LE DROIT DES CONTRATS D’AFFAIRES
INTRODUCTION:
Il
y a Quatre Points à souligner en guise d’introduction:
1er
point : la question de l’évolution de la vie des affaires
Le
droit des affaires évolue rapidement, il y a quatre constantes :
-
1er
constante : le morcellement des sources du droit
Il
y a des traités internationaux, la Constitution, les lois, les décrets, les
arrêts et circulaires.
Plus
les sources se multiplient, plus il existe un certain flou et sans vouloir mal
faire, certains principes de la hiérarchie des normes se trouvent déplacés.
On
parle donc plutôt de réseau de normes que de pyramide de norme.
-
2° constante :
L’internationalisation des enjeux et des acteurs
Le commerce est manifestement un
moyen pour les hommes de se rencontrer, d’échanger et de dépasser les frontières.
On parle et critique aujourd’hui beaucoup
le commerce du fait du développement de la mondialisation ou globalisation mais
il ne faut pas oublier les aspects positifs.
-
3° constante :
la révolution numérique et le développement des nouvelles technologies
Dès lors que l’information
circule mieux, les échanges augmentent, l’immatériel va progresser et apparait
une nouvelle économie fondée sur les nouvelles technologies
-
4° constante :
l’évolution des patrimoines
Au début du XIX on faisait une
distinction classique :
-
tout ce qui
était les immeubles relevait du civil
-
tout ce qui
était richesse mobilière relevait du commercial.
Aujourd’hui
c’est toujours vrai mais on constate une dématérialisation
des fortunes qui ne sont plus uniquement immobilières ou foncières.
Aujourd’hui
les vraies valeurs sont les propriétés intellectuelles et les valeurs mobilières
qui permettent de contrôler les sociétés commerciales (les marques, les actions).
Ces
4 constantes permettent un rapprochement
entre le droit civil et le droit commercial.
A
terme il y aura une intégration par le haut du droit privé ; droit civil
et droit commercial ne formeront bientôt qu’une seule matière.
Les contrats d’affaires ne sont
qu’une branche spécialisée du droit civil nourri des pratiques commerciales.
Cette
intégration se fait aussi par le droit de la consommation ainsi que par le
droit des professionnels.
Cette
évolution est marquante et les pouvoirs publics en ont pris conscience :
il y a une volonté de réformer les juridictions de 1er degrés en
matière commerciale
Un
discours du président SARKOZY a démontré
la volonté des pouvoirs publics de renforcer les juridictions commerciales pour
en faire des tribunaux du contentieux économique de 1er degré.
Les
évolutions prévues sont au nombre de 8 :
-
La réforme de la carte judiciaire : réduction des
petits tribunaux de commerce
-
La spécialisation des juridictions consulaires
-
La Présence renforcée du Parquet dans les
juridictions commerciales
-
Une formation accrue des juges consulaires
-
Le renforcement des procédures préventives, notamment
en lien avec les difficultés des entreprises
-
L’Assouplissement des conditions d’ouverture de la
procédure de sauvegarde : une loi en
juillet 2005 a mis en place une procédure de sauvegarde
-
la Dépénalisation
du droit des affaires
-
Le transfert de compétences du TGI vers les
tribunaux de commerce pour les transformer en juridiction du contentieux
économique.
Ces
tribunaux de commerce devraient connaître de tous les différents commerciaux et
de tout ce qui concerne les difficultés des entreprises et donc soulager les
TGI.
2° point :
idée d’un recours nécessaire à la théorie générale des contrats
La
masse des contrats d’affaires est considérable, cependant le Ccom en matière de droit des contrats est très pauvre.
En
2007 on a intégré dans le code la partie réglementaire mais à droit constant,
ainsi ce nouveau code reste lacunaire en droit des contrats.
Dans
le même temps les contrats civils traditionnels font l’objet d’une réglementation spécifique
dans le code civil.
Un
certains nombre de législations particulières sont venues prévoir un certains
nombre de dispositions pour d’autres contrats (contrat d’assurance, bail d’habitation,
vente d’immeuble à construire).
En parallèle, la pratique des affaires a imaginé
d’autres contrats qui ne sont soit pas réglementés soit réglementés à
postériori ou seulement sur certains points.
Ex :
le crédit-bail, le contrat d’ingénierie,
le contrat d’affacturage, le contrat de maintenance, le contrat de franchise,
l’ouverture de crédit, les contrats informatiques etc.…
Il
est nécessaire de bien connaitre le droit commun des contrats qui leur reste
applicable.
En droit des contrats d’affaires, les renvois
à la théorie générale des contrats sont systématiques, ils se font pour la
formation des contrats, pour la transmission des contrats, pour les effets des
contrats, pour les modalités d’extinction.
Pour toutes ces notions,
on renverra au droit commun.
Cependant
en matière de Contrats d’affaires, les contrats types ont une importance
considérable et dès lors on se réfère souvent au droit de la consommation et à
la question des clauses abusives.
3° Point :
l’importance des contrats d’affaires pour les théories générales des contrats
Il
y a un apport des contrats d’affaire à la théorie générale
A.
La cause
La
cause est inutile, pour autant en droit des affaires, on a sollicité la cause
et l’art 1131 du cciv
qui exige une cause pour l’obligation. (C’est le pourquoi du contrat).
Les
juristes d’affaires ont utilisé cette référence notamment pour faire tomber les
obligations contractuelles qui n’avaient pas de contre-partie directe.
Il
y a trois applications :
o
Concernant les
dates de valeurs :
ch com 6 avril 1993
Dans cet arrêt (D 310), il est dit qu’il est
interdit aux banques d’antidater les retraits de leurs clients et de postdater
les dépôts.
o
Les arrêts
Chronopost
Chronopost I ch com 22 oct 1996 :
Faits :
la société Chronopost s’engage à livrer un colis dans un délai déterminé et en
parallèle elle limite sa responsabilité pour le cas ou elle n’acheminerait pas
dans le délai.
Cette
clause limitative de responsabilité peut elle jouer ? La ccass considère
que la clause limitative de responsabilité qui contredit l’obligation essentielle
du contrat doit être réputée non écrite par l’application de l’art 1131 du cciv.
Cette
jurisprudence a connu toute une série d’étapes qui ont réduit sa portée :
Chronopost II ch com 9 juillet 2002 (JCP 2002 10176) :
Dans
cet arrêt la Ccas considère qu’indirectement la clause limitative de
responsabilité pouvait trouver a s’appliquer parce que si la clause
contractuelle est réputée non écrite, il faut appliquer le contrat type qui est
prévu par décret en matière de transport terrestre de marchandise.
Dans
ce contrat type, il y a une clause limitative de responsabilité identique. Cette
clause prévoit que le retard ne peut pas donner lieu à une indemnisation de l’expéditeur
qui excèderait le prix du transport, sauf faute lourde.
La
question est donc de savoir si la faute lourde est constituée du seul fait du
manquement à l’obligation essentielle du contrat ?
-
Chronopost
III : deux arrêts de ch mixe de la ccas 22 avril 2005 (D p 1865)
Dans
le 1er arrêt, la ch com développe un raisonnement en trois
temps :
1er
temps :
reprise de Chronopost 96 : une clause qui limite le montant de la rémunération
est réputée non écrite si elle est contraire à l’obligation principale
2°
temps :
seul une faute lourde peut mettre en échec la limitation de l’indemnité prévue
dans le contrat-type.
3°
temps : Une
faute lourde ne peut pas résulter du seul retard à la livraison.
La
faute lourde doit être caractérisée par un fait précis dont la preuve incombe
au demandeur en réparation.
La
Ccas définit la faute lourde : « la négligence d’une extrême gravité
confinant au dol et dénotant l’inaptitude du débiteur a l’accomplissement de sa
mission » .
Selon la Ccass ne
constitue pas une faute lourde le fait de ne fournir aucune explication sur la
cause du retard.
Dans
le 2° arrêt la Ccass affirme que le seul retard d’une livraison n’est pas une
faute lourde.
-
Chronopost
6 13
juin 2006 ch com
qui refuse de faire application de la faute lourde alors même que le transport
était a effectuer à 25 Km du lieu du dépôt.
Ainsi en matière de transport rapide il est
difficile d’obtenir la condamnation du transporteur en cas de retard.
Les
arrêts Chronopost ont influencé notamment l’arrêt FORECIA ch com 13 fev 2007 (Lamy D civ 2511) il est fondé sur 1131 cciv.
La
cour de relève : « un manquement à une obligation essentiel est de nature à
faire échec à l’application d’une clause limitative de réparation. »
Faits :
il s’agissait d’un contrat entre 3 personnes, une société FORECIA, une société
de conseil en informatique et la société ORACLE qui vend des logiciels.
La
société FORECIA avait souscrit un contrat auprès des deux autres sociétés pour
modifier son système informatique.
Les
logiciels achetés étaient mauvais et la société FORECIA a refusé de payer.
Dans
le contrat une clause prévoyait « l’indemnisation du client ne saurait
excéder le montant payé par le client »
Cette
clause était-elle opposable ?. La ccas refuse d’appliquer cette clause et
ne caractérise pas la faute lourde de la société ORACLE, elle considère le
manquement à l’obligation essentielle.
Cet
arrêt réduit considérablement l’intérêt des clauses limitatives de responsabilité
dans les contrats d’affaires, puisque la faute lourde n’a plus qu’une place
marginale.
On
aura besoin de faire la preuve de la faute lourde que dans deux cas :
-
Lorsque le manquement contractuel ne porte pas sur une
obligation essentielle et donc sur une obligation simplement accessoire.
-
Lorsque la clause limitative est prévue par un
contrat type, (comme en matière de contrat de transport rapide).
o
l’économie générale
de la convention
La
jurisprudence considère que la clause
qui est stipulée en contradiction avec l’économie générale de la
convention est sans effet ch
com 15 fev 2000 (bul civ 4° partie n° 29) « est sans portée la
clause contractuelle stipulée en contradiction avec l’économie générale d’une convention. »
Fait :
il s’agissait d’un crédit bail : 3 personnes : le vendeur du bien, le
locataire, l’organisme financier de crédit bail.
Le
contrat prévoyait que pendant 4 ans un pharmacien projetterait
des publicités vidéo sur un matériel financé par crédit bail.
La
société qui faisait la publicité est liquidé, le pharmacien ne reçois donc plus
aucune somme de location, et refuse de payer les redevances de crédit bail qui
lui incombaient.
La
chambre commerciale considère que:
-
Les contrats de diffusions de pub et de crédit bail
ont été conclus les mêmes jours
-
Le crédit bailleur était informé que le matériel
pris à bail était destiné à être exploité par
la société publicitaire.
-
Le matériel était très spécifique, la seule clause
du contrat de crédit bail était constituée par le contrat de prestation
d’ouvrage.
La Ccas en déduit que les deux contrats étant interdépendants, la fin du contrat d’exploitation
avec la société de publicité entraine la résiliation du contrat de crédit bail
et que la clause prévoyant le paiement était en contradiction avec l’économie générale du contrat, et donc elle est
sans portée.
C’est
une décision importante car elle permet au pharmacien de se dispenser de payer
en faisait référence à l’économie générale du contrat.
Ici
l’économie générale du contrat était d’avoir une opération blanche ( il payait la redevance du crédit bail avec les sommes
versée par la société de publicité)
Ce
type de raisonnement peut être dangereux poussé à l’extrême
B.
La question de
l’indétermination du prix
La
question est de savoir en droit des contrats si le prix devait être déterminé
ou déterminable dans les contrats cadre de distribution.
Pendant
longtemps la jurisprudence a considéré que oui et a annulé les contrats dans
lesquels le prix n’était pas déterminé ou déterminable.
Revirement ass plé 1er dec
95 «
lorsqu’une convention prévoit la conclusion de contrats ultérieurs,
l’indétermination du prix de ses contrats dans la convention initiale n’affecte
pas la validité de celle-ci, l’abus dans
la fixation du prix ne donnant lieu qu’a la résiliation ou l’indemnisation. »
C.
La question des
groupes de contrat
C’est
la question de savoir quelle est la nature des actions en responsabilité qui
lient le maitre de l’ouvrage au sous traitant.
La
Cour de cassation s’est prononcée dans cass ass plé 12 juillet 1991 BES, la ccass
considère que le sous traitant n’est pas contractuellement lié au maître de
l’ouvrage.
Le maître de
l’ouvrage ne dispose pas à l’encontre du sous traitant d’une action
contractuelle, (mais
il dispose d’une action délictuelle)
En
revanche, dès lors que les contrats s’accompagnent du transfert d’une chose, le
maître de l’ouvrage disposera d’une action contractuelle dans la mesure où
l’action est accessoire à la chose transmise.
4° point : la
patrimonialisation des contrats
De
nombreux contrats d’affaire sont aujourd’hui générateurs pour leurs titulaires
d’une véritable situation professionnelle. Ex : contrat de concession,
contrat de franchise, contrat d’agence, de portage.
Dans
tous ces cas, le contrat est souvent le
bien principal de l’entreprise.
Si le contrat est résilié ou n’est pas renouvelé,
l’entreprise est condamnée.
Il
existe des contrats qui sans être aussi essentiels sont nécessaires à l’activité économique ex : le bail, le contrat
de fourniture ou de maintenance informatique, le contrat de crédit.
Face
à l’importance de ces séries de contrats, le droit des affaires a pris en
considération l’éventuelle dépendance d’un contractant par rapport a l’autre.
Ainsi
il y a une considération de l’état de
dépendance économique d’un contractant sur l’autre. Cela se traduit par des
solutions convergentes et des points communs de tous les contrats
d’affaires :
-
Au stade pré-
contractuel :
Les contrats d’affaires imposent une information particulière du professionnel,
un conseil, une mise en garde et de plus en plus le législateur essaie de
formaliser cette information.
-
Sur le contenu du
contrat :
comme tous ces contrats sont économiquement importants pour les entreprises,
ils contiennent de nombreuses clauses qui permettent d’éviter les difficultés
d’exécution du contrat et une rupture trop brutale du contrat.
Ainsi
dans ces contrats, il y a des clauses de
conciliation, de médiation, de renégociation qui permettent de remodeler le
contrat dans le temps.
S’il
y a une obligation de renégociation, la jurisprudence exige que les parties
mettent tout en œuvre pour l’exécuter de bonne foi.
Certains
auteurs et décisions de juge du fond imposent une obligation de motivation en cas de rupture du contrat.
-
Sur la continuation
du contrat :
Il
y a la possibilité d’introduire des clauses
de suspension ; c’est une clause qui prévoit qu’en cas d’impossibilité
momentanée d’exécuter le contrat, pour un cas de force majeure, le contrat n’est
pas rompu mais simplement suspendu c'est-à-dire que l’exécution du contrat
devra reprendre lorsque l’impossibilité cessera.
Il
existe d’autres clauses dites d’avenir :
c’est les clauses qui prépare la poursuite de la relation contractuelle au delà
du terme initialement prévue, ce sont les clauses de tacite reconduction qui
permettent de faire partir un nouveau
contrat qui part a compté de la fin du 1er.
Les clauses de prorogation par contre
maintiennent le même contrat en en allongeant la durée initiale.
La loi sur les
procédures collectives
a prévu la possibilité pour les organes de la procédure d’exiger la
continuation d’un contrat, même lorsqu’il s’agit de contrats bancaires.
PARTIE I/ LES
CONTRATS : FONCTION DE LA PERSONNE DU CONTRACTANT
Le
contrat va avoir un régime juridique distinct selon que l’une des parties au
contrat est commerçante, consommatrice, ou une société.
TITRE I : LES
CONTRATS AVEC LES COMMERCANTS
Section
I : L’acte entre commerçants
De plus en
plus de textes parlent de professionnels et non pas de commerçants .ex :
concernant la clause compromissoire depuis la loi NRE peut être stipulée dans
un contrat entre professionnels alors qu’elle concernait jusque là que les
commerçants.
Cependant
l’acte entre commerçants applique l’application du droit commercial.
§1 L’application
du droit commercial
Il
y a 6 conséquences liées à la qualification de commerciale :
-
La compétence du tribunal de commerce
-
La prescription commerciale raccourcie.( 10 ans art L 110-4au lieu de 30
ans)
-
Question de la mise en demeure du débiteur : en
droit commerciale cette mise en demeure peut se faire sans formalité (il peut y
avoir preuve par témoins d’une mise en demeure verbale. Cette mise en demeure
fait courir les intérêts, interrompt la prescription et permet de transférer
les risques de la chose ;
-
Application des usages commerciaux : ex un
catalogue avec tarif vaut volonté de contracter
-
La solidarité entre codébiteurs : art 1202 cciv qui pose comme principe que la solidarité ne
se présume pas. Une coutume contra légem
admet une solidarité entre codébiteurs commerçants.
-
La question de la preuve : en droit commercial
il y a liberté de la preuve L 110-3 ccom alors
qu’en matière civile la preuve doit forcément être préconstituée art 1341 cciv pour tout ce qui dépasse 1000 €. Ainsi la
conclusion d’un contrat commercial n’est soumise à aucune solennité, on peut
faire la preuve d’un contrat verbal, par téléphone, par fax.
Il
ne faut pas exagérer la porté de ce principe, car le code de commerce exige
souvent un écrit pour les contrats les plus importants (ex : vente de fonds
de commerce, constitution de sociétés statut par écrit, le bail commercial doit
être écrit, souscription d’actions, contrat de transport, il y a aussi une
exigence de facture. Il y a donc souvent un commencement de preuve par écrit grâce
à la facture obligatoire.
La
liberté de la preuve est tout de même un principe intéressant. Par exemple un contrat commercial sous seing privé ne doit
pas forcément être rédigé en autant d’exemplaire que les parties, il peut y
avoir un seul exemplaire, il peut y avoir une copie sans qu’il soit exigé un
original.
Un
autre exemple concerne la date portée
sur le titre. Cette date va être opposable aux tiers sans forcement qu’elle ait
fait l’objet d’un enregistrement.
Comme il n’y a pas d’exigence d’écrit, on est
toujours capable de prouver outre et contre l’écrit produit, alors qu’en droit
civil pour cela un autre écrit est nécessaire.
Cette
liberté de la preuve permet de contourner les règles strictes du cciv.
§2 La
spécificité du droit commercial des contrats.
Les
commerçants sont attachés à une certaine rapidité et sécurité, c’est la double exigence du droit commercial des contrats.
