Les droits et les obligations du commerçant

Section 1) Les droits du commerçant

 1) Les divers droits reconnus au commerçant

Le commerçant de fait ne jouit pas des droits reconnus au commerçant. Il lui est notamment interdit de conclure des baux commerciaux. En revanche, il est tenu de respecter l’ensemble des obligations pesant sur les commerçants. Une procédure collective peut notamment être ouverte à son encontre. Sur le plan fiscal, son assujettissement aux impôts commerciaux (TVA, taxe professionnelle, bénéfices industriels et commerciaux) est possible.

Les commerçants ont divers droits :
- Le droit d’être électeur et être éligible aux tribunaux de commerce et dans les CCI
- Le droit de se prévaloir de la prescription de 5 ans 
- Le droit de réclamer sous certaines conditions le renouvellement du bail du local où ils exploitent leur fonds de commerce
- Le droit de réclamer le bénéfice d’un règlement amiable
- Le droit à des prestations au titre de l’assurance vieillesse
- Le droit de déroger par convention aux règles de la compétence territoriale des tribunaux

 2) Les Droits de l’Homme et le commerçant 

A) Le droit à un procès équitable

Article 6 - Droit à un procès équitable de la Convention européenne des droits de l’homme

« 1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l’accès de la salle d’audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l’intérêt de la moralité, de l’ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l’exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice. 

2. Toute personne accusée d’une infraction est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie. 

3. Tout accusé a droit notamment à : 

a) être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu’il comprend et d’une manière détaillée, de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui ; 

b) disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense ;

c) se défendre lui-même ou avoir l’assistance d’un défenseur de son choix et, s’il n’a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d’office, lorsque les intérêts de la justice l’exigent ; 

d) interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l’interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge ; 

e) se faire assister gratuitement d’un interprète, s’il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l’audience. »

Le droit de l’arbitrage intègre les normes du procès équitable selon la Conv. EDH.

B) Le droit au respect du domicile professionnel

Convention EDH : Art. 8. Droit au respect de la vie privée et familiale. 1°. Toute personne a droit au respect … de son domicile…

Cour EDH 16 décembre 1992 Niemietz c. Allemagne (D.S. 2002 SC 386/387)

Le respect de la vie privée englobe le droit pour l’individu de nouer et développer des relations avec ses semblables, et il n’y a aucune raison de principe d’en exclure les activités professionnelles ou commerciales ;

Le domicile dont le respect est assuré par l’art. 8 de la Conv.EDH peut englober le bureau d’un membre d’une profession libérale ;

Constitue donc une ingérence dans les droits reconnus à toute personne par l’art. 8 la perquisition au cabinet d’un avocat pour découvrir l’identité de l’auteur d’une lettre d’insultes et de pressions envers un magistrat dès lors que si cette ingérence est prévue par la loi et poursuit des buts légitimes, elle n’est pas pour autant nécessaire dans une société démocratique et que, en l’occurrence, la fouille a empiété sur le secret professionnel de façon disproportionnée.

Extension au siège social d’une société

Cour EDH 16 avril 2002Société Colas et autres c. France (Gaz.Pal. Tables 2003 v° Droits de l’homme n°5)

Les dispositions de la Conv.EDH sur la protection du domicile sont applicables, mutatis mutandis, au siège social d’une société.

En conséquence, en l’espèce, les perquisitions effectuées par la Direction générale de la consommation et de la répression des fraudes aux sièges et agences des sociétés requérantes doivent être regardées comme constituant une ingérence dans le droit des sociétés au respect de leur domicile.

À supposer que le droit d’ingérence puisse aller plus loin pour les locaux commerciaux d’une personne morale, les opérations litigieuses n’étaient pas proportionnées aux buts légitimes recherchés et ont causé aux sociétés requérantes un tort moral certain qui doit être réparé.

C) Le droit des commerçants étrangers

La 3^ème chambre civile de la Cour de cassation, par un arrêt du 9 novembre 2011 a jugé le principe posé par l’article L145-13 du code de commerce contraire à l’article 1^er du 1^er protocole additionnel de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales. Selon les juges de la haute juridiction, ce principe constitue une discrimination prohibée par l’article 14 de cette même convention.

En l’espèce un bailleur se prévalait de l’article L145-13 du code de commerce pour refuser le renouvellement de son bail commercial à un locataire de nationalité turque.

La Cour de cassation refuse donc l’application de cet article pour non respect des principes de la convention précitée, entrée en vigueur le 3 septembre 1953.

Vers la possibilité pour les commerçants étrangers de demander le renouvellement de leur bail commercial

La loi Pinel relatif à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises a abrogé les articles L145-13 (exclusion du droit au renouvellement pour les commerçants étrangers) et L145-23 (exclusion du droit de reprise par les bailleurs étrangers) du code de commerce, afin de consacrer la décision prise par la Cour de cassation.

Ainsi, des commerçants étrangers pourront désormais obtenir la protection offerte par le statut des baux commerciaux visant à faciliter le renouvellement de leur bail commercial. Et des bailleurs étrangers pourront également refuser le renouvellement du bail exclusivement sur la partie concernant les locaux d'habitation accessoires des locaux commerciaux pour habiter eux-mêmes ceux-ci ou les faire habiter par leur conjoint, leurs ascendants, leurs descendants ou ceux de leur conjoint.

Section 2) Les obligations du commerçant

 1) Différentes  obligations imposées au commerçant

Les obligations dont les commerçants sont débiteurs, sont multiples et variées. Il est possible de les classer par diverses catégories. Ainsi, l’on peut distinguer les obligations fiscales, les obligations envers leurs clients, les obligations de gestion et les obligations envers les organismes professionnels.

Les obligations fiscales : tout commerçant doit s’acquitter de divers impôts, notamment de la taxe sur la valeur ajoutée et l’impôt sur le revenu pour les bénéfices industriels et commerciaux (BIC). Les bénéfices provenant de l’exploitation commerciale sont assujettis aux BIC. Ils sont tenus de déposer à l’administration fiscale diverses déclarations (déclaration CA3 ou CA12 pour la TVA…). Tout commerçant peut faire l’objet d’un contrôle fiscal.