Cela conduit à assouplir un certains nombre de règles juridiques ;
1)
Une souplesse de
principe du droit commercial des contrats
Pour
assouplir les règles juridiques du droit des contrats civils, le droit
commercial des contrats offre essentiellement 3 possibilités notables :
-
L’acceptation par
le silence circonstancié
:
En
droit civil, vous acceptez une offre soit de façon expresse ou tacite mais cela
doit être une manifestation de volonté.
En droit civil le seul silence, ne vaut pas acceptation. En droit commun qui ne
dit mot ne consent pas !
En
droit commercial ont écarte parfois cette règle de principe.
Lorsque
les parties se sont mises d’accord sur le principe du contrat, les modalités
proposées ultérieurement (par lettre de
confirmation ou facture) pourront être considérées comme acceptées à raison du silence gardé par le destinataire
de l’offre.
Idem
si les parties sont en relations d’affaire continue. Une offre de
renouvellement restée sans réponse, peut être considérée comme acceptée.
En fonction du contexte, compte tenu des relations des parties
un silence peut valoir acceptation s’il est circonstancié.
-
La possibilité
d’une réfaction :
Dans
la vente commerciale, le juge reconnait le droit a une des parties de diminuer
le prix dû par l’acquéreur en considération de l’inexécution partielle du contrat
par le vendeur, notamment s’il y a insuffisance de qualité ou de quantité dans les
marchandises vendues
En
droit civil en cas de non satisfaction, on peut demander la résolution du
contrat, réserver le prix, mais il faut saisir le juge.
En
droit commercial les choses sont plus simples, car on peut d’autorité diminuer
le prix versé au vendeur
En
droit civil cette réfaction existe pour le contrat de mandat et d’entreprise,
mais pas pour la vente.
-
La possibilité d’un
remplacement :
C’est
la possibilité pour un commerçant qui n’est pas livré des marchandises
commandées de se procurer ces marchandises auprès d’un tiers et ensuite de se
faire rembourser par son cocontractant défaillant.
En
droit civil c’est prévu par 1144 mais cet article subordonne ce remplacement a
une autorisation judiciaire préalable. En matière commerciale, l’autorisation
judiciaire peut venir a postériori. Le remplacement peut se faire dans
l’urgence.
2)
Les contraintes
ponctuelles du droit commercial des contrats
La
liberté des commerçants n’est pas totale, les commerçants peuvent créer de nouveaux
concepts (ex la franchise) mais les commerçants sont soumis a des règles
d’ordre public même si le droit des clauses abusives ne s’applique pas entre professionnels.
Il y a certaines obligations impératives prévues par les textes. Il y a deux
grandes séries de contraintes :
-
Les contraintes du
droit de la concurrence.
Trois exemples :
o
La pratique de la restitution des cuves dans les
contrats d’approvisionnement exclusif
de carburant qui ont été jugés illicites car portant atteinte au droit de la
concurrence
Certains
contrats d’approvisionnement exclusif de carburant prévoyaient qu’en cas de
désir de passer à la concurrence, il fallait rendre les cuves. Cela représente
des frais importants. Par cette clause le fournisseur de pétrole s’assurait de
l’impossibilité pour le détaillant de changer de fournisseur.
Le
droit de la concurrence a sanctionné l’utilisation de telles clauses.
o
Les clauses de non concurrence : elles sont soumises a certaines
conditions notamment de proportionnalité pour qu’elle ne porte pas de façon
trop importante atteinte au jeu de la concurrence
o
La théorie des facilités essentielles : théorie développée par
les institutions communautaires. C’est la théorie selon laquelle une entreprise
qui contrôle une facilité, (une infrastructure, un équipement, un produit, un
service) qui la place en position dominante, peut être contrainte de permettre
l’accès a un conçurent à la facilité dont elle dispose quant cela s’avère indispensable
à l’exercice d’une activité sur un marché. Ici le contrat sera obligé.
Ex :
installation portuaire : obligation de contracter avec les entreprises qui
ont besoin de passer
Ex
2 : idem pour des Listing d’abonnés,
ou pour l’accès a certains logiciels
Arrêt 12 juillet 2005 (JCP 2005 2° partie 10121) qui prévoit
qu’un logiciel peut constituer une infrastructure essentielle. En l’espèce elle
a considéré que ce n’était pas le cas car le concurrent pouvait développer un
logiciel comparable dans des conditions économiques raisonnables.
Jugement
du TPI des CE affaire Microsoft
17 jan 2007 : la société Microsoft a été condamnée par la
commission européenne a payer une amende
car elle refusait de laisser des concurrents accéder à ses codes sources, on a jugé
que cela renforçait la position dominante de Microsoft au risque d’éliminer la
concurrence.
Microsoft
de plus donnait un lecteur multimédia de façon gratuite et cela portait atteinte
à la concurrence.
-
Les obligations
légales spécifiques en matière contractuelle
On
peut en distinguer 3 qui montrent que le droit commercial est assez
contraignant:
o
La communication des conditions générales de vente :
Prévue
par L 441-6 ccom : cet article prévoit que
tout producteur prestataire de service (grossiste ou importateur) doit
communiquer a tout acheteur de produit ou demandeur de prestation de service
pour une activité professionnelle ses
conditions générales de vente si la demande lui en est faite.
Les
CGV est le socle de la négociation commerciale il y a :
§
Les conditions de ventes
§
Les barèmes de prix à l’unité
§
Les réductions de prix sur les volumes
§
Les conditions de règlement
Cela
oblige une transparence. Celui qui refuse de fournir ses CGV risque une amende
de 15 mille €. En 2005 la loi du 2 aout 2005 sur
les PME a un peu modifié cet art L 441-6 ccom en
précisant que ces CGV peuvent être différenciées par catégories d’acheteurs
notamment entre grossistes et détaillants.
o
La rédaction par écrit des accords de coopérations
commerciales
Art L 441-7 ccom :ce
contrat de coopération commerciale est une convention par laquelle un distributeur
ou un prestataire de service s’oblige envers un fournisseur a lui rendre à
l’occasion de la revente de ses produits au consommateur des services propres a
favoriser leur commercialisation et qui ne relève pas des obligations d’achat
et de vente.
Ces
accords doivent être obligatoirement rédigés par écrit pour éviter les abus.
Ils
existent entre les distributeurs et fournisseurs ; ils consistent à
prévoir toutes sorte de prestation que le distributeur va facturer pour mettre
en avant le produit (mise en valeur du produit, assistante de dégustation, promotion
des produits)
o
Obligation d’établir des factures
Cette
obligation pèse sur les commerçants pour tous les achats de produits qui sont
rendus pour une activité professionnelle.
Ces
factures sont aujourd’hui utiles pour contrôler le seuil de la revente à perte.
La
facture doit être établie en deux exemplaires dont un doit être remis au
client.
L’administration
fiscale ou la DGCCRF peuvent demander cette facture au commerçant ou a son client.
Il
y a des mentions obligatoires :
§
Désignation des parties
§
Indication de la date
§
Prix unitaire
§
Condition de règlement et éventuellement la date de
règlement
§
La possibilité d’un escompte en cas de règlement
antérieur : un escompte : est lorsque l’on propose de faire une
ristourne en cas de paiement comptant.
§
Les pénalités applicables en cas de retard de
paiement.
Section
II : L’acte mixte (passé entre un commerçant et un non commerçant)
Cet
acte est commercial pour l’une des partie et civil pour l’autre. Tous les actes
de commerces peuvent être des actes mixtes.
Il
y a une distributivité du
droit : Le droit commercial s’applique à la partie commerçante et
le droit civil à la partie non commerçante.
Le principe : la distributivité
Chacun garde le bénéfice du droit qui lui est théoriquement applicable :
le
non commerçant garde le bénéfice pour lui-même du droit commun
le commerçant garde le bénéfice du
droit commercial.
Cependant, des nuances existent. Le tableau suivant tente de les résumer :
|
Non Commerçant
|
Commerçant
|
Bénéfice du :
|
droit commun
|
droit commercial
|
Règles sur la
capacité du :
|
droit commun
(18 ans sauf exceptions)
|
droit commercial
(18 ans)
|
Comment prouver
contre le :
|
droit commun
Le commerçant devra apporter une preuve contre le non commerçant en
respectant les règles indiquées dans la code civil
|
droit commercial
Le non commerçant peut apporter une preuve contre le commerçant librement.
|
Où assigner le :
|
Tribunaux civils
|
Tribunaux civils
ou
Tribunal de commerce
(En effet le non commerçant dispose du droit d'opter entre ces juridictions
pour assigner son adversaire commerçant)
|
Ex :
Le commerçant doit se ménager les règles de preuve prévue dans le code civil.
Il
y a des atténuations :
-
Le cocontractant non commerçant bénéficie toujours
du choix, il peut décider de se soumettre au droit commercial ou au droit civil
-
Il existe des exceptions à la règle de la distributivité,
elles sont au nombre de trois :
o
1er
exception :
les clauses de compétences territoriales, ou les clauses compromissoire qui
sont soit nul soit non opposable dans les actes mixtes. Depuis la loi NRE 15
mai 2001 on a admit la validité des
clauses compromissoire dans les contrats conclut a raison d’une activité
professionnelle.
La
clause compromissoire est la clause qui prévoit qu’en cas de litige il y aura
recours a l’arbitrage
o
2° exception : La prescription
commerciale : elle est de 10 ans : comment l’appliquer aux actes
mixtes ?
L 110-4 ccom dans sa rédaction fait ressortir
que cette prescription s’applique aux deux parties de l’acte ( civile et
commerçante). Rédiger l’article
1er ch civ ccas 29 avril
1997 décision de
principe en TD
1er ch civ ccas 27 juin 2006 : un non commerçant a assigné
une banque pour invoquer la nullité absolue d’un prêt consentie 18 ans plus
tôt. Le banquier avait soulevé la prescription décennale.
La
cour de cass lui donne raison en appliquant la prescription décennale.
Or
en principe en matière de nullité absolue la prescription est trentenaire
o
3° exception : Le droit de la
consommation et des clauses abusives : il efface le droit commercial
puisqu’il s’impose aux professionnels dans ses rapports avec un consommateur
TITRE II :
LES CONTRATS AVEC LES CONSOMMATEURS
Une
grande partie de l’activité des entreprises a pour objet de satisfaire les consommateurs
car ce sont les acheteurs finaux des produits et services des entreprises.
Le
consommateur bénéficie de la protection du droit de la consommation dont les
professionnels doivent tenir compte. Le droit de la consommation protège le
consommateur, car le droit commun n’est pas suffisamment protecteur des
intérêts du consommateur.
Le
code de la conso fixe certains moyens aux consommateurs pour défendre leur
intérêt, il y a des organismes publics comme le CNC (conseil national de la
consommation) ou l’(INC) institut national de la conso
L’essentiel
de la protection des consommateurs est assuré par les associations agrées des consommateurs
qui disposent de certains moyens juridiques pour agir en justice.
§1 Le droit actuel
Il y a quatre
actions : L 421-1s du
code de la consommation
-
Action civile d’intérêt collectif : c’est la possibilité pour
une association d’exercer une action civile relativement aux faits portant un préjudice
direct ou indirect a l’intérêt collectif des consommateur.
-
Action en intervention : action qui permet aux
associations d’intervenir dans une instance engagée par un consommateur devant
une juridiction civile pour des faits qui ne sont pas constitutif d’infractions
pénales.
-
Action principale en suppression des clauses
abusives qui
permet de demander la suppression d’une clause dans les conventions proposées
habituellement aux consommateurs par les professionnels.
Cela
permet de réguler la pratique habituelle des professionnels en faisant la
chasse aux clauses abusives dans les contrats.
Il
faut réduire la portée car les associations de consommateur ont peu de moyens
et intentent assez peu des actions.
Arrêt 1er février 2005 (JCP 2005) deux arrêts ou ont se rend
compte des limites pratique de cette action en suppression des clauses abusives.
Le
fait pour un professionnel de prévoir une clause abusive est une faute. Pour
autant cela ne suffit pas pour faire présumer l’existence d’un préjudice a
l’intérêt collectif des consommateurs, dès lors quant bien même la faute est
caractérisée, l’intérêt collectif des consommateurs n’étant pas prouvé il n’y
aura lieu a aucune indemnisation spécifique.
Il
n’y a donc aucun intérêt financier à débusquer ces clauses, il y aura donc de
moins en moins d’actions.
-
Action en représentation de conjoint : elle permet aux
associations de consommateurs qui sont représentatif sur le plan national
d’agir comme mandataire des consommateurs, mais elles ne peuvent réclamer que
la réparation du préjudice individuel subit par les consommateurs.
C’est
une action collective mais elle est très peu appliquée en France car elle nécessite
d’obtenir des mandats des consommateurs avant d’agir.
L’association
doit identifier les victimes et demander un mandat, cela ne concerne donc qu’un
petit groupe de victime, en aucune façon on pourra réparer le préjudice subit
par l’ensemble des consommateurs.
Aux
USA il y a de véritables class action, les associations se
font réparer l’intégralité du préjudice subit par l’intégralité des consommateurs
concerné. L’association réparti ensuite la somme entre les différentes victimes
déterminées.
§2
L’évolution du droit
En
2005 Jacques Chirac avait proposé de
mettre en place une classe action ;
un projet a été réalisé mais il n’a pas été suivi d’effet.
Ce
projet devait être intégré dans la loi Breton qui n’a jamais été voté.
Le
groupe UMP qui avait la majorité ne voulait pas du projet car le lobbie des assureurs s’est élevé contre ce projet.
Le
nouveau Président a fait valoir que la class
action devait être réétudiée.
Aucun
projet n’a été pour l’instant publié, mais si ce projet voit le jour il prendra
surement la forme du projet Breton.
Le
plus simple aurait été d’élargir l’action en réparation de conjoint en
supprimant le mandat.
Mais
cela n’a pas été accepté.
On
a donc prévu un système mixte avec une action nouvelle qui serait enclenché par
une association de consommateurs auquel seraient associés les victimes sans
forcement avoir donné un mandat.
1er
remarque : cette association devra
être agrée et représentative au niveau national
2°
remarque : le champ d’action de ces actions collectives ne serai pas
général mais ne concernerait que la matière contractuelle, elle permettrait la réparation
des préjudices matériels et des troubles de jouissance des consommateurs mais
d’un manquement d’un professionnel à ses obligations contractuelles. (le préjudice
moral ne serait pas réparé).
La
demande d’un consommateur ne doit pas excéder 2000 € : c’est donc réservé
aux petits contentieux
3°
remarque : ces actions collectives seraient confiées a des TGI désignés et
selon une procédure spécifique avec plusieurs étapes :
o
Le juge se prononcerait sur la responsabilité du
professionnel mais sans se déterminer sur le préjudice subit par les
consommateurs. Si le professionnel est déclaré irresponsable, l’affaire n’a pas
de suite. En cas de reconnaissance de la responsabilité, le juge sursoit a statuer
sur le préjudice. Les associations de conso vont procéder à une publicité, les
consommateurs concernés doivent se manifester et demander une indemnisation. Le
juge peut forcer le professionnel à faire une offre d’indemnisation. A la fin du délai plus aucune demande d’indemnisation
ne serait recevable.
4°
remarque : cette action serait introduite devant le juge civil et paralyserait
l’action pénale.
Ces
actions de groupes est une question importante car les professionnels suivent
ce dossier de près.
Section
I : La protection contractuelle générale des consommateurs
§1 prohibition
des clauses abusives
Le
droit français prohibe ces clauses depuis la loi de 10 jan 1978. Au niveau communautaire il y a
une directive 5 avril 93 sur ce thème. Cette directive communautaire a été
transposée par la loi du 1er
fev 1995 qui constitue le droit
positif.
En
droit positif, l’art L 132-1 code de la consommation
prévoit « dans les contrats conclus
entre professionnels et non professionnels ou consommateurs sont abusives les
clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer au détriment du non professionnel
ou du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations
des parties au contrat ».
- Le
champ d’application de l’art L 132-1 cconso
Le
champ d’application est difficile à déterminer. Il y a plusieurs notions :
-
Notion de
professionnel :
c’est celui qui contracte en l’exercice d’une activité industrielle,
artisanale, libérale ou agricole.
-
Notion de
consommateur :
c’est celui qui contracte pour ses besoins personnels ou familiaux
-
Notion de non
professionnel :
il y a deux analyses possibles :
o Une conception stricte du consommateur non
professionnel qui conduit a le définir comme celui qui se procure ou utilise
des biens et des services pour un usage non professionnel
o Une
conception large du consommateur non professionnel : c’est le
professionnel qui n’agit pas dans sa sphère d’activité.
Après
une période d’incertitude c’est plutôt la conception large qui a été consacrée
par les tribunaux pour les tribunaux, le professionnel peut être considéré
comme un consommateur dès lors que « la convention conclue est sans
rapport avec son activité professionnelle.
La
difficulté est alors de définir la notion de rapport direct avec l’activité
professionnelle.
La cour de cass est venue dire qu’il peut
exister un rapport direct entre :
-
Un contrat de fourniture d’eau et une activité de
verrerie
-
Un contrat qui consiste a acheter une machine
d’arrosage lorsque l’on est exploitant agricole
-
L’activité de fabriquant de bracelet de cuir et le
contrat de location téléphonique.
C’est trois exemple donne l’impression que la Cour
de cassation adopte une conception extensive du rapport direct ce qui réduit la
porté du choix d’une conception large de la notion de consommateur non
professionnel.
Ainsi
dès lors que le rapport direct est établit entre le contrat et l’activité, un professionnel
qui sort de sa spécialité ne peut pas être assimilé a un consommateur peu
importe qu’il ait une compétence particulière pour contracter.
D’une
certaine façon entre professionnels, la protection des clauses abusives ne va
pas souvent jouer.
- La
portée de l’art L 132-1 cconso
La
clause est abusive lorsqu’il y a un déséquilibre significatif au déterminent du
consommateur entre les droits et obligations des parties. C’est le consommateur
qui doit être lésé.
Il
faut pour déterminer le caractère abusif se référer au moment de la conclusion
du contrat.
Il
faut également se référer à toutes les circonstances qui entourent la formation
du contrat et a toutes les autres clauses du contrat. C’est donc une appréciation
large.
Les
textes prévoient même que le caractère abusif de la clause peut s’apprécier par
rapport aux clauses d’un autre contrat dès lors que la conclusion ou l’exécution
des contrats dépendent l’un de l’autre.
Ces
clauses considérées comme abusives vont être réputées non écrite. Seule le
conso peut faire valoir le caractère abusif de la clause.
La
clause réputée non écrite est inopposable et le contrat va subsister sans cette
clause a condition que le contrat ne perd pas tout sa raison d ‘être avec al
disparition de a clause litigieuse.