Les obligations envers leurs clients : le commerçant doit délivrer une facture, à son client, pour la réalisation de chaque opération commerciale. A l’égard d’un client consommateur, il est tenu de respecter les règles sur la protection du consommateur et d’une obligation d’information également appelée obligation de renseignement. Le commerçant est un professionnel, à ce titre, il est censé connaître les produits et les services qu’il commercialise. Il doit indiquer à son client consommateur les caractéristiques du produit ou du service qu’il commercialise (art.L111-1s du Code de la consommation) ainsi que les risques du contrat envisagé. En cas de violation de cette obligation, sa responsabilité peut être engagée. D’une manière générale, le commerçant est responsable pour tous les dommages causés à un client résultant de l’exercice de l’activité commerciale. Le commerçant doit être de bonne foi et avoir un comportement loyal.

Les obligations de gestion : tout commerçant doit tenir une comptabilité selon des règles prévues dans le Code commerce (art.L123-12s C.com.) et se faire ouvrir un compte dans un établissement de crédit ou dans un bureau de chèques postaux (art.L123-24 C.com.).

En cas de cessation des paiements depuis au moins quarante cinq jours, le commerçant doit déposer le bilan au greffe du tribunal de commerce du lieu de son immatriculation. Une procédure de redressement judiciaire ou une procédure de liquidation judiciaire va être ouverte à son encontre.

Tout commerçant a l’obligation de s’immatriculer au registre du commerce et des sociétés, à défaut, il est qualifié de commerçant de fait. L’absence d’immatriculation le prive du droit de se prévaloir des droits attachés à la qualité de commerçant, en revanche, il ne peut pas se soustraire aux obligations inhérentes au commerçant. Les documents commerciaux qu’il établit (factures, documents comptables…) doivent être rédigés en langue française.

Certains paiements qu’il effectue doivent être réalisés par chèque barré, par virement ou par carte de paiement. D’une manière générale, il lui est interdit de payer en espèces tout montant supérieur à trois mille euros (art.D.112-3 du Code monétaire et financier).

Les obligations envers les organismes professionnels : tout commerçant doit adhérer à une caisse professionnelle d’assurance vieillesse. Certains commerçants doivent s’affilier à d’autres organismes, c’est le cas des pharmaciens qui sont membres de l’ordre des pharmaciens.

Tout commerçant est débiteur d’une obligation à l’égard des autres commerçants. Il doit avoir un comportement loyal, ce qui implique notamment le respect du droit de la concurrence. Il est interdit, à tout commerçant, de porter atteinte la libre concurrence.

 2) L’obligation d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS)

Le registre du commerce et des sociétés est un annuaire des personnes physiques et morales qui ont la qualité de commerçant. Il est apparu en France en 1919. Ce registre permet également de contrôler la régularité des sociétés qui s'inscrivent (voir si elles ont bien respecté toutes les obligations) et permet de renforcer la sécurité juridique.

A) Organisation du RCS

3 étages d’organisation :

Le registre local :

Il existe un Registre local au greffe de chaque tribunal de commerce (ou TGI).

On y trouve 3 éléments :

 Un registre d’arrivée qui mentionne par ordre chronologique toutes les déclarations et les regroupe par matière.

Des dossiers individuels ouverts au nom de chaque société et un dossier annexe avec dedans : les statuts, les procès-verbaux d’assemblées et les comptes annuels. C’est un outil de transparence.

Un fichier alphabétique pour faciliter les recherches.

Le greffier exerce un contrôle préalable en vérifiant la conformité du dossier. Si pas conforme, le greffier prend une décision motivée de refus d’inscription. Par ailleurs, il peut vérifier à tout moment la conformité d’un dossier : contrôle permanent.

Le registre national :

Chaque greffier transmet à l’INPI à Paris un double des dossiers qu’il reçoit. C’est une garantie contre les risques de perte ou de destruction.

b) La procédure d’immatriculation

Le créateur d’entreprise qui a complètement finalisé son dossier dépose sa formalité de demande d’immatriculation au Centre de Formalités des Entreprises compétent ou directement au greffe du tribunal de commerce.

Celle-ci comprend :

un formulaire déclaratif CERFA (M0 ou P0) dûment rempli, disponible au greffe

les pièces justificatives correspondantes

le cas échéant, un exemplaire des statuts signés par tous les associés, et des actes de société.

Le greffier peut renseigner le créateur d’entreprise et l’aider à mener à bien son immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés (en lui fournissant notamment la liste des pièces justificatives à fournir).

Lors de son premier passage, le créateur d’entreprise doit retirer soit au greffe, soit au Centre de Formalités des Entreprises (CFE) compétent, un dossier comportant le formulaire déclaratif à remplir et la liste des pièces justificatives à produire.

Il doit ensuite déposer le dossier complet

- soit au Centre de Formalités des Entreprises (CFE) compétent
- soit directement au greffe du tribunal de commerce en application de l’article R.123-5 du code de commerce 

Le Greffier contrôle la régularité juridique du dossier d'immatriculation, le valide et adresse à la personne un extrait du Registre du Commerce et des Sociétés dans le délai franc d'un jour ouvrable (à compter du dépôt du dossier complet au greffe).

L'immatriculation est réalisée.

Dans un délai allant de une à trois semaines, l'INSEE attribue à la personne immatriculée son numéro administratif d'identification. Ce numéro ne produit aucun effet juridique. Il figurera sur les extraits du Registre du Commerce et des Sociétés qui seront adressés par le greffe dès son attribution.

Si le dossier est incomplet ou si les actes et les pièces justificatives ne sont pas conformes aux textes en vigueur, le greffe adresse au déclarant une lettre de notification de refus lui demandant de régulariser son dossier dans un délai de quinze jours. Passé ce délai et à défaut de régularisation, la totalité du dossier lui sera retourné par pli recommandé avec accusé de réception.