Le
législateur en 1978 avait confié l’élimination des clauses abusives à une
commission administrative : la commission des clauses abusives.
Aujourd’hui
c’est le juge judiciaire qui a un rôle déterminent dans cette politique
d’élimination des clauses abusives.
L’administration
après avis de la commission des clauses abusive peut prendre des décrets qui
prohibent certaines clauses un décret du 24 mars 1978 fixe une liste indicative de clauses.
La
commission des clauses abusives émet également des recommandations qui incite
les professionnels a faire disparaitre certaines clauses abusive.
Ces
recommandations ne sont pas obligatoires mais un avis de la commission des
clauses abusive a cependant souvent une influence.
Ex :
recommandation de synthèse qui fixe les clauses les plus facilement stigmatisable.
Au
titre de cette recommandation est jugée abusive
-
la clause qui fait varier le prix en fonction de la
volonté arbitraire du professionnel.
-
La clause qui prévoit au moment de la signature un
engagement immédiat et définitif du consommateur et un engagement seulement
éventuel du professionnel
-
La clause qui rend inopposable au professionnel les
informations et les documents publicitaires remis au consommateur alors qu’il s’agit
d’éléments qui sont de nature a déterminer son consentement.
-
La faculté laissée au professionnel de résilier le
contrat de façon discrétionnaire sans accorder la même faculté au consommateur.
-
La clause qui stipule dans le contrat que la date de
livraison ou d’exécution est donnée a titre facultatif
-
Les clauses qui obligent le consommateur sans motif
valable a paye rune part excessive du prix avant tout commencement d’exécution
du contrat
-
Les clauses qui modifient les règles régissant la
preuve (qui allège la charge de la preuve a l’ égard du professionnel)
-
Les clauses qui dérogent aux règles légales de
compétence des tribunaux
Face
à l’importance de ces clauses abusives dans les contrats type proposé par les
professionnels, le juge s’est d’autorité reconnu le pouvoir de déclarer une
clause abusive et de la réputer non écrite.
Le
juge peut même d’office relever le caractère abusif d’une clause dans un
contrat. Pour éviter une dérive judiciaire, la cour de cassation se réserve le
contrôle de la qualification de la clause.
Le
juge peut aussi saisir pour avis la commission des clauses abusives.
Les
associations de consommateurs peuvent également demander la suppression de ces
clauses dans les modèles-types de clause. Ex contrat de téléphonie, de
prestation internet, de vente de voiture.
§2 Le
renforcement de l’information du consommateur.
Le
consommateur comme tout contractant bénéficie de la protection du droit commun
des contrats (vice du consentement) mais le droit de la consommation fixe à la
charge des professionnels et au profit des consommateurs des obligations
d’information.
- Les
dispositions générales
Ces
dispositions générales se trouvent dans le code de la consommation et sont au
nombre de trois :
-
L 111-1
cconso : Cet
article prévoit que tout professionnel, vendeur ou prestataire de service doit
avant la conclusion du contrat mettre le consommateur en mesure de connaître
les caractéristiques essentielles du bien ou du service.
Ce
texte ne prévoit aucune sanctions spécifiques ont applique les sanctions de
droit commun (nullité, résolution)
Cet
article vise le professionnel vendeur ou prestataire de service. La Question
qui se pose est de savoir s’il y a une obligation d’information si le professionnel
est en situation d ‘acquéreur ?
Sur
cette question arrêt BALTUS 3 mai 2000 : 3° ch
civ : une personne avait achetée des photos de Baltus qui était
très connu a un bas prix. Le venderesse retrouve l’acquéreur du 1er
lot de photos et lui propose de nouvelles photos. La venderesse agit en nullité
pour le second lot de photo. La cour de cassation considère qu’il n’y avait
aucune obligation d ‘information pour l’acheteur.
Arrt 3° civ cass 17 jan 2007 : un marchant de bien avait
acheté a un agriculteur un pavillon peu cher. La cour de cassation considère
qu’il n’y a aucune obligation d’information même pour l’acquéreur professionnel
au profit du vendeur sur la valeur du bien acquit. L’arrêt se fonde sur l’art
1116 civ (le dol).
Cela
semble contradictoire avec l’art
111-1 cconso qui fixe une obligation importante d’information à la
charge du vendeur.
-
L 133-2 cconso :
cet art prévoit que « les
clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs doivent
être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible ». Elles
s’interprètent en cas de doute dans le sens le plus favorable au consommateur ».
-
L 134-1 cconso
« les professionnels vendeurs ou prestataires
de service doivent remettre a toute personne intéressée qui en fait la demande
un exemplaire des conventions qu’ils proposent habituellement »
- Les
dispositions spéciales
On
va en étudier 5 :
-
Information sur le prix d’un produit ou d’un service , et sur les conditions de vente
L 113-3 : Cet
article prévoit que le vendeur ou le prestataire de service doit par voie de
marquage d’étiquetage d’affichage ou par tout autre procédé approprié informer
le consommateur sur les prix les limitations éventuelles de responsabilité et
les conditions particulières de vente.
-
Information sur les délais de livraison : L 114-1 cconso dès lors que la vente ou
la prestation de service dépasse un certains montant le professionnel doit
fixer une date limite a laquelle il s’engage a livrer le bien ou a exécuter sa
prestation.
-
Information sur les pièces détachées L 111-2 conso : Le professionnel qui vend des
biens meuble doit indiquer au consommateur la période pendant laquelle il est
prévisible que les pièces indispensables a l’utilisation du bien seront
disponible sur le marché.
-
Tout ce qui concerne la publicité : il faut que la publicité
n’induise pas en erreur le consommateur. Certaines publicités sont interdites, lorsqu’elles
poussent à la consommation de produit dangereux (tabac alcool). La publicité
trompeuse est érigée en infraction pénale c’est l’art L 121-1 du code de la conso qui interdit
toute publicité qui comprend sous quelques forme que ce soit des allégations
indications ou présentation fausse de nature à induire en erreur.
-
Information sur le renouvellement du contrat : le consommateur est
destinataire d’une information sur sa faculté de résiliation des contrats de
prestations de service qui sont conclut avec une clause de reconduction tacite.
C’est une nouvelle loi Châtel du 28 jan 2005 (Rapport
de M. Luc-Marie Châtel, au nom de la commission des affaires économiques, n°
1770 qui a été codifié à l’art L 136-1 du code de la consommation. )
Ce texte
prévoit que le professionnel prestataire de service informe le consommateur par
écrit au plus tôt trois mois et au plus tard un mois avant le terme de la période
autorisant le rejet de la reconduction de la possibilité de ne pas reconduire
le contrat qu’il a conclu avec une clause de reconduction tacite.
La
sanction en cas de violation de cet art et de non information est que le
consommateur peut mettre fin gratuitement au contrat a tout moment et toutes
les avances effectuées seront remboursées dans un délai de 30 jours.
La
loi prévoit que cet article ne s’applique pas aux contrats régis pas le code
des assurances, le code de la mutualité ou de la sécurité sociale.
L’idée de la loi du 28 jan 2005 est d’encadrer la tacite
reconduction des contrats qui souvent vont être reconduit au de la de la
période initiale pour une période assez longue.
La
tacite reconduction est lorsque le contrat ne prévoit rien au delà du terme.
Ce
n’est pas non plus une résiliation dans la mesure où l’hypothèse de L 136-1 permet de penser
que le contrat qui continue est un nouveau contrat.
Cependant
il y a une mauvaise analyse des contrats aujourd’hui proposé aux consommateurs.
Les
contrats proposés sont prévus pour une durée déterminé et qui a l’échéance de
la durée initial se transforme en contrat a durée indéterminé et qui prévoit un
préavis en cas de rupture du CDI plus ou moins long ( un ou 2 mois) La rupture
peut donc se faire a tous moment sauf a respecter le préavis et a payer des frais
de dossier.
On
trouve également fréquemment les clauses qui prévoient un renouvellement par
reconduction tacite mais pour des périodes très limités (30 jours) cette
reconduction conduit également à l’application d’un délai plus long que la
période de reconduction. Ici aussi il y a des frais de résiliation et de
dossiers qui souvent sont dégressif en fonction de la durée du contrat.
Dans quel cas la loi Châtel va-
elle s’appliquer concrètement. ? :
Vont
être concernés pour l’essentiel les contrats d’entretien (chauffage, sécurité,
carte de crédit). Cette loi ne concerne que les prestations de service ne sont
pas concerner tous els contrats de vente de livre ou de disc.
En
fait ce texte a un champ d’application très restreint.
§3 La qualité et
sécurité des produits et services
Le
professionnel doit fournir au consommateur des produits de qualité et prévenir
les accidents liés à la vente de produits dangereux. Le cconso et la
jurisprudence ont fixés des règles et des contraintes
- Le
contrôle des produits et services
Il
existe des procédures mises en œuvre par la DGCCRF (direction générale de la concurrence et de la répression
des fraudes)
Cette
protection s’exerce dans deux directions :
-
Le développement de
la normalisation :
il existe une norme ARFNOR ( association française de normalisation ) qui
conduit à la délivrance de la norme NF qui indique la conformité d’un produit à
la norme française.
Ces
normes ont un rôle important car on assimile ces normes de plus en plus aux
règles de l’art et elles ont souvent valeur d’usage pour les professionnels.
Cette
norme ne se confond pas avec le marquage CE qui est un marquage communautaire
qui n’est pas une norme.
Dans
le marquage CE, le professionnel ne s’est pas obligé à respecter un certains
nombre de contraintes dans sa fabrication , mais il indique seulement que le produit a été soumis aux
procédures d’évaluation prévues par le droit communautaire.
-
La sanction des
fraudes et des falsifications
Elle
date d’une loi du 1er aout 1905 qui
sanctionnait les fraudes. Le principe est que sont sanctionnés au titre des
fraudes et falsifications toutes les tromperies ou tentatives de
tromperies sur un bien ou prestation de service au détriment des consommateurs.
La
loi vise à la fois la qualité des produits et leur composition. Il importe peu
que le consommateur n’ait pas subi de préjudice.
Les
falsifications sont les altérations des denrées et substances
- La
sécurité du consommateur
La
jurisprudence a créé au profit du consommateur et à la charge du professionnel,
une obligation générale de sécurité.
Arrêt 1er civ 17 jan 95 (Dalloz 95 p 350) La cour pose «
le vendeur professionnel et tenu de livrer des produits exempt de tous vice ou
de tout défaut de fabrication de nature à créer un danger pour les personnes ou
pour les biens, il en est responsable tant à l’égard des tiers que de son
acquéreur. »
Directive 25 juillet 85 sur la responsabilité du fait
des produits défectueux reprise par une loi de 1998 dans le cciv français.
Ces textes sont codifiés aux art 1386-1 et s cciv qui prévoient que
tout producteur est responsable du dommage causé par un défaut de son produit
qu’il soit ou non lié par un contrat avec la victime.
Le
Produit est défectueux lorsqu’il n’offre pas la sécurité à laquelle on peut
légitimement s’attendre.
Dans
le code de la conso L
221-1 résume une loi
du 21 juillet 83 qui prévoit « les produits et les services doivent
dans des conditions normales d’utilisation ou dans d’autres conditions
raisonnablement prévisibles par le professionnel, présenter la sécurité à
laquelle on peut légitimement s’attendre et ne pas porter atteinte à la santé
des personnes »
En vertu de ces textes et de différentes directives
communautaires, il existe une obligation de suivi des produits à la charge des
professionnels qui peut leur imposer parfois de faire procéder au rappel des
produits qui se révèlent défectueux.
Section
II : La protection contractuelle spéciale des consommateurs
On
va focaliser sur deux séries de contrats.
§1 Les ventes
dérogatoires et les pratiques interdites liées à la vente
- Ventes soumises a des règles
particulières
il
s’agit des contrats spéciaux de vente. Il existe également un droit spécial de
la vente au consommateur. Directive
euro 27 mai 99 sur certains aspects de al vente et des garanties des
biens de consommation. Cette directive à été transposé en droit français par
une ordonnance du 17 fev
2005.
Cette
directive abolie la distinction entre vice caché et défaut de conformité dans
les ventes entres un consommateur et un professionnel.
Il
existe des contrats de ventes plus spéciaux a des consommateurs régit par des règles
particulières.
Il
y a essentiellement 3 ventes ;
1)
Les ventes par démarchages à domicile
Ces
ventes font l’objet d’un régime super spécial puisque le dispositif de ces
ventes et codifié aux arts L
121-21 et s du code de la consommation. Ce dispositif résulte d’une loi du 22 dec 72 :
L’hypothèse est que le démarcheur va se rendre dans un lieu qui n’est pas
destiné à la commercialisation du bien ou du service proposé.
C’est
souvent au domicile mais pas seulement, il peut s’agir du bureau, ou le lieu ou
est attiré le conso lors d’un démarchage téléphonique, idem pour les excursions captives en bus :
on offre a des personne âgée une excursion dans un site historique et ils se
soumettent a certaines démonstrations de produits ou de services.
L’objectif
du législateur est de brider ces ventes car elles sont considérées comme trop agressives
et peuvent conduire à des engagements excessifs et inconsidérés. Il y a donc
des dérogations par rapport au droit commun de la vente.
Le
consommateur va disposer d’un délai de rétractation dans les 7 jours qui
suivent la signature du contrat qui permet au consommateur de renoncer à sa
commande.
Le
cconso prévoit que le contrat doit comporter toute une série de mentions obligatoires
sous peine de nullité, doit notamment figurer l’indication de la faculté de
renoncer à l’achat.
Il
est également prévu que le démarcheur ne peut pas recevoir un paiement ou une
contre partie avant l’expiration du délai de rétractation sous peine de
sanction pénale.
2)
Les ventes à distances
Ce
sont des ventes qui se forment sans contact directe entre le vendeur et l’acquéreur,
c’est essentiellement les ventes par correspondance par téléphone, internet.
Le
consommateur va disposer d’une faculté de retour pour pouvoir échanger ou se
faire rembourser le produit dans les 7 jours de la livraison L 121-16 CConso. Ce droit de retour est discrétionnaire pour
le consommateur, il n’a pas a se
justifier.
Le
droit français a été modifié par une directive communautaire 20 mai
1997 sur les contrats a distance. (Sur internet) En droit français
et communautaire le droit du commerce électronique se superpose aux règles des
ventes à distances (voir supra)
3)
Les ventes promotionnelles
Elles
sont réglementées car elles faussent le marché et peuvent inciter les
consommateurs a des achats inutiles.
IL
était question de réformer ces règles mais cela n’a pas été fait.
Le
droit positif est la loi
du 5 juillet 96 et une circulaire de 97.
On
distingue 4 séries de ventes :
-
Les ventes qui sont réalisées par les magasins ou les
dépôts d’usine soumis à des règles spécifiques.
-
Les ventes en liquidation : c’est lorsqu’il y a
un écoulement accéléré de la totalité ou d’une partie des marchandises d’un établissement
commercial qui est accompagné ou précédé de publicité et cette écoulement accéléré
doit être justifié par une décision soit de cessation d’activité, soit de suspension
saisonnière d’activité, soit de changement d’activité , soit de modification substantielles
des conditions d’exploitations.
Pour
pouvoir procéder a une vente en liquidation il faut une autorisation préfectorale.
-
Les ventes au déballage : ce sont les ventes des
marchandises qui sont effectuées dans des locaux ou sur des emplacements qui ne
sont pas destinés en principe à la vente au public.
Ce
peut être des ventes à partir de véhicule spécialement aménagé pour ces ventes
Ce
sont également les ventes organisées dans les foires, et manifestation de ce
type.
Selon
l’importance de la vente, ces ventes doivent être autorisées soit par la préfecture
soit par la municipalité.
Il
y une circulaire du 13 avril 2006 qui fixe les critères les régimes de ces
ventes en déballages
-
Les ventes en soldes
C’est
l’écoulement accéléré de marchandises en stock accompagné ou précédé de
publicité. Ce stock doit être prédéterminé et non renouvelable. Cela concerne
les marchandises en stock depuis au moins un mois avant la période des soldes.
Les
périodes de soldes sont en principe fixées par arrêté préfectoral.
- Les
ventes interdites
Il
y a essentiellement 4 procédés de vente interdites aux professionnels dès lors
que la vente est a destination des consommateurs.
-
La vente a la boule
de neige :
c’est la vente qui consiste pour le professionnel a offrir des marchandises au
public en faisant espérer l’obtention a titre gratuit ou en subordonnant la
vente au placement de bons , de tickets a des tiers, ou a la collecte
d’adhésion et d’inscription.
Cette
pratique est interdite car on estime que les possibilités de placement des bons
des professionnels se trouvent limités et donc l’avantage mis en avant pour le
consommateur est illusoire.
La
pratique est constitutive d’un délit pénal prévu par le code de la conso L
122-7 CConso
-
La vente multi
niveau :
pyramidale
Ces
ventes ne sont pas complètement interdites mais elles sont très encadrées,
C’est
lorsque des sociétés proposent à des personnes d’intégrer un réseau de vente de
produit a domicile. Chaque membre qui intègre le réseau doit recruter de
nouveaux adhérents et alors l’adhérent est rémunéré par une commission sur ses
ventes et également par une commission réalisé sur les ventes des vendeurs
qu’il a recruté.
Pour
éviter les abus,
o Il est
interdit par le CConso d’exiger du nouvel adhérent un droit d’entré. Il n’est
pas possible non plus d’exiger l’acquisition de matériel ou de service a
vocation pédagogique.
o Il est
interdit l’acquisition d’un stock de marchandise sans que l’on propose la
reprise du stock déduction éventuellement d’une somme n’excédant pas 10% du
prix du stock L 122-6 CConso
-
Les ventes par
envois forcé, ou sans demande préalable
Elles
ne sont pas directement condamné par le CConso mais l’art R 635-2 cpénal prévoit une sanction :
est prohibé le fait d’adresser à une personne sans demande préalable de
celle-ci un objet quelconque accompagné d’une correspondance indiquant que cet
objet peut être accepté moyennant le payement d’un prix ou renvoyé a
l’expéditeur. Il y aura vente forcée même si l’envoi peut être fait sans frais
-
Les ventes avec
primes
Ce
sont les ventes qui conduisent à offrir de produits ou des biens en complément
de la prestation acquise.
Elle
fausse le calcul du prix et vont susciter des achats inconsidérés, il y a aussi
un effet anti concurrentiel.