L’immatriculation confère aux sociétés la personnalité morale, et aux personnes physiques la présomption de la qualité de commerçant.

L’immatriculation se matérialise par la délivrance de l’extrait d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés (extrait " Kbis "). Ce document officiel atteste de l’existence de l’entreprise.

L’extrait du Registre du Commerce et des Sociétés devra généralement être produit par le créateur d’entreprise pour mener à bien ses démarches tant auprès des administrations qu’auprès de ses relations d’affaires.

Par la suite, tout événement modificatif intervenant dans l’entreprise devra obligatoirement faire l’objet d’une déclaration au Registre du Commerce et des Sociétés dans un délai d’un mois. Cette obligation légale permet aux tiers (clients, fournisseurs ...) d’avoir une information aussi complète que possible sur la situation juridique de leurs partenaires commerciaux.

B) L’obligation d’immatriculation : les personnes assujetties

 Les catégories de personnes soumises à l'immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) sont énumérées par l'article L. 123-1 du Code de Commerce.

Sont immatriculés au RCS, sur leur déclaration :

Les personnes physiques ayant la qualité de commerçant, même si par ailleurs elles sont tenues à l'immatriculation au Répertoire des Métiers. Dès lors, les personnes physiques artisans seront inscrites au RCS et au Répertoire des Métiers dans de nombreux cas où l'activité a pour conséquence des actes de commerce. Pour les personnes physiques, la déclaration aux fins d'immatriculation doit être effectuée dans les 15 jours du début d'activité (article R. 123-32 du Code de Commerce) et peut l'être dans le mois qui précède le début de cette activité.

Les sociétés commerciales (y compris les sociétés européennes) ou civiles ainsi que les groupements d'intérêt économique (GIE) ayant leur siège en France. Sur le caractère commercial d'une société, il convient de se reporter à l'article L. 210-1 du Code de Commerce. Ainsi, une société commerciale par la forme, dont l'activité est artisanale, sera inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés.

Les sociétés commerciales dont le siège est situé hors d'un département français qui ont un établissement dans l'un de ces départements. Il s'agit là du cas des sociétés étrangères, visé par l'article R. 123-35 alinéa 2 du Code de Commerce.

Les établissements publics français à caractère industriel et commercial (EPIC) dont le statut ne doit pas être confondu avec les sociétés nationales ou nationalisées qui suivent le droit commun des sociétés commerciales.

Les autres personnes morales dont l'immatriculation est prévue par les textes, c'est le cas par exemple des associations émettrices d'obligations et également des groupements européens d'intérêt économique (GEIE).

Les représentations ou agences commerciales d'Etats, collectivités ou établissements publics étrangers établis dans un département français. Notons que ces agences ou représentations sont soumises aussi à l'immatriculation secondaire, et aux inscriptions modificatives ou complémentaires.

C) Les effets de l’immatriculation

Sa fonction première est de collecter les informations sur les commerçants, mais engendre également certains effets :

Pour les personnes physiques, l'immatriculation au registre fait présumer la qualité de commerçant. Pour l'auteur, c'est une présomption qui ne supporte pas la preuve contraire, chose différente par rapport aux tiers et les administrations.

Pour les sociétés et les groupements économiques, l'immatriculation fait naître la personne morale et lui confère donc la personnalité juridique.

En cas d'omission d'une mission

Pour la personne physique, si elle ne s'immatricule pas au registre du commerce, elle ne pourra pas se prévaloir de la qualité de commerçant dans les cas où celle-ci lui serait favorable, par exemple, il sera impossible de demander l'avantage du bail commercial.

Mais les tiers peuvent parfaitement lui opposer sa qualité de commerçant en prouvant qu'il effectue, de manière habituelle et pour son compte, des actes de commerce.

Si l'omission vient des modifications tenant, par exemple, à la société, celle-ci ne pourra pas se prévaloir vis-à-vis des tiers de ces modifications comme, par exemple, un changement de siège social.

Droit commercial

INTRODUCTION

Section 1   Notion  du droit commercial

Le droit commercial s’intéresse à une catégorie d’activité et d’opérations, mais également aux rapports entre des personnes bien déterminées : les commerçants. Il y a donc une double conception du droit commercial et il faudra définir la matière au sein du droit privé.

1    la double conception du droit commercial

A  Conception objective et subjective

Le droit commercial, selon ces 2 conceptions, est un droit applicable à une catégorie d’individus ou à une catégorie d’opérations.

Dans la conception subjective, le droit commercial a pour objet d’étude les rapports entre les commerçants ; c’est alors un droit de professionnels en fonction de la personnalité qui accomplit l’acte (commerçant ou non ) ou qui appliquera ou pas le droit commercial. L’évolution historique semble retenir cette conception.

Le droit commercial est né entre les marchands commerçants du Moyen-Age qui se sont vus appliquer des règles spécifiques.

En outre le régime des corporations, la particularité des tribunaux consulaires appuient cette conception subjective d’un droit commercial applicable avant tout à une catégorie particulière d’individus : les commerçants.

Cette conception comporte des inconvénients :

-          il est délicat d’assimiler le droit commercial à un droit professionnel depuis que les corporations ont disparues ; d’ailleurs le droit commercial ne s’applique pas seulement aux commerçants (exemple : depuis 1985, la faillite concerne les artisans).

-          Enfin la conception subjective suppose une définition précise du commerçant ; c’est le cas de l’Allemagne qui définit le commerçant à partir d’une inscription sur un registre déterminé ; c’est moins évident en France où l’obligation de s’inscrire au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) n’est qu’administrative et ne confère pas uniquement la qualité de commerçant

Dans la conception objective, le droit commercial va s’appliquer à une activité, à des actes déterminés :les actes de commerce.

Ce n ‘est pas la personnalité de l’auteur de l’acte , mais la nature de l’acte qui gouvernera ou pas l’application du droit commercial. Le droit commercial devient un droit applicable à des opérations juridiques particulières.

Cette conception heurte moins que la conception subjective l’esprit né de la révolution française qui proclamait l’égalité civile puisqu’elle évite de dégager une classe particulière de sujets de droit soumis à des règles différentes.

B    La dualité du droit français

Le droit positif ( = droit qui est posé ; = règles de droit posées, existantes à un moment donné : ex : une loi abrogée n’est pas du droit positif ) n’a pas fait de choix entre ces 2 conceptions.

L’ambiguïté est très nette dans les textes du Code de Commerce, ainsi, les textes consacrés à la compétence du Tribunal de Commerce, le déclare compétent pour les contestations qui se sont élevées entre commerçants mais également pour les contestations relatives à certains actes de commerce entre toutes personnes.

Le code va d’ailleurs prendre soin de définir le commerçant, comme les actes de commerce.

Auparavant, le commerçant était défini dès l’article 1, alors que les actes de commerce apparaissait aux articles 631 et suivant.

Depuis la nouvelle codification, certains auteurs dans la doctrine considèrent qu’il y a une certaine préférence pour la conception objective puisque désormais, l’acte de commerce figure en tête du code et est défini avant le commerçant.

Il reste que, ni l’acte de commerce, ni le commerçant ne sont définis clairement.

La notion  d’acte de commerce n’est pas détachée de celle de commerçant puisque beaucoup de ces actes supposent une répétition qui caractérise justement la profession de commerçant. D’ailleurs, pour les actes susceptibles d’être accomplis de façon isolée par des particuliers, la jurisprudence retient difficilement la qualité d’actes de commerce et encore moins l’application du droit commercial.

Quant au commerçant, défini à l’article L121-1 du code, il est appréhendé à travers l’acte de commerce : le commerçant reste celui qui fait de l’accomplissement des actes de commerce sa profession habituelle.

En conclusion : l’absence de choix de la part du droit commercial n’est pas forcément surprenante ; beaucoup d’actes de commerce ne seront effectivement rencontrés que dans la profession commerciale et rares sont les commerçants qui font autre chose que les actes de commerce.

C’est bien pour cela qu’un agriculteur, un artisan, un enseignant qui n’accomplissent jamais d’actes de commerce, ne seront jamais rattachés à la catégorie des commerçants.

Donc, dans le domaine de la commercialité, l’objet d’étude du droit commercial concernera aussi bien le commerçant que les actes de commerce.

2  Définition du droit commercial au sein du droit privé

Il s’agit, compte tenu des éléments de définition apportés, de déterminer si le droit commercial constitue une branche autonome ou rattaché au droit privé

A  L’autonomie du droit commercial

L’autonomie du droit commercial va se déterminer au sein du droit privé, auquel le droit commercial appartient, par rapport au droit civil.

2 thèses s’affrontent :

-          La thèse de l’unité :

Le droit privé se compose d’une seule matière ( le droit civil ) dans laquelle le droit commercial sera englobé comme droit d ‘exception.

-          La thèse de la dualité :

Le droit privé se décompose entre droit civil et droit commercial.

La thèse de dualité qui confère au droit commercial son autonomie dans le droit privé se vérifie sur de nombreux points :

-          l’histoire :

le droit commercial est né et s’est développé en marge du droit civil ; un droit né de la pratique dans lequel la coutume joue un rôle important.

-          les exigences de la matière :

ex : la rapidité conforme au bon déroulement du commerce ; qui génère elle même d’autres exigences ayant une certaine incidence en droit commercial par rapport au droit civil.

Ainsi, parmi ces exigences :

►  la théorie de l’apparence qui permet, dans le déroulement de la transaction, de se fonder sur les apparences sans avoir à procéder sur des vérifications approfondies.

►  La liberté de la preuve et la possibilité de se préconiser ses preuves 

►  ainsi que la simplicité du règlement des litiges (en particulier la facilité d’échapper aux lenteur de le justice étatique par recours à l’arbitrage et au juge privé )

►  et la simplicité de certaines modalités d’exécution ( remplacement dans la vente )

-          les règles :

le droit commercial a développer des règles sur le crédit et les mécanismes bancaires qui ont longtemps été réservées aux seuls commerçants ; en contrepartie, on trouve à nouveau des règles spécifiques au droit commercial, ainsi la solidarité entre les commerçants qui est toujours présumée, ou encore un certain nombre de garanties propres au droit commercial ( nantissement du fond de commerce ).

-          les exigences de sécurité :

le droit commercial est caractérisé par des exigences de sécurité dans les transactions que l’on retrouve toujours à travers les règles de compatibilité commerciale qui font foi entre commerçants.

-          la réalité des faits :

un droit qui s’attache à la réalité des faits ; ainsi, un commerçant clandestin ( qui ne serait pas immatriculé au RCS = commerçant de fait ) se voit appliquer à son encontre le droit commercial, mais jamais à son avantage.

-          la capacité d’adaptation :

c’est un droit qui démontre de réelles capacités d’adaptation  à l’évolution de la vie des affaires.

                    -     la transparence :

c’est un droit qui satisfait aux exigences de la transparence à travers les dispositions qui défendent un droit légitime à l’information ( assemblées d’actionnaires, acquéreur du fond de commerce…).

Attention : le secret des affaires n’a pas pour autant disparu.

B  Une autonomie nuancée

En réalité, le droit privé n’est pas gouverné par la thèse de la dualité, qui conduirait à distinguer radicalement le droit commercial du droit civil.

Le droit civil représente en quelque sorte le droit commun du droit privé et le droit commercial, un droit d’exception.

Il existe différents liens entre le droit commercial et le droit civil.

► d’une part, le droit commercial n’est pas totalement indépendant du droit civil et bien des règles de droit commercial ne vont se concevoir qu’en rapport à celles du droit civil.

Ainsi, le bail commercial relève d’un texte de droit commercial uniquement pour un certain nombre de questions ( règlement des loyers, droit au renouvellement et durée du bail, indemnités d’éviction ).

Pour toutes les autre questions, il convient de se référer au contrat de location, tel qu’il est réglementé par le code civil ( exemple : mise à disposition des locaux ).