Ce
genre de vente est très encadré par L 121-35 qui prévoit qu’ « est interdite toute vente ou
toute prestation de service faite au consommateur et donnant droit a titre
gratuit immédiatement ou a terme a une prime consistant en produits, biens ou
service, sauf s’il sont identiques a ceux qui font l’objet de la vente ou de la
prestation. »
L 121-35 poursuit en précisant que cette disposition ne
s’applique pas aux menus objets ou services de faibles valeurs ni aux échantillons.
La
question qui se pose est de savoir si L 121-35 interdit l’octroie de bons d’achat. A
priori ce procédé est licite car il ne s’agit pas de primes a proprement
parler. Il y a toutefois une façon de détourner les dispositions légales.
Est
interdit d’offrir lors d’un changement de pot d’échappement une vidange gratuite.
Par contre 3 pneus le 4° offert est licite car c’est le même produit.
Il
y a encore difficulté lorsque les professionnels proposent d’acheter un bien
pour un prix symbolique (lors de l’achat d’une voiture, pour 1€ de plus on a un scooter)
Ici
la jurisprudence admet en principe ce procédé. Ici aussi on peut contester
cette jurisprudence.
Il
est possible également pour les professionnels de prévoir des primes auto payantes.
Il
s’agit de mettre en vente dans un lot des produits dissemblables, cela est
validé par la jurisprudence alors même que ces primes conduisent aussi à des
difficultés pour déterminer le prix unitaire des produits vendus.
Concernant
les menus objet et les échantillons visés par L 131-35 le CConso prévoit la valeur maximal de l’échantillon
R 121-8 cconso. Si
le produit vaut moins de 80 euro, la prime ne peut pas dépasser 7% de cette
somme. Si le produit vaut plus de 80 € la prime ne peut pas dépasser 5€ plus 1%
de la somme. En toute circonstance la prime ne pourra jamais dépasser 60€ .
Ces
menus objets doivent être marqués du nom, du logo, de la personne intéressée a
l’opération de publicité. Sue les échantillons il doit y avoir la mention « échantillon
gratuit, ne peut être vendu ».
C’est
posé la question de savoir si le conditionnement de certains produit ne pouvait
pas constituer une prime. Ex paquet attirant : Pour la jurisprudence non,
le conditionnement dès lors qu’il est habituel ne constitue pas une prime.
De
même les prestations de service après vente ne constituent pas des primes et il
est possible d’offrir au consommateur des prestations de service gratuite qui
n’ont pas ou peu de valeur marchande comme par ex : la livraison du bien.
- Le
refus de vente
Il
est prohibé lorsqu’il est opposé a un consommateur, en revanche il n’est plus
interdit en tant que tel lorsqu’il est opposé a une professionnel mais il y ici
la possibilité de le considéré comme un abus
1)
Le refus de vente imposé a un consommateur
Il
est interdit et punit de 1500€ d’amende sanction est pénale
L 122-1 : il est interdit de refuser a un consommateur
la vente d’un produit ou la prestation d’un service sauf motif légitime et de
subordonner la vente d’un produit à l’achat d’une quantité imposé ou à l’achat concomitant
d’un autre produit ou d’un autre service.
Il
en va de même pour les prestations de service : cela sanctionne la vente
et la prestation de service subordonné. Ex voyage et assurance, on peut acheter
le voyage et pas l’assurance.
Ex :
l’achat d’ordinateur avec des logiciels préinstallés (système d’exploitation Windows)
est ce que l’on peut acheter l’ordinateur sans les logiciels préinstallés ?
Il
y a deux réponses ministérielles qui rappellent que L 122-1 cconso s’applique en matière de micro
ordinateur et de logiciel.
Ainsi
les vendeurs de micro ordinateur pourraient être tenus de rembourser la valeur
du prix des licences aux acheteurs consommateurs s’ils ne proposent pas en
parallèle des ordinateurs libres de tous logiciels préinstallés.
L’argument
mis en avant est souvent de dire que le prix d’achat du logiciel préinstallé a
un prix dérisoire. Cet argument ne tiens pas.
Lorsqu’une
vente est subordonnée à l’achat d’une certaine quantité. La jurisprudence admet
que le vendeur puisse vendre des lots, dans ce cas le consommateur ne peut pas
acheter une partie du lot, on considère que le lot est non fractionnable.
Ex :
ex rouleau de sopalin se vent rarement a l’unité
Il
y a difficulté dans la référence dans l’art à un « motif légitime » :
qu’est ce qu’un motif légitime ?
Il
y en a un ou deux mais la liste n’est pas limitative:
-
L’insolvabilité du
candidat acquéreur,
ou le fait que le vendeur demande un paiement comptant et non pas a crédit
-
La commande d’une
quantité de produit disproportionnée
qui met en difficulté le vendeur
-
La demande
d’expédition
2)
Le refus de vente opposé a un professionnel
Historiquement
le refus de vente était donc interdit même entre professionnel, l’ord du 1er juilet
96 a supprimé la référence au refus de vente concernant les contrats
passé entre professionnels.
L’idée
était d’éviter que les acheteurs de la grande distribution puisse prétendre à
un droit à l’achat et ainsi l’objectif était de rééquilibrer les rapports entre
distributeurs et fournisseur.
Si
le refus de vente n’est pas en soi fautif a l’égard d’un professionnel,
indirectement il peut néanmoins être sanctionné par le biais des règles du droit de la concurrence. C’est la
référence à la notion d’entente et d’abus de domination.
Ce refus de vente
peut être illégitime s’il permet de faire respecter des prix imposés.
Dès
lors qu’il y a une discrimination, le refus de vente est illégal.
- Les
abus sanctionnés en droit de la consommation
Il
y essentiellement 3 illustrations importantes
1)
Le délit d’abus de faiblesse d’un consommateur
Art L 122-8 : quiconque aura abusé de
la faiblesse ou de l’ignorance d’une personne pour lui faire souscrire par le
moyen de visite a domicile des engagements au comptant ou a crédit sera puni
d’un emprisonnement de 5 ans et d’une amende de 9000 € lorsque les circonstances
montrent que cette personne n’était pas en mesure d’apprécier la portée les
engagements qu’elle prenait ou de déceler les ruses ou artifices déployés pour
la convaincre a les souscrire ou font apparaître qu’elle a été soumise a une
contrainte.
Art 223-15-2 Cpénal modifié par la loi du 1er juin
2001 qui sanctionne l’abus frauduleux d’état d’ignorance d’un mineur ou d’une
personne vulnérable.
2)
La prohibition des prix abusivement bas
Art L 420-5 ccom, il prévoit que sont prohibés , « les
offres de prix ou les pratiques de prix de vente au consommateur abusivement
bas par rapport au coup de production, de transformation et de
commercialisation dès lors que ces pratiques peuvent avoir pour effet
d’éliminer un conçurent ».
Ce
texte est une innovation de l’ord
1er juillet 96 l’idée est de protéger le petit commerce face
à la grande distribution.
Avant
96 on sanctionnait déjà les prix
prédateurs, mais dans la technique des prix prédateurs était réprimés de
faire baisser les prix pour les augmenter après avoir évincé une personne du
marché.
L’art L 420-5 est beaucoup plus large.
Ce
texte n’a pas un champ d’application très large on considère que cet art ne
s’applique pas aux reventes en l’Etat.
Pour
l’essentiel les distributeurs font de la revente en l’état. Lorsque les prix
sont abusivement bas, la seule voie possible est de faire constater l’existence
d’une revente a perte qui sera sanctionnée.
La
difficulté est que le seuil de l’abus n’est pas mentionné. Le législateur a
considéré que c’était au conseil de la
concurrence qui a une compétence exclusive pour dire si le prix est
excessivement bas et mérite une sanction.
3)
Les pratiques commerciales déloyales à l’égard des consommateurs.
La
directive du 11 mai 2005
C’est une directive qui devait être transposée avant le 12 juin 2007. Le
législateur français n’a pas transposé cette directive.
Elle
fixe une liste de pratiques qui sont considérées comme déloyales, trompeuses ou agressives a l’égard des consommateurs, la
directive fixe une liste noire de pratiques agressives. Cette liste correspond
en gros aux pratiques prohibées par le CConso.
Cette
directive donne une définition des pratiques déloyales : « est
déloyale toute pratique contraire aux exigences de la diligence professionnelle
qui altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le
comportement économique du consommateur moyen ».
C’est une directive
d’harmonisation totale,
c’est-à-dire qu’au niveau communautaire aucun états ne pourra prévoir une
protection inférieure ou supérieure a celle proposé par la directive.
Le
droit national ne va pas pouvoir apporter au consommateur français une
protection supérieure à celle prévue par la directive.
La
directive prévoit une période transitoire jusqu’en juin 2013 ou les états
pourront appliquer le droit national en plus de la directive. Passé 2013 la directive
devra être appliquée de façon exclusive.
§2 Les
opérations de crédit à la consommation
Aujourd’hui
le crédit accompagne de nombreuse vente de produits de consommation
Loi de 10 jan 1978 sur le crédit mobilier. Cette
loi a été codifié aux arts
L 311-1 et s du CConso. Ce dispositif complète la protection des consommateurs
contre l’usure.
La
loi de 78 impose certaines contraintes aux professionnels du crédit notamment
pour ce qui concerne la publicité pour le crédit à la consommation. Il y a des
mentions obligatoires sur le préteur, sur le cout.
Lorsque
l’on fait une publicité pour un crédit et que figure la mention crédit gratuit,
il faut proposer au consommateur un escompte en cas de paiement comptant. L 311-6 CConso.
La loi châtel a prévu qu’aujourd’hui il est
possible de faire de la publicité pour le crédit gratuit même en dehors des
lieux de vente mais il est obligatoire de préciser qui du fournisseur ou du
distributeur prend en charge le coût du crédit.
Lorsque
le crédit n’est pas gratuit, la loi de 1978 prévoit que les établissements de
crédits doivent faire une offre préalable de crédit et que la remise de l’offre
oblige le préteur à maintenir ses conditions pendant une durée minimal de 15
jours a compté de son émission.
Si
le consommateur a accepté l’offre, il a la possibilité de renoncer a cet offre
car il dispose d’un délai de rétractation de 7 jours. Ce délai est ramené a 3
jours si le consommateur demande a être livré plus rapidement du bien qu’il a
acheté.
En
toute hypothèse avant l’expiration de ce délai aucun paiement ne peut être
effectué par l’établissement de crédit.
Le
CConso prévoit une parfaite interdépendance entre le contrat de crédit et le
contrat de base, Les deux contrats sont lié. Si le contrat de vente est
résilié, le contrat de crédit sera lui-même résilié. L’inexécution de l’un des
contrats entraîne la caducité de l’autre contrat.
Lorsqu’il
y a un crédit à la consommation la particularité est que le contentieux relève
du Tribunal d’instance. Toutes les actions doivent être engagées dans les deux
ans.
En
parallèle, il existe pour protéger le consommateur surendetté un dispositif
relatif au surendettement prévu par le Cconso .
Dans
le cadre de ces procédures de surendettement le consommateur de bonne foi va
obtenir des délais de grâce, des suspensions
d’intérêts, des prolongations de prêts, des échéanciers ect….
TITRE III :
LES CONTRATS AVEC LES SOCIETES
Les
sociétés sont fondées sur un contrat complexe envisagé par 1832 cciv qui conduit une
ou plusieurs personnes a affecter à une
entreprise commune des biens ou leur industrie.
Pour
que cette entreprise commune, que cette personne morale puisse se développer,
il est nécessaire d’avoir une activité contractuelle,(vente, baux, contrat de distribution)
Une société est une personne morale assez
complexe et le droit des sociétés est aussi complexe, il y a donc des précautions
à prendre dans la mesure où une personne morale ne contracte pas de la même
façon qu’une personne physique.
Dans
l’ensemble les personnes morales sont soumises au droit commun des obligations
mais il existe toute une série de dispositions spéciales du droit des sociétés
qui conduisent à exclure le droit commun des contrats et à se référer au droit
des sociétés.
Arrêt 1er civ 3 mai 2006 qui est venu dire que concernant
les associations soumises à la loi de
1901 dans le silence des textes et des statuts de l’association, les
dispositions du droit des sociétés on une vocation subsidiaire à s’appliquer.
Le
droit des sociétés constitue le droit commun des personnes morales.
Section
I : Les conditions de validités du contrat conclut avec une société
§1 Les
conditions générales de validité
- Application
du droit commun des contrats
Il
faut respecter le droit commun des contrats, on va insister sur trois points
1)
La question de la liberté contractuelle
-
Le principe est la liberté contractuelle,
les sociétés comme les autres contractants bénéficient de cette liberté.
Elles
sont libre de contracter ou de ne pas contracter ainsi que de choisir le
contractant et de déterminer le contenu du contrat.
Ce
n’est pas car une PM n’est pas incarnée par une personne humaine qu’elle est
nécessairement objective dans ces choix.
-
Il y a des limites :
o Il est
impossible pour une société de discriminer selon des critère prohibés par la
loi
Ch soc 13 mai 1969 : (Dalloz
69 p 528) : il s’agissait d’une société qui pour embaucher son
personnel faisait remplir un questionnaire d’embauche sur lequel figuré la
mention de l’appartenance a un syndicat. On a considéré que cela constitué une
discrimination syndicale a l’embauche prohibée par le code du travail.
Art 225-1 C pénal : interdiction des
discriminations, ordre pub des contrats en matière de discrimination
o Respect des
règles du droit de la concurrence
o Certains
textes exigent des Pm qu’elle souscrivent certains contrat ce qui porte
atteinte à la liberté contractuelle
Ex :
parfois une PM est obligé de souscrire un contrat avec un commissaire aux
comptes qui va avoir pour mission de certifier les comptes de la société.
Ex
2 : certaines sociétés sont soumises a des assurances obligatoires (agence
de voyage : elles doivent souscrire obligatoirement une assurance qui
garantie les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile
professionnelle. Art 4 de
la Loi du 13 juillet 92
o Quelques
fois la société ne peut pas passer un contrat car il lui est interdit :
une société ne peut pas racheter des droits sociaux qu’elle a émit. Aujourd’hui
ce régime est assouplie mais le principe est tout de même la prohibition.
Ex :
une société anonyme ne peut pas souscrire à ses propres action ou consentir un
prêt a une personne tierce pour acquérir ses propres actions. L 225-216 ccom
2)
Il y a des nécessaires aménagements pour appliquer
le droit commun aux sociétés.
En
1804 les règles du Cciv ont été écrites
pour les contrats passés par des personnes physiques.
Par
analogie on a appliqué les règles du droit commun des contrats aux personne
morales mais il est nécessaires de tenir compte des particularités :
Il
y a trois cas caractéristiques
a)
Les vices du
consentement
Une
PM peut être pénalement responsable mais elle ne peut pas signer elle-même ses
contrats. Le consentement au contrat passe par l’intermédiaire d’un
représentant.
Pour
apprécier le vice du consentement il faut se référer à la psychologie du
représentant. La validité des stipulations de la société suppose que e
consentement du représentant soit sans erreur, sans dol ect..
Ch soc 8 nov 94 (revue
de droit trimestrielle de droit civil 85 p 368 observation Jaques Mestre) :
On a considéré que le dirigeant qui avait signé l’accord salarial avait été
victime de violences physiques et il y a eu annulation du contrat.
En
parallèle lorsqu’une société est à l’ origine d’un vice du consentement on va
apprécier les manœuvres et pressions en la personne des dirigeants. Ce sont les
comportements des dirigeants qui vont être imputés à la société.
Il
y a des problèmes particuliers pour les contrats passés entre salariés et
société employeur 1er
civ 3 avril 2002 (revue trimestrielle de droit civil 2002 p 502) :
un salarié avait inventé un Larousse pour les débutants : il a conclu un
contrat pour l’exploitation de son œuvre littéraire et artistique, par la suite
le salarié a fait valoir qu’il a été victime d’un vice car en contractant avec
son employeur il n’était pas sur un plan d’égalité. La question est de savoir
si un travailleur subordonné négocie avec la société qui l’emploie sur un pied
d’égalité et si on peut remettre en cause le contrat.
Pour
la Ccas « le consentement n’est pas vicié par la violence du seul fait de
la dépendance économique inhérente au statut de salarié ». Le
contrat était donc valable.
Par
contre si le salarié est menacé par un licenciement on pourra considérer qu’il
y avait violences.
1er civ 6 avril 2004 : (revue
responsabilité civile et assurance 2004 n° 241) Se pose la question de
la faute intentionnelle ; la cour de cassation prévoit que lorsque le
contrat d’assurance est souscrit au nom d’une personne morale, la faute
intentionnelle s’apprécie en la personne du dirigeant de droit ou de fait de
celle-ci.
En
l’espèce celui qui avait commis la faute intentionnelle n’était pas le gérant
de droit ou de fait.
b)
La question du
contenu du contrat
Souvent
les contrats sont rédigés par les rédacteurs sans tenir compte des spécificités
des personnes morales.
La
juge doit parfois interpréter voire adapter les dispositions contractuelles
écrites pour des personnes physiques.
Ex :
3° civ 23 mai 2002 (revue trimestrielle de droit civil 2003 p 93).
Un
propriétaire de locaux commerciaux qui étaient composés d’une surface
commerciale avec au dessus un appartement avec usage d’habitation loue a une
société.
Un
bail commercial est conclu pour ces
locaux, dans ce bail, on subordonne la sous location de tout ou partie des locaux
à l’accord du bailleur.
Pendant
le bail l’appartement est occupé par un représentant de la société preneuse
moyennant une contre-partie financière.
Le
bailleur tire argument de cette mise à disposition du local en considérant
qu’il y a sous location non autorisée et demande la résiliation du bail.
La
cour de cassation considère qu’une PM ne peut pas habiter bourgeoisement un
appartement et que « la faculté d’occuper a usage d’habitation un appartement
supposait nécessairement l’autorisation d’en accorder la jouissance a l’un des
représentants personne physique de la société locataire »
Si
la société avait mis ce local a usage d’habitation a l’usage d’un salarié, il y
aurait eu sous-location et ont aurait eu besoin de l’accord du bailleur.
c)
La loyauté contractuelle
Pour
les personnes morales, ce sont les représentants légaux de la société qui vont
négocier, signer et exécuter les contrats pour la société.
Dans
le cadre de cette mission le représentant doit être loyal vis-à-vis de la
société et rendre compte de l’exécution de sa mission aux organes de la société
qui vont délibérer.
Cette
obligation de loyauté connait une certaine activité en matière de contrat.
Le
dirigeant doit signaler l’existence de conflits d’intérêts qui pourraient
exister entre lui et la société.