Plus généralement, l’article 1107 du code civil dispose que les contrats sont soumis aux règles générales qui font l’objet du titre III du code civil, et précise que les règles particulières aux transactions commerciales sont établies par les lois relatives au commerce.

Enfin, si le traitement des litiges relèvent d’une juridiction spécifique : le Tribunal de Commerce , cette compétence n’est retenue qu’au 1^er degré ; après, le préjudiciable est rattaché à l’organisation juridictionnelle de droit commun : Cour d’Appel et Cour de Cassation .

► d’autre part, et à l’inverse, il existe une «  contamination » du droit civil par le droit commercial.

La faillite, par exemple, qui dépasse désormais le secteur commercial et qui a été étendue aux personnes morales de droit privé ( loi du 13 juillet 1967 ), aux artisans ( loi du 25 janvier 1985 ) et aux agriculteurs ( loi du 30 décembre 1988 ).

Le droit bancaire lui même, s’est considérablement ouvert aux particuliers. La pratique de la lettre de change ne concerne plus exclusivement les commerçants.

Enfin, le droit commercial a pu servir de modèle dans certaines réformes des sociétés civiles en 1978, grandement inspirées des dispositions relatives aux sociétés commerciales de la loi de 1966.

Dans son objet d’étude, le droit commercial occupe une place particulière au sein du droit privé, afin de réglementer les rapports entre les commerçants et l’activité commerciale.

Cette spécificité née de l’histoire et démontrée par les caractéristiques de la matière, se confirme dans l’analyse de la règle de droit commercial.

Section 2   Histoire du droit commercial

 

1. Les prémices du droit commercial

A. Les droits antiques

Ainsi, les babyloniens, par exemple, connaissaient déjà un système élaboré. La preuve en est le code d’Hammourabi datant d’environ 1700 avant JC.

Dès cette lointaine époque, avait été mis en place un certain nombre de techniques pour faciliter le commerce tels le prêt à intérêts ou le dépôt d’espèces.

Les Phéniciens et les Grecs, quant à eux, ont marqué l’histoire du droit commercial en donnant naissance au droit maritime.

On sait également l’importance et l’influence du droit romain sur notre système juridique. S’agissant du droit commercial, il ne connaissait pas la distinction droit civil/ droit commercial mais il a posé les bases du système sur lesquelles le droit commercial s’est ensuite développé. Mais c’est surtout le Moyen-âge qui a vu l’éclosion du « droit des marchands ».

B  Le moyen âge.

Le droit commercial va en effet commencer d’apparaître avec le moyen âge, à cette époque l’activité commerciale va prendre un essor considérable plus spécialement à partir du 11^ième siècle, grâce aux grandes foires qui se tenaient régulièrement dans un certain nombre de villes Européenne.

On voit apparaître à l’appui de ces rendez-vous une véritable branche du droit spécifique aux professionnels du commerce et à l’activité commerciale en générale.

Deux institution principales vont véhiculer ce droit spécifique :

1.      Les corporations : ce sont des organismes qui vont réunir les commerçants par corps de métier au sein de ces corporations , les commerçants se dotent de statuts qui constituent de véritables code de conduite. Du même coup, ces corporations démontrent que le droit commercial a bien pour objet de régler des rapports entre commerçants.

REMARQUES : les corporations ne sont toutefois pas le seul vecteur du droit commercial.

Dans le cadre des foires du moyen âge, un certain nombre de pratiques professionnelles qui se sont répétées, sont devenues de véritables usages destinées à réguler l’activité commerciale ( ce droit né de la pratique est encore appelé aujourd’hui :

« droit des marchands » (lex mercatoria).

Ce droit issu des corporations tout comme celui issu de la pratique professionnelle témoigne de la particularité du droit commercial par rapport aux autres branches du droit

( ex : banqueroute).

2.      Les tribunaux consulaires : Ils font également parti de la spécificité du droit commercial. Les foires du moyen âge on été l’occasion d’instituer des juridictions spécialisées pour trancher des litiges entre commerçants. L’exécution des décisions de justice était immédiate, la pratique des saisies possible et cela à la première exigence de ce droit :

LA RAPIDITE, que se soit

que ce soit dans la réalisation des transactions commerciales comme dans le solutionnement des litiges, tout doit être rapide.

Les tribunaux consulaires présentent en outre, la particularité de n'être composés que de commerçants, les commerçants sont alors jugés par leurs pairs.

Sous l'ancien régime, les corporations se renforcent et vont limiter l'accès à la profession commerciale.

2. Naissance et consolidation du droit commercial moderne

Dotées d’une organisation hiérarchique puissante, les corporations ont élaboré progressivement les statuts des professions. Si ces règles étaient le plus souvent de simples usages, de grands textes ont néanmoins marqué l’évolution du droit commercial.
Le droit commercial a ainsi acquis une autorité certaine et surtout a renforcé son autonomie.

A. L’ordonnance de 1563

Le premier texte marquant est un édit de Charles IX datant de 1563 par lequel sont créées les juridictions consulaires d’abord à Paris puis dans toute la France.
Mais l’œuvre la plus aboutie est celle de Louis XIV inspirée par Colbert qui est à l’origine des deux ordonnances fondatrices du droit commercial moderne.

B. Les ordonnances de 1673 et 1681

La première connue sous le nom de code Savary a permis une codification des pratiques commerciales relativement au commerce de terre en 1673, la seconde de 1681 a trait au commerce maritime. Ces textes marquent un véritable tournant dans l’histoire du droit commercial. Notamment parce qu’elles font échapper les commerçants au droit commun pour les soumettre à un régime autonome. C’est donc l’apparition du droit commercial moderne qui prendra corps plus tard dans le Code de commerce de 1807.

Abandonnant le caractère international du droit antérieur, le code Savary pose les règles générales qui vont encadrer le commerce et l’exercice des professions commerciales.

Exemple

Il réglemente la lettre de change, les sociétés commerciales et partiellement la faillite.