Ainsi le dirigeant qui contracte pour la société et
est parallèlement associé dans une autre société et que le contrat favorise
cette seconde société doit informer les associés de la 1er société
de cette situation. Parfois il doit respecter une procédure spécifique (les
conventions réglementées).
Ch com 24 fev 1998 (bul Joly
1998 p 815) : un dirigeant de société décide de monter une
entreprise concurrente, pour ce faire il prend les contrats de travail des
salariés qui l’intéressent et rajoute une clause (avenant au contrat de
travail) les libérant de leur obligation de non concurrence.
Cette
attitude est déloyale, et le fait de délier les salariés de leurs obligations
de non concurrence marque une attitude déloyale et donc justifie la mise en cause
de la responsabilité pour concurrence déloyale du dirigeant.
3)
La société est elle toujours une professionnelle ou
peut-elle être une consommatrice ?
Les
sociétés commerciales sont facilement qualifiées de commerçantes, par leur
forme ou par leur objet.
Il
est plus difficile de savoir si la société est ou non professionnelle :
certaines sociétés de taille très réduite posent problème : ex une société
civile immobilière de famille, une EURL d’un artisan, une petite association de
loi 1901 a but non lucratif peut être dans une situation de faiblesse relative
par rapport a d’autres professionnels et mériterait
parfois l’application du droit de la consommation.
Parfois
un créateur d’entreprise pour créer une société va passer un certains nombres
de contrats ;
Ces contrats sont-ils soumis au droit de la
consommation ou non ?
La
question est importante, pour la compétence du tribunal, pour les obligations
de sécurité ou de conseil.
a)
Sur l’obligation
générale d’information
L 111-1 cconso : « tout professionnel vendeur
de bien et prestataire de service doit mettre le consommateur en mesure de
connaitre les caractéristiques générales du bien. »
Cette
disposition s’applique elle au PM. Pour CA renne 30 jan 98 (CCC n°
152) une société qui exploite un hôtel est en droit de se prévaloir de
cet article dans la mesure où la fourniture de service qu’elle sollicite était
sans rapport avec son activité professionnelle.
Idem
pour des syndicats, notamment de copropriété.
b)
Le démarchage
En
cas de démarchage à domicile il y a une faculté de rétractation pour le
consommateur.
Est-ce
que certaines PM démarchées peuvent avoir droit a cette rétractation ? L 121-21 cconso prévoit
uniquement «le démarchage qui à lieu au domicile d’une personne physique à sa
résidence ou à son lieu de travail. »
Cela
semble exclure les PM. La Ccass a donc a plusieurs reprises considérées que les PM ne peuvent pas bénéficier de la
législation sur le démarchage à domicile.
c)
Le crédit mobilier
et crédit immobilier
-
Le crédit mobilier : il est prévu que les dispositions
du cconso s’appliquent aux prêts, contrats et opérations de crédit qui ne sont
pas destinés a financer les besoins d’une activité professionnelle, de
même que les prêts aux PM de droit publics qui sont exclus du bénéfice des
mesures protectrices du code de la consommation.
Le cconso L 311-3
exclut
donc les besoins d’une activité professionnelle et les PM de droits publics.
Concernant
les PM de droit privé en dehors des prêts pour activité professionnelle, la
jurisprudence a considéré qu’elle pouvait bénéficier de cet art ( partie politique,
syndicat de copropriétaire, comité d’établissement…)
-
Le crédit
immobilier :
le cconso L 312-3
prévoit « sont exclus du dispositif les PM de droit public et les prêts
destinés à financer une activité professionnelles ».
La
question se pose pour les SCI :
La
Ccass a considéré que dès lors que l’on est en présence d’une SCI qui a pour
objet social la mise en location de biens immobiliers, on exclut l’application
de la loi de 1979
et les arts du cconso.
d)
La question des
clauses abusives
L 132-1 cconso prévoit « dans les contrats conclus
entre professionnels et non professionnels ou consommateurs, sont abusives les
clauses qui ont pour objet ou pour effet
de créer au détriment du non professionnel ou du consommateur un déséquilibre
significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ».
A
l’origine la jurisprudence ne distinguait pas entre personne physique ou
personne morale pour qualifier de professionnels.
Décision
des année 1990 qui avait admis l’application du droit de la conso pour des PM .
La CJCE dans un arrêt 22 nov 2001 vient dire que la notion de
consommateur doit être interprétée en ce sens qu’elle vise exclusivement les
personnes physiques. La question qui se pose était « peut-on considéré une société comme
un consommateur ».
De
nombreux texte de la communauté européenne réserve l’application des textes aux
personnes physiques.
Suite
a cet arrêt la Ccass par 1er
civ 15 mars 2005 (Dalloz 2005 p 887)
viens dire que le droit des clauses abusives peut bénéficier aux non
professionnels personne morale. Cela ne contredit pas la CJCE car la ccass site
l’arrêt de la CJCE et considère que la CJCE a interprétée la directive du 5 avril 93 mais que la
Ccass doit appliquer l’art
L 132-1 cconso qui adopte une notion distincte de la directive
puisqu’elle parle de non professionnel. Cette notion n’exclut pas les personnes
morales de la protection contre les clauses abusives.
La
directive de 1993
prévoit une protection minimale, les
législateurs nationaux peuvent rajouter à la protection c’est ce qu’a fait
le législateur français.
Selon
la Ccass en l’espèce la PM ne pouvait pas bénéficier de la protection car il
s’agissait d’un contrat de location de matériel informatique conclut entre une
société informatique et un syndicat d’éleveur de bétail. La ccas considère que
ce contrat avait été passé en qualité de professionnel.
Il
y avait donc un rapport direct entre les
deux activités. Suite a cet arrêt on a pensé que cela serait rarement
reconnu . En effet le plus souvent lorsqu’une PM contracte, elle agit en
qualité de professionnel.
La
jurisprudence de 2005 ne pourra jouer que lorsque les contrats n’ont pas de
rapport direct avec l’activité de la PM et la jurisprudence a plutôt une définition
étroite de cette question ce qui réduit les cas d’utilisation.
Arrêt 1er civ 27/09/2005 ( Dalloz
2006 p 238) . La fédération française d’athlétisme a souscrit un prêt
racheté par un conçurent. Dans le contrat une clause prévoyait un remboursement
anticipé de crédit.
Ce
type de clause est limité (plafonné) lorsqu’il s’agit de consommateur.
La
Ccas a considéré que la FFA ne pouvait pas être considérée comme une
consommatrice non professionnelle.
- Le
principe de spécialité statutaire
La
validité du contrat suppose la capacité des parties à conclure ce contrat.
Pour
les personnes physiques cette capacité
de jouissance est très étendue. Pour les PM, par principe, leur capacité
est limitée, elle est cantonnée au principe de spécialité statuaire.
Ce
principe de spécialité statutaire est une limite à la capacité contractuelle
mais il est a relativisé.
1)
La limite théorique à la capacité contractuelle.
Le
principe de spécialité statuaire constitue une limite théorique à sa capacité
contractuelle.
Arrêt CA paris 25 oct 1994 (Dalloz
1995 p8). La capacité de toute personne morale est limitée par le
principe de la spécialité selon lequel elle ne peut accomplir valablement les
actes qui ne correspondent pas a son objet tel qu’il est définit par ses
statuts. Il s’agissait d’une organisation syndicale qui ne pouvait pas se
porter caution d’un remboursement d’un prêt d’une société car cela sortait de
son objet statutaire.
En
principe l’acte qui est accompli en
dehors de l’objet de la PM est nul car la PM ne peut pas agir en vue de
poursuivre un objet pour lequel elle n’a pas été constituée.
Les
représentants de la PM ne peuvent pas engager cette PM au delà de sa capacité
de jouissance
2)
La portée variable du principe
Ce
principe de spécialité statutaire va avoir une importance différente selon le type
de société. Il faut le relativiser pour plusieurs
raison :
-
Les associés font généralement le choix de stipuler
un objet social qui ne réduit excessivement la capacité statutaire de la
société. La jurisprudence a une vision extensive de l’objet social
-
Il existe une directive communautaire du 9 mars 1968 qui vise à
protéger les tiers qui contractent avec les sociétés
Cela
a été transposé en droit français : cela concerne les sociétés de capitaux
et les SARL, SA, S Commandite A. Ces sociétés sont engagées, même lorsque leurs
représentants légaux passent des actes qui ne relèvent pas de l’objet social.
Cela
offre au tiers une grande sécurité juridique et cela va faciliter les contrats
avec les sociétés.
La
capacité contractuelle n’est plus limitée à l’objet social au moins pour les
tiers.
La seule possibilité pour obtenir la nullité
de l’acte est de prouver que le tiers savait que l’acte dépassé l’objet social
ou de prouver qu’il ne pouvait pas l’ignorer compte tenu des circonstances.
Les
textes précisent que la seule publication des statuts ne peut fixer
l’information pour les tiers.
( bull joly 95 p 1994)
CA Paris 15/06/95 :
une SARL dont l’activité était l’assistance en informatique. Le dirigeant prend
des cours de pilotage et passe le contrat au nom de la société dont il est
gérant.
La
société est-elle tenue de payer les cours de pilotage ? : Pour la CA il n’est pas invraisemblable pour les juges
du fond que l’intérêt d’une société puisse commander qu’elle prenne en charge
des cours de pilotage pour ses salariés.
Pour
les sociétés de personnes (SC SNC) la règle est différente puisque l’objet
social demeure l’étalon de la capacité contractuelle. Dans les rapports avec
les tiers, le gérant engage la société uniquement pour les actes qui entrent
dans l’objet social.
Ne
va pas rentrer dans l’objet social d’une SNC la dette relative à l’acquisition des parts sociales de cette
société qui va être une dette personnelle de l’associé Ch comm 26 jan 1993 (bul civi 4° partie n°34)
Il
y a beaucoup de jurisprudences sur ce point.
3)
La question de l’apparence
La
jurisprudence fait parfois primer la théorie de l’apparence au principe de la
spécialité statutaire.
Celui
qui a contracté avec les dirigeants d’une société de personne pour capitaux en
dehors de l’objet social va pouvoir se prévaloir de la théorie de l’apparence
pour excuser sont erreur légitime.
Ex
ch com 12 jan 93 (bull Joly 93 p 340) : commande passé par la
Président du conseil d’administration sur le papier en tête de la société.
Il
avait commandé des travaux pour ses besoins personnels : la cour de
cassation considère que la société était tenue a l’égard du fournisseur compte
tenu de l’apparence et de l’erreur légitime.
- La
question de la représentation par les dirigeants
1)
la représentation
par les dirigeants en fonction ou leurs mandataires
Une
PM ne fonctionne que par l’intermédiaire de ses organes.
Il
faut distinguer selon les sociétés : en effet les représentants légaux de
la société qui engagent la société vis-à-vis des tiers sont soit des gérants, les directeurs généraux, parfois également c’est le président (SAS) Parfois lorsque la société est dissoute, c’est le liquidateur qui contracte au nom de
la société
Quant
la société est en redressement judiciaire c’est parfois un administrateur judiciaire qui contracte au nom de la société.
Le
représentant de la PM est forcement une personne physique. Le cocontractant
doit vérifier que cette personne agit dans l’exercice de ses fonctions.
Il
est parfois nécessaire de contrôler une chaine de représentation notamment si
le dirigeant de la société qui contracte est une PM. Il faut vérifier que la SA
est bien gérante de la SNC et que DG est bien mandataire de la SA.
Il
résulte de ces règles qu’un administrateur,
un associé, un cadre supérieur (très haut place) ne peut pas valablement
engager la société. Le dirigeant de la société mère ne peut pas engager la
société fille.
Toutes
ces personnes peuvent recevoir un mandat
pour passer un acte au nom de la société. Il s’agit d’un mandat de droit commun.
En
toute circonstance, en présence d’un mandataire social ou désigné par la loi,
le représentant qui contracte doit précisé qu’il agit « es qualité » ie
au nom de la personne morale. Cela permet d’éviter les confusions.
La
jurisprudence présume du caractère personnel de l’engagement. C’est très
dommageable pour le représentant mais c’est une simple présomption.
Pour
vérifier l’identité du représentant et s’assurer de la régularité de ses
fonctions ont peut se référer au RCS et
demander l’extrait K bis au greffier du tribunal (souvent le registre n’est
pas tenu à jour).
Souvent
les contractants se font présenter le procès
verbal qui nomme le représentant.
En
présence d’un liquidateur ou d’un administrateur judiciaire, on ne connait pas
la consistance de ses pouvoirs. Dans ce cas il faut se faire présenter le
jugement qui le désigne et qui fixe le contenu de sa mission.
Lorsque
le dirigeant n’est plus en fonction, il n’engage pas la société par sa seule
signature cela étant, il y a dans le Ccom L 210 -9 qui prévoit que ni la société, ni les tiers ne
peuvent pour se soustraire à leurs engagements se prévaloir d’une irrégularité
dans la nomination des personnes chargées de gérer d’administrer ou de diriger
la société lorsque cette nomination a été régulièrement publiée.
L’art
prévoit que la société ne peut pas se prévaloir à l’égard des tiers des nominations
et cessations de fonctions des représentants légaux tant que celle-ci n’ont pas
été régulièrement publiées.
2)
Le pouvoir très large de représentation des
dirigeants
Le
dirigeant a été choisi par les associés et sa mission est d’accomplir tous les
actes qui sont utiles à la poursuite de l’objet social de la société jusqu'à sa
révocation.
Le
dirigeant va multiplier les contrats ; le législateur admet que le
dirigeant ait une compétence très large.
Il
y a cependant des limites qui s’apprécient selon le type de société et en
distinguant les rapports du dirigeant avec la société et les rapports du
dirigeant et de la société avec les tiers.
a)
Les pouvoirs des
dirigeants dans les rapports avec les tiers contractants
La
bonne marche de la société commande que le dirigeant soit assez libre ; on
parle d’une compétence omni bus la
seule limite est de ne pas dépouiller les autres organes de la société des
prérogatives que la loi leur réserve.
Les
contrats passés avec le dirigeant concerneront la gestion courante et la
gestion patrimoniale de l’entreprise. Le dirigeant va pouvoir engager
durablement la société. Il n’y a pas de limite matérielle liée au montant des
enjeux.
Lorsqu’il
y a une pluralité de dirigeants, la loi prévoit (plusieurs gérants, plusieurs
DG et DG délégués) ils ont tous des
pouvoirs identiques pour engager la société par contrat.
Cette
règle est limitée par des règles légales qui exigent l’autorisation d’un autre
organe de la société pour engager la PM.
Les
tiers ne pourront pas prétendre ignorer l’incompétence du dirigeant dans la
mesure où c’est la loi qui exige l’habilitation de l’assemblée.
Dans
les sociétés anonymes, le dirigeant doit avoir en tête que c’est l’Assemblée
générale des actionnaires seulement qui peut décider de l’émission
d’obligation.
De
même la loi prévoit que c’est le CA qui doit autoriser les cautions avals et
garanties qui sont donnés par la société.
Dans
les sociétés anonymes de type duales (avec Conseil de surveillance et
directoire). Dans ce cas les cessions d’immeubles, les cessions totales ou
partielles de participation, la constitution de sureté caution aval et garantie,
fait l’objet d’une autorisation du conseil de surveillance.
b)
Les pouvoirs des
dirigeants dans les rapports avec la société et les associés
Il
n’est pas rare que les statuts ou un contrat limite la compétence des
dirigeants
Ex :
clause statutaire qui prévoit que le dirigeant doit avoir l’accord des associés
pour passer certains actes importants.
Ces
limites sont valables mais ne sont pas opposable aux tiers. La loi prévoit que
les dispositions statutaires qui définissent les pouvoirs des organes plus étroitement
que ne le fait la loi sont inopposables aux tiers. C’est une règle qui joue
quelque soit le type de société.(capitaux ou personnes)
Si
le dirigeant passe outre cette interdiction prévue dans les statuts il aura
engagé la société mais sera tenu pour responsable.
Il pourra subir une sanction dans l’ordre
interne (révocation pour juste motif, engagement de sa responsabilité civil si
la société a subi un préjudice).
En
pratique dès lors que le contrat a une certaine importance, le rédacteur d’acte
doit vérifier qu’il n’y a pas de dispositions statutaires qui limitent les
pouvoirs des dirigeants.
3)
La nécessité d’un
accord des associés pour conclure les actes qui risquent de compromettre la poursuite
de l’objet social.
Pour
certains contrats, parfois le dernier mot revient aux associés car le
cocontractant veut s’assurer que l’acte qui est envisagé est bien conforme à
l’objet social et pour cela il va demander de l’organe délibérant de la
société.
Dans
la loi, il y a certaines conventions dites réglementées (passées entre les
dirigeants et la société) elles sont parfois soumise à l’Assemblée générale et
parfois soumise au conseil d’administration.
Les
hypothèses ou ont fait appel à la compétence de l’AG est lorsque le projet
contractuel met en cause l’objet social.
Exemple
: lorsque l’on souhaite vendre l’unique actif de la société
Ex :
2 devra recueillir l’accord des associés l’octroi d’une sureté a un tiers qui
n’est pas envisagé par les statuts.
Ex
3 : idem pour la cession de la quasi-totalité des participations d’une
société holding.
- Les
actes doivent également être conformes à l’intérêt social
Il
n’est écrit nulle part que les dirigeants doivent se conformer à l’intérêt
social c’est cependant un principe du droit des sociétés.
L’intérêt
social est différent de l’intérêt des associés.
Les
dirigeants qui passeraient un acte non conforme à l’intérêt social engageraient
leur responsabilité vis-à-vis de la société.
Exemple
donné par le CGI (code général des impôts) art 39 CGI :
dépenses inutiles donc non déductibles de l’impôt sur les sociétés (dépenses de
chasse, de pêche, les résidences et bateaux de plaisance, l’amortissement
excédentaire de véhicules de tourisme).
Cette
règle de l’intérêt social joue pour tous les types de sociétés, mais dans les
sociétés de capitaux il peut y avoir l’application de la sanction d’abus de
biens sociaux.
§2 Les
conditions particulières de validités
Lorsque
la société se trouve dans une situation complexe qu’elle contrats lui sont
permis.
Notamment
les contrats passés par les sociétés en formation, en liquidation et les
groupes de sociétés.
- Les
conventions interdites ou réglementées
Cela
concerne essentiellement les SARL et les SA : l’idée est que le
législateur se méfie des conventions qui sont passées par le dirigeant avec
lui-même.