De cette époque date le colbertisme : doctrine selon laquelle il appartient au pouvoir politique d’impulser l’économie, de la diriger et de la contrôler. L’essor des manufactures, le développement des compagnies maritimes ont rendu nécessaire la fixation de règles spécifiques pour encadrer les nouvelles activités économiques. On retrouve ainsi la justification même de l’existence du droit commercial c’est-à-dire la nécessité d’élaborer des règles adaptées aux opérations économiques et aux commerçants. Les ordonnances de Colbert ont permis la naissance du droit commercial qui s’est ensuite consolidé au fil du temps.

C. La consolidation

A partir du 17ème siècle, le droit commercial a acquis son autonomie en faisant échapper les commerçants au droit commun.
Ce droit prendra véritablement corps, quelques décennies plus tard, dans le code de commerce de 1807. Mais avant d’envisager cette troisième période, il faut rappeler qu' entre temps est intervenu un événement politiquement marquant : la Révolution de 1789.
Deux grands textes issus de cette période doivent retenir l’attention :

·         le décret d’Allarde des 2 et 7 mars 1791

·         la loi Le Chapelier des 14 et 17 juin 1791

Libérant les commerçants du carcan des corporations, ils consacrent le principe de la liberté du commerce et de l’industrie sans lequel le commerce et partant le droit commercial n’aurait pu prospérer.

 

3. De 1807 à nos jours

A. L’échec de la codification napoléonienne

Il a reproduit le droit antérieur alors que déjà s’annonçait une ère nouvelle : celle du capitalisme.

B. Aspects juridiques et influence du capitalisme

Tout le 19ème siècle et 20ème siècle sont marquées par les idées capitalistes bien que en ce domaine comme dans bien d’autres les idées aient évolué. Le capitalisme libéral s’est d’abord imposé, notamment sous le Second Empire.

Exemple

De grandes lois datent de cette époque en matière de propriété intellectuelle, en matière de sociétés aussi et on peut citer la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés par actions sociétés en commandite par actions, Sociétés anonymes.
La création du chèque date de 1865.
Puis la 3ème République voit la mise en place des structures de l’économie moderne ; les industriels, les commerçants s’enrichissent.
On parle « d’âge d’or ».

C. La législation contemporaine

Après la première guerre mondiale, la crise économique de 1929 et la seconde guerre, le libéralisme fait place à l’interventionnisme. On est toujours dans une économie de type capitaliste mais l’Etat dirige de plus en plus l’économie.

Exemple

 Il suffit de citer les ordonnances de 1945 sur les prix et les pratiques anticoncurrentielles ou encore les nationalisations d’après guerre qui font de l’Etat un agent économique.

Une autre tendance marque la période contemporaine, c’est celle du dépassement du droit commercial classique voire son absorption partielle ou totale par d’autres matières. A cet égard le droit de la consommation se montre particulièrement envahissant.

Le droit de la consommation ne connaît pas la distinction commerçant / non commerçant. Il lui préfère celle de professionnel/ non professionnel. Et cette distinction est de plus en plus utilisée dans la législation récente.
Prenons quelques exemples :

Exemple

·         La loi "NRE" du 15 mai 2001 réforme le régime de la clause compromissoire et admet sa validité dans tous les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle. Le critère pour apprécier la validité repose sur le caractère professionnel de l’activité et non sa nature civile ou commerciale.

·         La loi du 1er août 2003 pour l’initiative économique affirme davantage encore la prépondérance de la distinction entre professionnel et non -professionnel au détriment de la distinction entre commerçant et non commerçant en permettant la protection spécifique de la résidence principale du professionnel quelle que soit la nature de l’activité, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Seul le non professionnel ne peut bénéficier de cette protection.

·         Enfin plus marquante encore est la réforme du cautionnement et le rattachement des règles relatifs au cautionnement des dettes professionnelles au droit de la consommation voire la possibilité de les prendre en compte dans les procédures de surendettement dès lors qu’elles résultent d’un engagement donné de cautionner ou d’acquitter solidairement la dette d’un entrepreneur individuel ou d’une société par une personne qui n’a pas été en droit ou en fait, dirigeant de celle-ci (nouvel article L 330-1 du Code de la consommation).

Par ailleurs, on peut relever l’alignement des statuts de tous les professionnels : commerçants, artisans, membres des professions libérales. Citons par exemple la loi du 2 août 2005 et ses dispositions sur le statut du conjoint du chef d’entreprise travaillant dans l’entreprise familiale.

Section 3   Les sources du droit commercial

1   Les sources d’origine publique

A. La loi

Par loi, il faut entendre la loi nationale et la loi internationale et s’agissant de la loi nationale, la loi civile et la loi commerciale, la loi civile constituant le droit commun.
S’agissant de la loi nationale, le premier texte est la Constitution qui détermine les domaines respectifs de la loi et des règlements, étant entendu qu’en matière commerciale, la loi détermine simplement les principes fondamentaux des obligations commerciales.
Pour le reste, il est renvoyé aux règlements.
Il faut ensuite évoquer le Code de commerce. Après une longue période de décodification du droit et plus spécialement du droit commercial, le mouvement s’est inversé. De nouveaux codes ont été promulgués
Le Code du commerce est issu d’une ordonnance du 18 septembre 2000 qui a codifié la partie législative, la partie réglementaire ayant, quant à elle, été codifiée par décret du 25 mars 2007 (D n°2007-431). Il comporte de nombreuses imperfections et a déjà fait l’objet de maintes retouches soit pour corriger les erreurs commises soit pour y intégrer de nouvelles réformes.
La loi au sens formel du terme connaît un certain déclin au profit de règlements, arrêtés et autres textes à valeur juridique parfois incertaine. Certains ont valeur législative. C’est le cas des ordonnances qui sont une source importante du droit commercial. Le recours aux ordonnances se justifie en matière économique par l’urgence et la technicité des questions.
Aujourd’hui, le Gouvernement use et abuse de ce procédé.
Plusieurs lois dans la période la plus récente habilitent le Gouvernement à simplifier le droit par ordonnances (loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003) ou à transposer par ordonnances plusieurs dizaines de directives (loi n° 2001-1 du 3 janvier 2001, ou encore loi n° 2004-237 du 18 mars 2004). Les ordonnances se multiplient donc.