Il
y a risque de conflit d’intérêt ainsi des régimes spécifiques sont organisés
par le Ccom pour prévenir les abus.
1)
La convention passée par la société sur elle-même
C’est
l’hypothèse ou une société voudrait racheter des actions qu’elle a émise :
c’est impossible
Pour
les SA elles ne peuvent pas souscrire a leurs propre actions ni consentir un
prêt ou une garantie pour permettre à un tiers d’acquérir ses actions.
2)
Les conventions de la société passées par le
dirigeant pour lui-même.
L’interdiction :
dans les sociétés de capitaux, les dirigeants mais également certains
actionnaires ne peuvent pas contracter des emprunts auprès de la société ou se
faire consentir un découvert en compte courant ie se trouver en situation de
débiteur de la société. Ou faire cautionner par la société son engagement
envers les tiers.
Ces
interdictions sont sanctionnées par la nullité absolue
Le
contrôle : dans les sociétés de capitaux, les dirigeants et les
actionnaires sont soumis à une procédure spéciale de contrôle pour certains
contrats qui ne sont pas soumis a des conditions normales. L’idée est de
vérifier et d’éviter le conflit d’intérêt.
La
sanction du non respect de cette procédure selon les sociétés est soit la
responsabilité soit la nullité de la procédure
- L’hypothèse
de la société en formation
Lorsque
de la création d’une société, c’est un moment d’intense activité contractuelle.
La
question qui se pose est de savoir quel est le sort de ces actes qui sont
réalisés par els future associés pour el compte de la société en formation. La
difficulté tiens au fait que la société n’a la PM qu’au moment de son
inscription au RCS.
La
société n’existe pas tant que cette immatriculation n’est pas opérée. Pour que
la société puisse reprendre les actes faits par les associés fondateurs avant
même son immatriculation, le Cciv a prévu différentes procédures.
L’idée
est que les personnes qui ont agi au nom de la société en formation avant son
immatriculation sont tenues solidairement des obligations qui naissent des
actes accomplis sauf si la société reprend les engagements souscrits. Il existe
trois procédures de reprise :
-
1er
procédure : il est possible de dresser un
état des actes accomplis pour la société en formation qui sont annexés aux statuts. Lorsque les
associés signent les statuts l’ensemble des actes dans l’annexe sont repris par
la société au jour de l’immatriculation
-
2°
procédure :
Les associés donnent un mandat à l’un ou
plusieurs d’entre eux de prendre des engagements pour le compte de la
société (cela peut se faire dans les statuts ou dans un acte séparé)
L’immatriculation de la société va emporter reprise des engagements par la
société.
-
3° procédure : Une fois la société immatriculée,
il est possible de demander une délibération spéciale prise à la majorité des
associés pour reprendre les actes des fondateurs.
Si
les statuts interdisent cette modalité la décision de l’AG ne peut pas être
prise.
Cette
liste est limitative et les exceptions jurisprudentielles sont restrictives :
une reprise tacite des engagements n’est pas possible.
Quant
bien même on respecte une de ces procédures, le contractant qui agit pour la
société en formation doit mentionner expressément qu’il agit pour la société.
- Hypothèse
des sociétés en liquidation
Lorsque
la société est liquidée, la liquidation va être publiée au RGS c’est à compté
de cette publication que celle-ci produit ses effets à l’égard des tiers.
Il
y a une décision de dissolution suite a laquelle ont va procéder à la
liquidation.
Le
cciv et le ccom prévoient que la PM de la société va subsister pour les besoins
de la liquidation jusqu'à la publication de la clôture de la liquidation.
Cette
survivance de la PM de la société en liquidation va permettre à la société de
passer des contrats. Mais cela est limité. La capacité de la société est
réduite aux besoins de la liquidation. La société ne peut procéder qu’aux actes
conservatoires et également les actes utiles à la liquidation (acte de
réalisation des actifs, résiliation des baux….).
Pour
tous ces actes la société va être représentée par son liquidateur et c’est
seulement lui qui a le pouvoir de passer ces actes.
On
applique au liquidateur la théorie des
pouvoir légaux des représentants : un tiers ne peut pas se
prévaloir d’un défaut de pouvoir du liquidateur pour demander la nullité. De la
même façon toute restriction au pouvoir du liquidateur qui résulterait des
statuts ne pourrait pas être opposée aux tiers.
En
toute circonstance il faut qu’il figure la mention « société en liquidation » et le nom du liquidateur sur
tous les documents qui émanent de la société et qui sont destinés aux tiers.
- Les
groupes de sociétés
Définition
donnée par la doctrine et la jurisprudence : c’est un ensemble de sociétés ayant chacune leur existence juridique
propre mais qui se trouve unies entre elles par des liens notamment financiers.
On
dit qu’il y a une société mère et des sociétés filles filiales. La société mère
exerce un contrôle capitalistique sur ces filiales et elle imprime des choix
stratégiques au groupe.
Au
sein de ce groupe de société il y a beaucoup de contrats passés entre les
entités du groupe.
La groupe de société est un contractant compliqué,
en effet le droit appréhende très prudemment la réalité économique du groupe de
société. L’idée générale est l’absence de personnalité juridique du groupe de
société. Le groupe n’est censé avoir aucune existence juridique. Un groupe ne
contracte jamais ce sont ses différentes mères et filiales qui agissent dans
l’ordre juridique.
Les
solutions rendues sont donc parfois contestables en matière économiques
Ex
1 : il n’existe pas de compte
bancaire pour un groupe de société car il n’a pas la personnalité
morale ni la capacité de contracter.
Ex2 :
il n’y a pas de dirigeant de groupe
de société : on fait jouer l’effet relatif des contrats :
chaque société du groupe doit répondre de ses propres obligations et dispose de
ses propres droits.
Face
à la multiplicité des arrêts qui appliquent ce principe, il y a des parades
pour revenir sur la réalité économique.
Si
les contractants d’une société filiale n’arrivent pas à obtenir l’exécution
d’une obligation la jurisprudence admet qu’ils puissent engager la société mère :
o Si on peut prouver la faute de la société mère
qui a laissé croire qu’elle serait la véritable débitrice
o Si la mère a
crée les conditions d’une apparence liée à la très forte imbrication des
sociétés
o Lorsqu’il y a
une immixtion de la mère dans la conclusion ou l’exécution du contrat de sa filiale
Section
II : l’exécution du contrat conclu avec une société
Il
y a un grand principe : la pérennité
de l’engagement pris par la société, mais il y a des limites
§1 Le principe
de la pérennité de l’engagement contractuel.
Ce
principe est aujourd’hui très fort puisque aujourd’hui toutes les branches du
droit concourent à cette idée de pérennité de l’engagement contractuel.
A.
Ce principe passe
par le maintient de la personnalité morale
Lorsque
la société avec laquelle on a contracté fait l’objet d’une cession de contrôle
ou qu’elle se transforme, le contrat est maintenu car la personnalité morale
n’a pas changé.
On
distingue la personne contractante (la société) de ses associés.
1)
La cession de droit sociaux entrainant un changement
de contrôle
C’est
la cession massive de droit sociaux qui permet à l’acquéreur d’avoir le pouvoir
politique dans la société.
Ce
changement dans le contrôle de la société peut avoir des incidences dans le
contrat.
Ex :
une société distribue de photocopieurs Canon dans le capital de cette société
il y a une cession de contrôle des parts au profit d’un distributeur d’une
marque concurrente.
Ici
il y a un risque que la concurrence ait accès à des documents confidentiels.
Cela
étant la jurisprudence est parfaitement claire dans cette situation et vient
dire que le changement dans les
titulaires du capital de la société ne remet pas en cause la personnalité
morale de la société et n’a donc aucunes conséquences sur les droits et
obligations contractuelles.
Lorsqu’une
société a pour unique actif un bail, on considère que ne constitue pas une
cession de bail la cession des parts sociales de la société qui est titulaire
du bail : ce n’est qu’une cession de parts sociales
En
cas de cession de fond de commerce : ce n’est pas une cession de parts sociale
dont l’actif principal est un fond de commerce. La jurisprudence a néanmoins
admit :
-
Il est possible de prévoir des aménagements contractuels
pour limiter le transfert des contrats ou la continuation des contrats en cas
de changement dans la société contractante
-
On a considéré que le changement de contrôle dans la
société contractante peut constituer un jute motif pour résilier le contrat.
Mais encore faut-il que le cocontractant de la société prenne l’initiative de
cette résiliation.
2)
La transformation
Les
choses sont plus simples : dès lors que la transformation est régulière,
la loi prévoit que cela n’entraîne pas la création d’une personne morale
nouvelle et donc la continuation des contrats opère automatiquement sans modalités et il n’est même pas nécessaire
d’informer le contractant de cette modification.
Il
y a difficulté lorsqu’une société qui était a responsabilité illimitée se
transforme en société a responsabilité limitée, il y difficulté car les
contractants ne pourront plus demander
aux associer de couvrir les dettes de la société.
Selon la jurisprudence dans ces cas, les
associés demeurent solidairement responsables des dettes de la société qui sont
nées avant la transformation. En revanche pour l’avenir, le contractant perd le
bénéfice de cette garantie solidaire des associés.
B.
Transmission
universelle de patrimoine (fusion, scission…)
C’est
un principe pour faciliter la restructuration en cas de fusion, de scission ou
d’apport partiel d’actif, c’est le principe de transmission universelle de patrimoine.
La
société qui fusionne ou qui est scindée, va disparaitre et va transmettre
l’universalité de son patrimoine dans l’état ou il se trouve au moment de la
réalisation définitive a une société bénéficiaire.
La
société disparait et une société bénéficiaire va se voir titulaire des droits
et obligations de la PM qui disparait.
C’est
le même mécanisme qu’en matière successorale.
En
cas d’apport partiel d’actif, dès lors que ce régime est soumis au régime des
scissions, on admet également une transmission universelle du patrimoine mais
seulement pour la branche d’activité qui fait l’objet de l’apport.
L’intérêt
de ces différents mécanisme est que la transmission universelle du patrimoine
s’opère sans signification et sans formalité, simplement l’opposabilité du
transfert de la propriété de certains biens comme les immeubles, marques
supposent des formalités de publicité
La
loi laisse a certains créancier un droit d’opposition en cas de fusion et ces
créanciers peuvent parfois demander sois un remboursement immédiat de la
créance soit la constitution de garantie pour assurer le remboursement de leur
créance.
§2 Les limites à
la pérennité de l’engagement contractuel
La
pérennité de l’engagement contractuelle est souvent une chance pour le
contractant mais parfois cette pérennité semble un fardeau voir une menace pour
le contractant, comment en cette situation se dégager du lien contractuel.
Lorsque
le contrat est a durée indéterminée, chaque partie dispose d’une faculté de
résiliation unilatérale sauf respect d’un préavis.
Dans
cette situation il est simple de mettre fin au contrat.
Souvent
le contrat est a durée déterminé, il est plus difficile de mettre fin au contrat
cependant la jurisprudence admet de façon exceptionnelle qu’il existe des
limites à la pérennité de l’engagement contractuel de la société
essentiellement dans deux hypothèses :
-
L’hypothèse ou les
contractants ont exprimés leur volonté en ce sens
-
Lorsqu’il y a un
fort intuitu personae (il
est difficile de donner une liste exhaustive de ces contrats) mais certains
contractant se sont engagés avec la société
en fonction de certaines qualité de la PM, dès lors que ces qualité sont
entrée dans le champ contractuel même implicitement, il faudra en tenir compte
notamment pour permettre une résiliation du contrat si ces particularités
viennent a évoluer.
On
opère une distinction entre plusieurs type d’intuitu personae pour tenir compte
de la spécificité de la société contractante.
On
distingue deux hypothèses.
- Contrat
conclus en considération de la société
Les
auteurs parlent soit d’intuitu societatis,
ou de l’intuitu frimae. Cette intuitu societatis existe sans mentions expresses
dans certains contrats en fonctions de leur nature (ex contrat de mandat, de
services qui portent sur des prestations intellectuelles, contrats de propriété
intellectuelle, contrat de distribution, seront marquées par cet intuitu societatis
du fait de la nature même du contrat).
Pour
les autres contrats il sera nécessaire de préciser cet intuitu societatis ch com 29 oct 2002 (Dalloz 2003 p 2231). Dans
cette affaire, on a admis qu’un contrat d’agence commerciale ne pouvait pas
être transmis à une société bénéficiaire d’un apport partiel d’actif soumis au
régime des scissions. Ce contrat n’a pas pu être transmis à la société
bénéficiaire.
Deux
problématiques font l’objet de textes spécifiques
-
Les contrats
publics administratif :
pour les contractants publics l‘identité de la PM est déterminante et en droit
public l’exécution d’un contrat administratif est obligatoirement personnel.
Toute
transmission d’un contrat administratif va supposer une autorisation préalable
de l’administration
-
concernant les
sociétés de presse pour les contrats conclus avec les journalistes L 761-7 Cw (ancien
numéro). Cet article permet en cas de changement dans le contrôle de la société
qui dirige un journal, aux journalistes de décider de prendre l’initiative de
mettre fin au contrat tout en bénéficiant d’une indemnité de départ.
- Les
contrats conclus en considération des dirigeants ou des associés de la
société
La
doctrine distingue deux choses : l’intuitu societatis qui concerne des qualités sociétaires objectives qui
correspondent au siège social, à la forme sociale a l’objet social et qui ne
font pas de difficultés particulières et l’intuitu socii lorsque les
contractants de la société intègrent dans le champ contractuel la
personnalité des dirigeants ou des associés.
Pour considérer
l’intuitu socii il faut une disposition contractuelle expresse alors que pour l’intuitu societatis
ce n’est pas forcement nécessaire.
Ch com 29 juin 1993 (revue des
sociétés 1995 p 50) dans cet arrêt la ch com est venue dire clairement
que en vertu du principe d’indépendance de la personne morale par rapport à ses
membres, il n’est pas possible de tirer prétexte d’un changement dans la
direction ou le contrôle d’une société pour prétendre à la cessation d’une
relation contractuelle.
- Les
conventions limitant ou encadrant la pérennité du lien contractuel.
Ces
notions sont extrêmement floues et les tribunaux ne sont pas toujours bien conscients
de l’état du droit, il est important en pratique de préciser dans le contrat ce
que l’on attend en matière de pérennité de l’engagement contractuelles.
Ces
clauses sont très fréquentes dans les contrats d’affaires (distribution). Pour
éviter toutes difficultés les parties
prévoient exactement ce qu’ils attendent de leur cocontractant. Il est
possible de prévoir par contrat que l’on renonce au caractère intuitu personae
qui serait lié à la nature du contrat, par ex un contrat de mandat.
Que
l’accord se face en cours de contrat ou dès l’origine cette clause est valable.
En
parallèle il est possible pour les parties de limiter ou d’encadrer la
pérennité du lien contractuel. Les clauses les plus fréquentes prévoit la possibilité de résiliation du contrat en
cas de modification dans la composition du capital, ou lorsque le dirigeant change ou décède. Il est parfois également prévu
que l’on recueil l’agrément d’une des
parties au contrat en cas de changement dans la composition du capital ou
dans la direction de la société.
Ces
clauses sont valables, mais parfois la loi prohibe ce type de clauses (ex en
matière de baux commerciaux L
145-16 ccom permet de contourner une éventuelle clause d’agrément qui
serait opposé au cédant du bail commercial).
Ces
clauses sont souvent mal rédigées et la jurisprudence les interprète. Aujourd’hui
la jurisprudence accepte également de contrôler les éventuels abus qui seraient fait dans l’usage de
ces clauses.
PARTIE
II DES CONTRATS : LA FONCTION DE L’OBJET DU CONTRAT
On
va voir essentiellement trois titres
TITRE I :
LES CONTRATS DE FINANCEMENT
L’idée
est d’étudier tout ce qui concerne le financement des entreprises. Il existe
une loi du 24 jan 1984 (loi
bancaire) qui est relative à l’activité et au contrôle des
établissements de crédits. Cette loi est codifiée dans le CMF (code monétaire
et financier) elle a pour objet de fixer le monopole des établissements de
crédit pour toutes les opérations de banques a titre habituel. Par ailleurs, la
loi prévoit que ce sont obligatoirement des établissements de crédit qui reçoivent
du public des fond soit a vie soit a moins de deux ans.
Ce
monopole bancaire ne doit pas éclipser que beaucoup d’entreprises effectuent
des opérations liées au financement. En effet il existe de nombreux contrat de
financement entre entreprises, cela s’appel soit le crédit inter- entreprise (il est très développé) soit le financement au sein de groupe de société
ou il n’est pas rare qu’il y ait des flux financier important et de contrats
entre entité d’un groupe de société.
Section I :
Les contrats bancaires
§1 Les règles communes
aux comptes bancaires
Le
contrat de compte est un contrat très complexe car le banquier selon les cas va
rendre des prestations de son client sont variées, il peut y avoir un contrat
de dépôt, un contrat d’entreprise, ou un contrat de mandat (parfois les trois à
la fois).
Ces
contrats vont obéir aux règles de droit commun et des règles spécifiques
- Les
principes généraux applicables en matière bancaire
Il
existe quelques principes qui sont applicables à ces contrats
-
L’information
du public :
comme tout commençant le banquier doit porter à la connaissance de sa clientèle
et du public les conditions générales de sa banque. La particularité en matière
d’information du public est qu’en matière bancaire les usages ont une grande
importance, ils sont même opposable aux clients même non commerçant si il peut
être établis soit que le client en avait connaissance, soit qu’il devait en
avoir connaissance.
-
Le
principe de non ingérence :
en droit bancaire, le banquier ne doit pas s’immiscer dans les affaires de son
client. Il n’a pas à exercer un contrôle sur ses opérations. Ce principe est
relativisé par la jurisprudence et par la loi. Malgré ce principe, en cas d’anomalie grave et apparente sur le
compte, le banquier doit en alerter le client, le banquier est tenu de
faire des déclarations en cas de risque
de blanchiment d’argent
-
Le
devoir de conseil :
comme tout professionnel, le banquier doit communiquer à son client les
renseignements qu’il détient et le faire profiter de sa compétence
professionnelle.
Il
doit par ex avertir son client qui détient des titres de la possibilité
d’amener ces titres dans une opération sur le marché. Il doit également
renseigner sur l’opportunité de souscrire une assurance liée aux opérations de
crédit qu’il effectue. Aujourd’hui on note que la Ccass se trouve de plus en plus exigeante.