Exemple

Citons l’ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 sur la simplification du droit et des formalités des entreprises qui touche aussi bien aux sociétés coopératives de commerçants indépendants qu’à la location-gérance, au droit des sociétés, au droit de la concurrence et des concentrations etc.
Classiquement les lois et ordonnances sont complétées par des décrets. En droit commercial existent aussi de nombreux autres textes à la valeur juridique variable mais qui, néanmoins, s’imposent.
On peut évoquer la réglementation par arrêtés et en particulier les arrêtés homologuant des règlements émanant d’instances telle l’AMF (Autorité des Marchés Financiers qui remplace la COB Commission des opérations de bourse


B.  les sources internationales

Ces sources se justifient dans la mesure où, dès son apparition, le droit commercial a présenté une dimension internationale.

De telles sources se confirment à l’appui de la mondialisation économique.

1.                  Les traités internationaux

C’est une source de droit parfois délicate, car elle suppose un accord entre les différents Etats, il existe différents types de conventions internationales.

Certaines, (les moins poussées) se contentent de régler les questions de conflits de loi et de juridictions. Les Etats se mettent alors d’accord dans ces conventions pour désigner, en cas de litiges, quelle sera la loi compétente et quels tribunaux pourront être saisis.

REMARQUE : Ces conventions ne sont pas toujours les plus pertinentes, puisque ce sont toujours des lois nationales choisies par ces conventions, qui auront en charge, la régulation de l’activité internationale.

A côté, existe alors une deuxième catégorie de traités (ou conventions) lesquels cette fois vont créer des règles de droit spécifique, un droit uniforme et commun à tous les Etats signataires.

Deux hypothèses :

La règle ainsi créée, ne va gouverner que la situation internationale, les législateurs nationaux restants compétents lorsque la relation commerciale n’est qu’interne.

Le texte international se superpose alors aux réglementations nationales dès lors que le rapport commercial s’internationalise.

Exemple :

La convention de BERNE de 1890 sur les transports ferroviaires

La convention de VARSOVIE de 1929 sur les transports aériens

La convention de VIENNE de 1980 sur la vente internationale de marchandises.

Mais parfois le traité est encore plus ambitieux, et la règle expressément créée, non seulement, va gouverner le rapport international, mais également ce même rapport dans l’ordre interne uniquement.

Le droit applicable est uniformisé, il est le même pour la relation interne comme pour la relation internationale

Les conventions de GENEVE de 1930 et 1931 sur la lettre de change et le chèque, ont été introduits en France par 2 décrets-lois du 30/10/1935.

L’intérêt de ce type de convention s’explique par le fait qu’il n’y a plus dualité du droit applicable, selon que la situation est interne ou internationale.

A NOTER : pour aider ces efforts d’harmonisation et d’uniformisation, il existe des instances internationales comme :

La commission des nations unis pour le développement du commerce international.

L’institut international pour l’unification du droit privé ( UNIDROIT), a qui on doit d’ailleurs les principes UNIDROIT, relatifs au contrat de commerce international.

2.                  Le droit communautaire.

L’union européenne et le droit communautaire à l’origine, ont eu le secteur commercial comme unique priorité :

Réalisation d’un marché commun, union monétaire, organisation de l’espace économique européen pour l’harmonisation, voire l’unification du droit relatif à l’activité économique et commerciale des Etats membres.

Le droit communautaire se distingue en deux droits :

Il y a le droit communautaire originaire, qui regroupe toutes les règles contenues dans les différents traités constituant les communautés européennes.

Il existe à côté, un droit communautaire dérivé, qui dérive des institutions créées par des traités ; On trouve dans ce droit communautaire dérivé, les règlements qui posent des règles générales directement applicables dans les Etats membres.

On trouve encore les directives : se sont également des textes de portées générales, mais ils ne sont pas directement applicables dans les Etats membres. Ils nécessitent d’être transportés dans le droit interne liant les Etats membres quant aux résultats à atteindre.

Il existe enfin, des décisions communautaires dont la portée n’est qu’individuelle.

Parmi les règles intéressant le droit commercial :

La libre circulation des capitaux et marchandises

La réglementation sur les concentrations.

La prohibition des ententes et des abus de position prédominante.

Le droit des sociétés.

C. La jurisprudence

La jurisprudence en tant que source de droit n’appellerait pas de remarques particulières si l’on se contentait d’évoquer son pouvoir créateur sans insister sur une de ses caractéristiques fondamentales qui est d’émaner de juges qui sont eux-mêmes commerçants.
Certes, en appel, elle perd cette spécificité mais il n’en demeure pas moins que la jurisprudence commerciale s’en ressent. Les juges interprètent la loi, ils la complètent, la font évoluer en fonction des besoins.

Exemple

Un certain nombre d’exemples atteste du pouvoir créateur de la jurisprudence commerciale : Présomption de solidarité, action en concurrence déloyale, application de la théorie de l’abus de droit en droit des sociétés participent de ce phénomène.

2   Les sources d’origine privée : les usages du commerce

Ce sont essentiellement les usages qui vont retenir notre attention.
Ils peuvent être définis comme des pratiques qu’un emploi constant et répété transforme en règles de droit.
Les usages correspondent aux besoins mêmes du droit commercial, aux besoins d’adaptation des règles aux pratiques commerciales. Ils peuvent être conventionnels ( professionnels ) ou de droit.
 Les usages conventionnels tirent leur force de l’autonomie de la volonté des parties. Ils correspondent à des règles habituellement suivies par les professionnels. Ils se forment par la pratique et la répétition. Puis ils sont sensés être connus de tous les professionnels et s’imposent sans qu’il soit besoin de les reprendre dans les conventions.
Ils s’appliquent dès lors qu’ils ne sont pas expressément écartés.
Ils s’imposent certes mais encore faut-il préciser qu’ils ne sont opposables qu’aux professionnels par opposition aux non professionnels ou consommateurs et uniquement aux professionnels agissant sur une place ou dans une branche qui leur est familière.
 L’usage doit être prouvé par celui qui l’invoque. A cette fin des attestations peuvent être obtenues auprès des chambres de commerce et d’industrie ou auprès des syndicats professionnels, elles portent le nom de parères.
Il diffère en cela de l’usage de droit qui a une portée plus large. Il est obligatoire il s’apparente à la coutume du droit civil et comme elle, il peut être secundum legem, praeter legem voire contra legem.