Ex1 :
ass plén 2 mars 2007 :
un agriculteur souscrit des prêts auprès du crédit agricole pour financer son
activité professionnelle. Il a un accident professionnel et est déclaré inapte à
l’exercice de son métier d’agriculteur mais pas inapte à toute activité
professionnelle. A l’occasion de la souscription de prêt, le seul risque
couvert était l’incapacité de travail total. La personne agit contre la banque
en faisant valoir un manquement a l’obligation de conseil afin d ‘obtenir une indemnisation.
La
CA donne raison à l’agriculteur, la ch com casse , la cour de renvois reprend
l’argumentation de la 1er CA l’ass plénière confirme « le
banquier qui propose a son client auquel il consent un prêt d’adhérer au
contrat d’assurance de groupe qu’il a souscrit à l’effet de garantir
l’exécution de tout ou partie de ses engagements est tenu de l’éclairer sur
l’adéquation des risques couverts à sa situation personnel d’emprunteur, la
remise de la notice d’assurance ne suffisant pas a satisfaire à cette
obligation ».
Il
faut apporter un conseil circonstancié : c’est très exigent, il faut
vérifier que l’assurance correspond bien au besoin de l’emprunteur.
Ex 2 :
2° civ 14 juin 2007
(n°0319229) : un couple de fonctionnaire avait fait un crédit pour un bien
immobilier, ils avaient dit au banquier qu’ils s’occuperaient personnellement
du contrat d’assurance. (Mais ils n’ont pas souscrit d’assurance). L’épouse décède
et le contrat de crédit ne peut plus être remboursé. La Ccass retient le manquement a l’obligation du banquier
car dès lors que l’on a mentionné dans son offre de prêt que l’emprunteur
allait s’assurer le banquier doit vérifier qu’il a été satisfait a cette
condition ou a tout le moins éclairer le client sur les risques d’un défaut
d’assurance.
-
Au
moment de la mise en place de crédit : on parle plutôt de devoir de mise en garde du banquier dispensateur de crédit. Le
banquier doit vérifier que l’emprunteur sera capable de rembourser son prêt. Aujourd’hui
la jurisprudence distingue selon que le client de la banque est un simple
profane ou un client averti. Le client profane à droit a une protection supérieure.
La ccas est venu dire récemment 2 arrêt ch mixte 29 juin 2007 que cette distinction client
avertie / client profane ne correspond pas à la distinction professionnel / consommateur
car un client professionnel peut être un profane.
Ces
arrêts viennent préciser que cette obligation de mise en garde consiste pour le
banquier a vérifier les capacités financières de l’emprunteur et a s’assurer
que l’emprunteur a conscience des risques de l’endettement né de l’octroi des
prêts.
-
Le
devoir de surveillance :
Les tribunaux mettent à la charge du banquier un devoir de surveillance. Le
banquier doit vérifier la régularité apparente des moyens de payement que son
client lui remet à l’encaissement, ou qu’il lui demande de payer (vérification
de la validation d’une procuration) Le banquier est également tenu de veiller à
ne pas contribuer à créer au préjudice des tiers une solvabilité artificielle.
Au
titre de cette obligation du banquier, il doit vérifier que sont client ne fait
pas des opérations de cavalerie (ouvrir un compte dans une banque, et déposer
un 1er cheque de 100€, tirer dans une autre banque 150 € idem
pendant un certain nombre de fois.
Le
banquier est tenu au secret
professionnel et toute personne qui va participer à la direction et gestion
d’un établissement de crédit ou même est employé dans un établissement de
crédit est tenu au secret professionnel conformément au droit commun art 226-13 cp. Ce secret
professionnel du banquier est relatif car il existe un fichier central en
France qui centralise toutes les ouvertures et fermetures de compte bancaire.
Il est possible pour le client de renoncer a son secret.
-
Devoir
de loyauté du banquier :
affaire bernard tapy CA Paris
30 sep 2005( Dalloz 2005 p 2740) Bernard Tapie
était propriétaire d’action de la société Adidas, il souhaite céder ces parts,
il se rapproche de son banquier, le LCL, il signe un contrat de mandat pour céder
ces parts a un certains prix. Le LCL trouve un acheteur qui est une filiale du
groupe, le lendemain LCL signe un contrat avec robert louis Dreyfus qui prévoit
une cession de parts. La plus value pour les LCL est de plus 1 milliard de
francs.
L’art 1596 interdit au mandataire de se
porter partie de ce qu’il doit vendre. La CA considère que Tapy a été floué car
le LCL s’est portée contrepartiste via une filiale interposée.
La ccass en ass plénière 9 oct 2006 l’arrêt de la CA est cassé et Tapie
est débouté de ses prétentions.
-
La Ccass relève que la cour d’appel n’a pas fait apparaître
l’immixtion du LCL dans l’exécution du mandat délivré à sa filiale. Pas
d’application de l’art 1596.
-
La Ccas refuse de se
prononcer sur le préjudice
-
La ccass vient dire que le banquier est toujours
libre sans avoir à justifier sa décision qui est discrétionnaire de proposer ou
de consentir un crédit quelque’ en soit la forme de s’abstenir ou de refuser de
le faire.
Il y a donc un droit
discrétionnaire du banquier de refuser un crédit.
- Les
règles spécifiques au fonctionnement des comptes
Il
existe plusieurs formes de comptes bancaires. Le plus connu est le compte de dépôt. Les entreprises
disposent d’un compte particulier : le
compte courant.
1)
Les règles concernant l’ouverture du compte
En
France une personne physique qui réside en France peut ouvrir un compte de
dépôt dans l’établissement de son choix si elle ne dispose d’aucun compte ;
par ailleurs, si l’établissement choisi refuse d’ouvrir un compte, il est
possible de saisir la banque de France pour que le client puisse se faire
ouvrir un compte. (Il y a en France un droit au compte) L 312-1 CMF. Au moment de l’ouverture du
compte le banquier a un certain nombre d’obligations de vérification (identité,
adresse), il doit se comporter de façon prudente.
Lorsqu’un
individu a plusieurs comptes dans un établissement de crédit, le principe est
l’indépendance des comptes sauf s’il existe une convention de fusion ou de
compensation.
Ex :
Le calcul des intérêts et des agios se fait compte par compte
Le banquier ne va pas pouvoir de sa seule
autorité transférer des sommes d’un compte créditeur sur un compte débiteur.
En
cas de compte collectifs (indivis)
qui ont plusieurs co-titulaires, dans ce cas ces comptes ne peuvent fonctionner
qu’avec la signature de tous sauf si
les parties ont donné mandat à l’un d’eu pour retirer des sommes en compte.
Il
ne faut pas confondre avec les comptes
joints (pour époux ou concubins) dans ce cas il y a plusieurs titulaires du
compte mais il y a une solidarité active entre les titulaires du compte et le
banquier doit effectuer les opérations demandées même par un seul d’entre eux
au moment de la liquidation du compte, on pose comme principe que le solde se
fait par moitié sauf s’il existe une stipulation différente entre les co-titulaires.
Aujourd’hui
il doit exister au profit des clients particuliers non professionnels une
convention de compte entre la banque et ses clients particuliers. Cela était
prévu par la loi L 11 dec
2001 qui n’a jamais été appliquée.
La L 1er Aout 2003 a suspendu l’application de la loi du 11 dec 2001 et
finalement par un simple arrêté du 8 mars 2005, on a prévu quelle était la teneur de l’obligation
pour les banques de signer une convention de compte avec les particuliers.
Pour
tous les comptes ouverts après le 28 jan 2003, il faut obligatoirement une convention qui peut
résulter d’une simple approbation tacite. Pour tous les comptes ouverts avant
cette date, les parties peuvent demander une convention de compte, sinon on va considérer que le contrat est
approuvé tacitement. Obligation est faite au banquier d’informer leur clients
une fois par an de la possibilité de signe une convention de compte jusqu’en
2009.
Cet
arrêté du 8 mars 2005
fixe le contenu minimal du contrat de compte.( précision sur la durée du
contrat, sur les produits ou services offert, sur les moyens de payement, sur
les incidents survenant sur le compte, les mouvements, les frais notamment les
dates de valeurs, sur les possibilités de transfert, de résiliation, de clôture
du compte….. de plus dans la convention le client a l’obligation de signaler à
l’établissement de crédit sans délai une modification dans les informations
qu’il a fourni au moment de l’ouverture du compte.
2)
Le fonctionnement du compte
Le
banquier pour faire fonctionner le compte bancaire doit exécuter les ordres du
titulaire.
Ex :
ordre de bourse, réalisation d’un virement paiement d’un cheque.
En
échange le banquier va recevoir éventuellement des commissions qui sont destinées
a rémunérer les services qu’il rend. Le banquier doit également tenir le compte
et adresser au client un relevé de compte qui ne se confond pas avec l’arrêté
de compte (au moment de la clôture du compte)
Traditionnellement
on considère que le client commerçant ou
non qui à la réception du relevé du compte ne proteste pas rapidement approuve
les écritures qui sont portées sur le relevé. Simplement pour que cette
présomption d’approbation tacite des écritures joue, il faut que le banquier
puisse prouver que le client à été le destinataire des relevés de compte.
Concernant
les intérêts : ils sont perçu par le banquier dès lors que le solde est
débiteur en principe dans les comptes de droit commun les intérêts ne se
capitalisent pas, il faut attendre une année comme le prévoit le code civil.
Pour
les comptes courants, les règles sont différentes. Le solde créditeur d’un
compte peut justifier d’un intérêt au profit du client cela n’a rien
d’automatique et pendant longtemps il était interdit de rémunérer les comptes a
vu. Cette interdiction a été condamnée par la CJCE Kaisha banque 5 oct 2004 (D 2004 p 2646).
Le
droit a évolué le législateur a modifié les textes mais la CJCE a été a nouveau
saisit car la commission considère que la France n’a pas tout mis en œuvre pour
faciliter la rémunération des compte a vu.
Il
est possible de prévoir une affectation spéciale pour les fonds en prévoyant
que la provision compte est destinée a tel ou tel créancier. Le banquier qui ne
respect pas peut engager sa responsabilité.
3)
La clôture du compte
Comme
tout contrat, le compte est clôturé à la date convenu entre les parties mais le
plus souvent le compte est prévu pour une durée indéterminé et chaque partie peut y mettre fin unilatéralement
a tout moment. Simplement il ne faut pas que cette rupture se fasse a
contre temps et notamment au mauvais moment pour le client sinon il y abus dans le droit de rupture du contrat.
Une
fois le compte clôturé, il est établi un arrêt
du compte. Le client reprend les sommes. Si des sommes ne sont pas réclamées
par des clients, ils constituent des soldes créditeurs en déshérence le banquier
en France ne peut pas se les accaparer car le CMF prévoit que les soldes
créditeurs des comptes non réclamés pendant 30 ans doivent être versés à
l’état.
Si
la banque fait l’objet d’une procédure collective La commission bancaire
constate les difficultés financières de l’établissement de crédit et le
déposant bénéficie d’un droit à indemnisation.
§2 La variété
des comptes bancaires
On
distingue 2 types de comptes :
- Le
compte de dépôt
C’est
un compte cheque c’est le compte qui sert a régler les créances réciproques des
parties et qui n’est pas un compte courant. Ce compte permet d’enregistrer des
remises, d’opérer des retraits, d’encaisser des virements de tenir un compte
titre, de souscrire des actions…. Mais le compte de dépôt se distingue du
compte courant car dans le compte de dépôt la banque ne consent pas un crédit
au titulaire du compte. Un compte de dépôt peut devenir un compte courant si la
banque accepte de façon habituelle des découverts en compte et un solde
débiteur.
L’ouverture
de crédit est passée généralement en compte courant.
Le
législateur a prévu un service bancaire de base qui est lié à l’ouverture d’un
compte. Ce service bancaire de base est prévu par L 112-1 CMF . On a droit a l’ouverture du compte,
la tenu du compte, RIB, relevé mensuelle opération de caisse, retrait….
Ce
minimum peut être exigé par un particulier
- Le
compte courant
C’est
le compte le plus intéressant car c’est celui généralement des entreprises. Ce
compte courant est un contrat qui est conclut entre deux parties et au terme
duquel toute créance inscrite est réputée payée par l’inscription de la créance
en compte. Seul le solde du compte qui sera déterminé au moment de l’arrêté de
compte pourra donner lieu a un règlement par la partie débitrice. Pour qu’il y
ait compte courant, il y a en principe trois conditions :
-
Il faut une volonté
d’un compte courant : existence d’une convention de compte courant
-
Il faut des remises
en compte réel
-
Les remises
doivent être réciproques
Ce
compte courant présente trois intérêts :
-
c’est un mécanisme
de règlement simplifié
-
C’est un mécanisme
de garantie dans la mesure ou il a un flux d’inscription au compte pour
assurer l’efficacité du mécanisme de garanti il y a en général des clauses
d’affectation générale et dans cette clause le client du banquier va s’engager
à porter toutes ses opérations futures en compte et va s’interdire de
soustraire certaines créance de la remise en compte.
-
Le compte courant est le support d’une opération de crédit les banquiers vont par l’intermédiaire
d’un compte consentir une ligne de crédit. Cette ligne représente l’amplitude
maximale autorisée du solde débiteur provisoire du compte. Ici ce qui est
intéressant est la possibilité d’utiliser la ligne de crédit.
Il
n’existe pas de texte précis pour définir ce mécanisme du compte courant mais
la jurisprudence a fixé quelques règles :
-
Il est important que la convention de compte précise
la nature du compte
-
La convention de compte courant doit préciser le taux applicable au découvert
-
Sur les comptes courants on capitalise les intérêts pas trimestre
-
La jurisprudence a dégagé un principe : « l’effet
novatoire » du compte courant. L’inscription d’une créance en
compte change la nature de la créance. Cette créance est automatiquement
éteinte puisqu’elle est entrée en compte. On fusion les articles de compte même
si le compte est débiteur et s’il n’y a pas d’opération réciproque.
Cela a des conséquences
pratiques :
o Toutes les suretés dont la créance pourrait
bénéficier s’éteignent
et la prescription applicable à la créance change, on passe d’une prescription
civile à une prescription commerciale
o Les articles du compte sont indivisibles ie
il n’est pas possible tant qu’on n’opère pas un arrêté de compte de déterminer
le solde du compte
Ce
principe s’est révélé inopportun car on refusé en vertu de l’indivisibilité des
art du compte la possibilité de saisir le solde créditeur d’un compte.
La
jurisprudence est revenu sur cette solution et un solde provisoire débiteur de
compte peut désormais être saisit art 47 loi 9 juillet 1991 sur les procédures civile
d’exécution qui admet la possibilité de saisir le solde créditeur d’un compte courant.
Section
II : Les opérations de crédit
Trois
opérations vont nous retenir
§1 L’ouverture
de crédit
- Le
contrat de prêt d’argent
Il
est prévu par le Cciv Il y a prêt d’argent lorsqu’une somme d’argent ou un
capital est remis a une personne a charge pour elle de la restituer a une date
convenu. Cette opération est régit par les arts 1892 et s cciv et par le droit
commun des obligations.
La
difficulté actuelle est la qualification de contrat réel ou pas. Cela est
important pour apprécier les modalités de la formation du contrat. On oppose le
contrat réel (contrat pour lequel le seul échange des consentements ne suffit
pas ; il faut le transfert d’un bien) au contrat consensuel (formé par le
seul échange de consentement).
La
cour de cassation est venu dire que le contrat de prêt qui est consentit pas un
professionnel du crédit n’est pas un contrat réel 1er civ 28 mars 2000 (D 2000 p 482) 1er ch civ 27 juin 2006
La
cour de cassation est venu dire que le prêt non consenti par un établissement
de crédit est toujours un contrat réel qui suppose la remise d’une chose 1er civ 7 mars 2006
( CCC 2006 n° 128).
Se
pose aussi la question de la stipulation d’intérêt : dans la cciv il y a un
principe selon lequel le contrat de prêt d’argent est un contrat gratuit Art 1907 al 2 .Si un
contrat de prêt d’argent est opéré il ne peut produire intérêts qu’en vertu
d’une stipulation écrite. Si aucune stipulation d’intérêt n’est prévue on
applique le taux d’intérêt légal. On doit aussi appliquer le droit de la consommation
et les mentions d’un taux effectif global tel qu’il est envisagé par L 313-2 cconso ce taux
effectif global concerne même les contrats de prêt a finalité professionnelle.
Il
existe une prohibition des prêts usuraires ie qui dépasse certaines limites
fixées par le législateur et qui font l’objet de sanctions pénales. La sanction
de l’usure ne concerne que les consommateurs. En effet le législateur a dépénalisé l’usure pour les prêts accordés aux
entrepreneurs qui se livrent a une activité professionnelle la seule limite
est que l’usure reste applicable pour ce qui concerne les découvert en compte courant.
La dépénalisation s’est faite en deux temps 2003 et 2005.
Pourquoi le législateur a –t-il dépénalisé
l’usure ? Car cette règle avait un effet contre productif dans la mesure
ou elle couper toute possibilité de crédit pour les très petites entreprises
TPE.
- L’ouverture
de crédit
C’est
lorsqu’un banquier s’engage a mettre à la disposition d‘un de ses clients sur l a seule demande de celui-ci pour un temps
déterminé ou indéterminé un crédit d’un montant convenu que l’on appel une
ligne de crédit. C’est un contrat conclu intuitu personae.
En
contre partie de cet engagement le banquier prélève une commission dite de
confirmation de l’ordre de 1% des sommes promises et les banques qui accordent
ces ouvertures de crédit exigent une autre commission d ‘engagement qui est
payé au moment ou les sommes sont effectivement utilisées.
Le
contrat d’ouverture de crédit
diffère du prêt dans le mesure ou le contrat va être formé sans que les fonds
soit remis au client. Par nature l’ouverture de crédit est seulement une promesse de prêt. C’est simplement
au moment ou il y a tirage sur le compte que l’ouverture de crédit va se
transformer en prêt. C’est le compte courant qui permet ce mécanisme.
La
difficulté est que l’ouverture de crédit n’est pas toujours parfaitement formalisée
par le banquier et son client. Ce type de convention suscite beaucoup de
contentieux et de fait il arrive que ce soit les juges qui qualifient
l’existence de l’ouverture de crédit et notamment la jurisprudence distingue
l’ouverture de crédit de la facilité de caisse. La facilité de caisse est
lorsqu’un banquier consent une avance ou un découvert, mais que cette avance
est occasionnelle et ponctuel. Le régime est différent car il ‘ny a plus de
convention, il n’y a pas un droit a maintient du crédit et il y a la possibilité
pour un banquier de repousser le paiement de cheque semis sans justifier de la
fin de l’ouverture de crédit.