A    L’usage de fait ou usage conventionnel.

L’usage correspond à une pratique suivie dans un milieu déterminé, par un ensemble de personnes dont la répétition, la régularité et le respect conduisent à créer une règle de droit.

L’usage est qualifié de fait, justement parce qu’il est imposé par la pratique, la règle de droit apparaît par l’usage.

Exemple : dans le commerce du bois non débité, l’usage veut que l’acheteur supporte le risque des défauts éventuels révélés au cours du sciage.

Dans le marché des métaux, un usage veut qu’en cas de défectuosité de la marchandise, celle-ci soit remplacée à l’exclusion de tout autre procédé de réparation. ( indemnisation ou annulation du contrat)

Le support d’un usage de fait, c’est le contrat qui lie les deux professionnels.

En contractant ensemble, ils justifient de l’application de cet usage, d’où le terme conventionnel.

Hors, de cette nature conventionnelle, il découle des conséquences importantes :

·         1) en droit, le contrat produit un effet relatif, il n’est pas absolu, et ne lie que les co-contractants.

Cela implique des effets quant à l’opposabilité de l’usage.

Non seulement l’usage ne produit son effet qu’entre les contractants, mais plus précisément si, il s’agit de deux commerçants, agissant dans la même branche d’activité où l’usage s’est développé.

Si le contrat met en rapport un commerçant avec un non commerçant ou deux commerçants de spécialités différentes, l’usage en vigueur sera inopposable à l’autre contractant, sauf, si celui-ci a adhéré expressément à cet usage.

·         2) Cette même nature conventionnelle signifie que l’usage s’applique même dans le silence du contrat, mais que les parties peuvent expressément décider de l’exclure, c’est une application du principe de droit civil, d’autonomie de la volonté, qui permet aux parties de conclure des contrats qu’elles veulent, sous réserve de dispositions d’ordre public, qui ne peuvent jamais être écartées. ( Art – 6)

Un usage peut mettre en échec une loi supplétive, c’est à dire une loi qui s’applique que si les parties en décident autrement.

Lorsque justement, les parties n’ont pas expressément écarté l’usage, le droit considère que celui-ci sera retenu, à défaut des dispositions législatives supplétives.

En revanche, un usage ne mettra jamais en échec une disposition impérative d’ordre public.

Dernier point: Comme son nom l’indique, ce type d’usage est assimilé à « du fait », autrement dit, lors d’un procès, il doit être prouvé, à la différence des règles de droit classique.

La preuve peut se faire par tous moyens.

Cette règle justifie les tribunaux de commerces, composées de commerçants, sans doute plus à même de retenir les usages.

A noter: Les C.C.I peuvent délivrer des attestations sur les usages en cours dans une tranche professionnelle déterminée, que l’on appelle des PARERES.

Enfin, l’usage étant une question de fait, il échappe au contrôle de la Cour de Cassation.

B     l’usage de droit 

Avec l’usage conventionnel, l’usage de droit partage le même acte de naissance : Il naît de la pratique.

L’usage de droit correspond à une pratique commerciale répétée et habituelle suivie.

Toutefois, à la différence de l’usage de fait, le juge intervient à un moment donné dans l’usage de droit. Il confère à celui-ci la valeur d’une norme objective, d’une règle de droit détaché de la volonté des parties.

On dit de l’usage de droit qu’il emprunte sa nature juridique et ses effets à la coutume, c’est à dire :

·         A une véritable règle de droit né de la pratique qui s’est généralisée et étendue à l’ensemble des commerçants.

Car c’est là une autre différence de l’usage de droit avec l’usage de fait, ce dernier ne concerne qu’une profession commerciale déterminée, une branche professionnelle spécifique, alors que l’usage de droit en général applicable à tous les commerçants.

Ex N° 1: la règle de la solidarité entre les commerçants est un exemple d’usage de droit consacré par un arrêt de la chambre des requêtes de la Cour de Cassation en date du 20/10/1920. C’est donc le juge qui a consacré et généralisé cette pratique antérieure à la rédaction du code de commerce, justifié par l’intérêt du commerce, parce que favorisant le crédit des commerçants, en offrant une meilleure protection aux créanciers pour le recouvrement de leurs créances.

Ex N° 2 : l’absence de formalisme dans la mise en demeure.

Dans la mesure où l’usage de droit n’a pas de valeur contractuelle mais au contraire une valeur de règle juridique à part entière, il n’a pas à être prouvé devant le juge.

De la même façon, la violation d’un usage de droit qui est donc la violation d’une règle de droit est un cas d’ouverture de Cassation.

Enfin, un usage de droit peut faire échec à une loi impérative, ce qu’on appelle une coutume contra légem ( contre la loi) comme par exemple la règle de la solidarité ou de l’anatocisme.

L'"anatocisme" est le nom donné à la capitalisation des intérêts, ces intérêts capitalisés portant eux-mêmes intérêts.

Afin de limiter le potentiel dévastateur de cette clause, le législateur a entrepris d’encadrer le recours aux clauses d’anatocisme. Ainsi, l’article 1154 du Code civil prévoit que la capitalisation des intérêts ne sera possible qu’en vertu d’une clause expresse dans le contrat de prêt ou d’une décision judiciaire.

La capitalisation des intérêts n’intervient donc jamais automatiquement.

Il faut en outre qu’il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière (ainsi si les intérêts sont dus mensuellement, ils ne pourront être intégrés au capital qu’à la fin de l’année).

Au contraire l’anatocisme est un usage de droit admis en matière commerciale.