La
jurisprudence pour déterminé s’il y a bien ouverture de crédit prend en compte
essentiellement deux critères :
-
L’intensité de la
relation entre
le banquier et son client : cela est fonction de la durée de la fréquence de
l’importance des crédits consenties
-
La prise de garanti par le banquier : s’il
réclame une sureté
La
jurisprudence se focalise sur la question de la rupture de l’ouverture de
crédit. Le problème se pose pour les ouvertures de crédit a durée déterminée
qui sont les plus fréquentes. En principe lorsque l’ouverture de crédit est
faite a durée indéterminée, le banquier peut y mettre fin si le bénéficiaire de
l’ouverture de crédit a un comportement
gravement répréhensible ou si sa situation financière est irrémédiablement
compromise c’est l’art L
313-12 CMF.
Le
banquier peut résilier le contrat pour un motif convenu ou de façon unilatérale
sauf a respecter un préavis. La durée du préavis doit être prévue au moment de
l’octroi du concours. Si rien n’est prévu on applique un délai de 60 jours.
Pendant ce délai de préavis ou l’établissement de crédit est tenu de maintenir
le crédit l’établissement de crédit ne peut pas être tenu responsable du
préjudice causé aux autres créanciers du fait du maintien de son engagement.
- La
responsabilité pour octroi de crédit
Le
banquier peut être condamné pour rupture abusive du crédit. La rupture abusive
sera fautive si deux conditions sont remplies :
-
Il faut que le banquier ou le créancier agisse avec brutalité
-
Lorsque le banquier par son attitude brutale a engendré pour son client des difficultés de
financement injustifiées
Lorsque
le client du banquier a subit un préjudice du fait de cette rupture brutale des
concours bancaire.
Le
banquier peut être condamné pour maintien fautif du crédit. Le banquier peut
engager sa responsabilité parce qu’il a procuré a son client un crédit qui va
au delà du raisonnable. Dans ce cas le banquier peut créer un préjudice aux
autres créanciers qui peuvent être abusé par l’apparence de solvabilité crée
par ce maintient fautif du crédit.
On
jurisprudence s’est développé et des banquiers se sont vu condamnés pour avoir
maintenu des ouvertures de crédit alors que la situation de leur client étaient
irrémédiablement compromise ou même il qu’il aurait du avoir connaissance de
cette situation.
Du
coup les banquiers se sont plaint de cette situation et ont fait marché leur
lobbies. Dans le cadre de la loi
du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises en difficultés. Un
nouveau système a été mis ne place pour empêcher la mise en cause des banquiers
pour maintien fautif du crédit.
La
loi du 26 juillet 2005
prévoit un système d’immunité du banquier pour les concours consentis a une entreprise
en difficultés. Le dispositif est prévu par L 650-1 ccom. « les créanciers ne peuvent être tenus
pour responsables des préjudices subits du fait des concours consentis sauf les
cas de fraude d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les
garanties prises en contre partie de ses concours sont disproportionnés a ceux-
ci[…] pour le cas ou la responsabilité d’un créancier est reconnue les
garanties prises en contre partie de ces concours sont nulles »
Certains
parlementaires ont trouvé que ce dispositif était peu conforme aux principes
républicains notamment l’égalité devant la loi.
Le
CC a été saisit et il a rendu une décision le 22 juillet 2005 il a considéré que le nouveau
texte ne contrevenait pas à l’art 4 des la DDH 1989. En conséquence le conseil
a dit que le législateur peut parfaitement pour un motif d’intérêt général
aménager les conditions dans lesquelles la responsabilité peut être engagée.
§2 La question
de la mobilisation des créances commerciales
La
technique la plus ancienne est l’escompte : lorsque un client remet a sa
banque des créances a travers un titre soi une lettre de change soit un billet
a ordre en contrepartie de la remise de ce titre qui permettra au banquier de
se faire payer a l’échéance le client reçoit le montant du titre sous déduction
d’une somme que représente sa rémunération. C’est un procédé classique
Il
y a de nouveaux moyens pour accélérer la mobilisation de créances commerciales :
A.
L’affacturage
On
l’appel aussi le factoring on peut le définir comme l’opération dans laquelle s’opère
un règlement conventionnel entre le factor (affactureur) fait a une entreprise
des créances qu’elle a sur ses clients. Ce règlement s’opère moyennant le
transfert des créances au profit de l’affactureur et le versement de
commissions qui permettent de rémunérer l’affactureur. La particularité est que
le transfert de la créance de l’entreprise en factor s’opère par le biais de la
subrogation et pas de la cession de créance. L’affactureur est subrogé dans le
droit du créancier.
L’avantage de ce procédé est évident et il est
très développé outre atlantique ou les factor sont important. L’intérêt de
l’affacturage réside dans le fait qu’elle permet de mobiliser des créances mais
aussi dans le fait qu’en principe l’affactureur accepte de supporter l’éventuelle
insolvabilité des débiteurs. C’est l’assurance pour le client du factor de
l’absence de déperdition de ses créances clients.
Le
seul cas ou l’affactureur peut se retourner contre sont client est l’hypothèse
ou le client a remis de fausses factures au factor et crée des créances
fictives.
Du
fait que l’affactureur accepte de prendre en charge l’insolvabilité des clients
de son client cela se rapproche du mécanisme de l’assurance crédit mais cela
s’en différencie car dans l’assurance crédit l’assureur laisse au client une
franchise en cas d’insolvabilité d’un client alors que l’affactureur prend en
charge la totalité. L’affacturage a également comme avantage de décharger l’entreprise
du recouvrement de ses créances.
Le
danger de ce contrat d’affacturage est que le client de l’affactureur ne donne qu’une
partie de ses créances contre des clients qu’il sait douteux.
Pour
éviter ce risque on prévoit dans les contrats d’affacturage une clause
d’affectation générale qui oblige a présenter a l’affactureur toutes ses
créances clients.
Par
ailleurs pour limiter les risques l’affactureur dispose de la faculté de
refuser certaines factures on dit qu’il a le droit de « trier le papier ».
Si
l’affactureur refuse de prendre en charge une facture les contrats d’affacturage
prévoit qu’il se charge en principe du recouvrement de la créance pour le
compte de son client mais dans ce cas la l’affactureur agit simplement comme
mandataire et c’est le client qui va
supporter le risque d’insolvabilité.
La
particularité de l’affacturage est de fonctionner sur la base de la subrogation.
L’intérêt de la subrogation est que le créancier affactureur qui est subrogé
dans les droits contre le débiteur va disposer de toutes les suretés dont est titulaire
son client contre son débiteur et ce sans aucune formalités. Le débiteur ne
pourra pas s’y opposer et ne recevra pas de notification.
B.
La cession de
créances professionnelles
Loi du 2 jan 1981 met en place cette créance.
Cette loi a été reprise aux arts L 313-23 et s du CMF (code monétaire et financier) loi DAILLY. Cette loi a
institué un mode simplifié de cession ou de nantissement des créances
professionnelles. Aujourd’hui le bordereau
DAILLY fonctionne bien. La cession de créance peut s’opérer sans le
formalisme de l’art 1690
cciv qui imposent la signification de la cession au débiteur cédé. Cette
cession est possible dès lors qu’en professionnel (PM ou personne
physique ; de droit privé ou public) cédé à un établissement de crédit des
créances qu’il a sur des clients en signant un bordereau qui reprend chacune
des créances.
La
cession opère transfert des créances à la date fixé sur le bordereau.
Cette
date est opposable a tous. En contre partie, le banquier va remettre au cédant
la valeur des créances moins sa rémunération.
A l’échéance c’est le banquier qui demandera
payement au client du cédant.
Ce
régime simple et efficace ne joue qu’entre professionnels. On ne peut pas céder
une créance que l’on détient contre un consommateur.
Ce
bordereaux permet de céder des créances a terme mais également des créances
futur si il est possible de les individualiser. En revanche on ne peut pas
céder des créances fictives.
L’intérêt
de ce procéder pour le banquier est qu’il est toujours propriétaire des
créances visées dans les bordereaux même si la cession est simplement effectuée
a titre de garantie.
§3 Le crédit
bail
Il
est défini par le CMF a
l’art L 313-7 « Constitue un contrat de crédit bail
l’opération de location de biens d’équipement ou de matériel d’outillage achetés
en vue de leur location par les entreprises qui en demeurent propriétaires lorsque
des opérations donnent au locataire la possibilité d’acquérir les biens loués
moyennant un prix qui est convenu et qui tient compte des versements effectués
à titre de loyer »
Le
législateur prévoit que toutes les
sociétés qui effectuent des opérations de crédit bail sont soumises à la
réglementation applicable aux établissements de crédit.
Le
crédit-bail combine deux contrats : un contrat de vente et un contrat de
location.
Ces
contrats de locations sont conclus pour une durée relativement longue ( 3 a 10
ans) en matière mobilière. Les sommes payés par le locataire a l’organisme
financiers sont des redevances.
Le
prix de la levée de l’option par le locataire a l’échéance est souvent marginal
voir symbolique.
C’est
une technique qui vient des USA dans les années 60 ; c’est un contrat qui
résulte de la pratique des affaires.
Deux
arrêts 23 novembre 1990
(Dalloz 91 p 121) ; La Ccass considère que « la
résolution du contrat de vente entraîne nécessairement la résiliation du
contrat de crédit bail sous réserve des clauses ayant pour objet de régler les conséquences
de la résiliation ».
Le
crédit bail existe également en matière immobilière mais de façon marginale.
Lorsque l’on est en présence d’un crédit bail immobilier, les durées sont plus
longues (entre 10 et 25 ans) et seuls les sicomi
(sociétés immobilières pour le commerce
et l’industrie) ont la capacité juridique d’opérer ces opérations. En général
lorsqu’il y a des opérations de crédit- bail immobilier les entreprises
l’utilisent pour faire du lease-back
(cession bail).
Le
lease-back est lorsqu’une
entreprise vend ses terrains à une société de crédit bail qui les lui loue. L’entreprise
pouvant à terme les racheter une fois les contrats courus. L’intérêt est que l’entreprise
peut ainsi mobiliser et trouver un financement grâce aux terrains qui sont à
l’actif de son bilan tout en gardant l’utilisation des terrains. Pour
l’entreprise utilisatrice elle reste propriétaire. L’établissement de crédit
est toujours titulaire de la propriété du bien qui va garantir sa créance.
Si
l’établissement de crédit n’est pas payé il peut reprendre le bien qu’il ne
fait que louer. Lorsque l’utilisateur tombe en redressement judiciaire il est
possible que le tribunal ordonne la continuation du contrat de crédit bail. Parfois
le tribunal peut ordonner la cession du contrat de crédit bail dans le cadre
d’une cession de l’entreprise ou de certains de ses actifs.
Dans
ces contrats il y a une distinction entre l’apparence et la réalité. Il est prévu
qu’en matière mobilière soit respectée une publicité au greffe du tribunal de
commerce pour les contrats de crédit bail et en matière immobilière une publicité
doit être opérée à la conservation des hypothèques.
Titre II : LES CONTRATS DE
PRODUCTION
Section
I : Les contrats de coopération
Lorsque
deux entreprises veulent coopérer parfois elles peuvent avoir recours au
mécanisme du droit des sociétés ; elles vont par ex créé une filiale
commune, constituer une société en participation, constituer un groupe. Tous
ces mécanismes sont assez lourd a mettre en place. En parallèle il y a des
mécanismes plus souples issus du droit des contrats ex contrat de joint
venture (contrat d’entreprise commune) ou contrat de pool (contrat
d’équipe) ou bien encore les contrats d’ingénéries ce sont des contrats ou les
opérateurs français sont reconnus à l’étranger et sous lequel il existe des
difficultés particulières.
On
peut classer les contrats d’ingénierie en trois série de contrats :
§1 L’ingénierie
de conseil
Ce
contrat est le seul véritable contrat d’ingénierie on peut définir ce contrat
d’ingénierie comme le contrat par lequel une personne (société d’ingénieur)
s’engage a concevoir une installation industrielle moyennant rémunération.
C’est un contrat d’étude qui porte sur une prestation intellectuelle. Dans ce
contrat il n’y a pas transmission de technologie au profit du maitre de
l’ouvrage. L’exécution du contrat d’ingénierie conduit a fournir au maitre de
l’ouvrage des plan, des études avec des cahiers de charge. Souvent l’ingénieur
devient courtier et va lancer des appels d’offre et sélectionner les opérateurs
et constructeur pour le maître de l’ouvrage.
L’ingénierie
de conseil concerne surtout des contrats techniques mais pas seulement :
(ex ingénierie de conseil en organisation ou en cas de montage de projet).
§2 L’ingénierie
d’exécution
C’est
à la base un contrat d’ingénierie sur lequel vient se greffer l’obligation pour
l’ingénieur de réaliser concrètement l’ensemble industriel pour lequel il a
fourni des études. C’est un contrat assez complexe car il comprend le contrat
d’ingénierie plus un contrat de construction. Parfois le contrat d’ingénierie
d’exécution prévoit que l’ingénieur doit mettre en route l’ensemble industriel
et parfois même peut se poursuivre a travers des contrats de gestion de
l’ensemble industriel.
§3 L’ingénierie
de procédés
Ce
n’est pas un véritable contrat d’ingénierie, cela ressemble a un contrat de
communication de savoir faire ou encore a un accord de transfert de technologie.
Dans ce contrat d’ingénierie de procédés, l’ingénieur va s’engager a transférer
des informations de nature technique qui permettent de réaliser concrètement un
développement industriel ; parfois les biens transmis sont l’objet d’un
droit de propriété, parfois les biens ne sont pas appropriés.
-
Lorsqu’on est en présence de transfert de vente de biens approprié ex transfert de brevet,
marque, dessin model. Les difficultés du contrat sont moindres car les titulaires
de ce droit de propriété peuvent parfaitement monnayer une exclusivité. En
matière de propriété intellectuelle en cas de vente ou location on parle de
cession ou de licence mais c’est la même chose.
Le contrat est rédigé par écrit
et doit faire l’objet d’une publicité ; c’est contrat doivent respecter
les règles propres a ces droits de propriété.
-
Lorsque le transfert
d’information concerne des biens non appropriés : on est en présence
du transfert d’un savoir faire, ou
de connaissance techniques ou industrielles non accessibles au public mais qui
ont une valeur. La difficulté et qu’on est en présence d’une cession d’information
alors même que ces informations ne sont pas appropriables.
On
vend ici l’enseignement de techniques de fabrication ; or le savoir faire
est très relatif ainsi dans la rédaction
de ces contrats ont prévoit des clauses d’exclusivité, de confidentialité, de
non concurrence mais qui encadre difficilement le transfert de ce savoir faire.
Section
II : Les contrats d’intégration :
Contrat
qui intéresse le secteur… dans leurs rapports avec le monde rural loi 6 juillet 1964 plusieurs
fois modifiée qui figure dans le code dural art L 326-1 et s CR.
Ce
contrat prévoit un dispositif particulièrement sévère pour éviter que des agriculteurs
«
producteurs agricole » soient soumis à une trop forte dépendance
vis-à-vis de groupe agro alimentaire. Le contrat d’intégration est définit
comme « le contrat par lequel un producteur agricole conclut un contrat
avec une ou plusieurs entreprises industrielles ou commerciales imposant une
obligation réciproque de fourniture de produit ou de service ».
Dans
le contrat d’intégration il y a l’idée qu’une entreprise et un agriculteur sont
dans une relation exclusive et ce pour une période déterminé d’où l’existence
d’un risque de dépendance.
Toutes
les conventions qui obligent un producteur agricole à se fournir exclusivement
en aliment en semence ou en engrais moyennant l’obligation d’acquérir
l’intégralité de la production de l’agriculteur vont être visées par cette
réglementation.
Exemple l’ élevage de poulet : il y a un
agriculteur qui accepte d’élever des poulets il passe un contrat avec une
entreprise agro alimentaire qui lui fournit les poulets jeunes, l’aide pour
financer un hangar lui fournit des aliments et s’engage a lui racheter
l’intégralité des poulets une fois gavés.
Pour
éviter que ce contrat soit un piège le CR prévoit que l’agriculteur doit être
destinataire de toute une série d’information au moment de la conclusion du
contrat de façon a ce qu’il puisse se rendre compte de la rentabilité de
l’opération envisagée notamment doivent être précisés ; les prix et
qualités des fournitures réciproques.
Le
producteur agricole doit être informé sur les conditions de durée du contrat,
les conditions de renouvellement, les modalités de révision du contrat et de
résiliation du contrat. Le législateur met en avant des contrats types qui sont
équilibrés (car négociés par des organisations professionnelle) dès lors que le
contrat ne respecte pas les obligations légales ; le contrat encours une
nullité relative. L 311-1
CR « est réputés agricole et donc civil toutes les activités qui
corresponde à la maitrise d’un cycle biologique »
Section
III : Les contrats de sous-traitances
§1 définition de
la sous-traitance
La
sous-traitance n’est pas une notion juridique même si une loi 31 dec 1975 l’a
consacrée en droit positif. La signification du mot sous-traitance prête a
discussion. En principe la loi de 1975 concerne hypothèse ou un maître de l’ouvrage conclut un contrat
avec un entrepreneur qui pour exécuter tout ou partie de cet ouvrage confit a un autre entrepreneur le soin de
réalisé ses ouvrages ou une partie des ces ouvrages a sa place.
Cette
opération qui comprend au moins trois parties est appelée la sous-traitance
(maître de l’ouvrage ; entrepreneur principal ; le sous-traitant).
art 1er de loi de 1075 « La sous-traitance est
l’opération par laquelle un entrepreneur confit sous sa responsabilité a une
autre personne appelé sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat
d’entreprise conclut avec le maître de l’ouvrage ».
Il
faut distinguer cette sous-traitance avec d’autres situations :
-
La
co-traitance :
c’est lorsqu’un maître de l’ouvrage va
s’engager avec plusieurs entrepreneurs qui ensemble vont s’engager à
réaliser une prestation (il peut y avoir
un chef de file mais ce n’est pas de la sous-traitance)
-
La
sous-traitance industrielle :
Ces sous-traitants industriels qui travaillent souvent de façon exclusive
vis-à-vis d’un client ne sont pas des sous traitant au sens de la loi du 75
mais seulement des fournisseurs. Lorsqu’un industriel fait fabriquer par un
tiers une partie de sa production ce n’est pas de la sous-traitance mais un
contrat de fourniture. Le contrat d’entreprise est totalement indépendant du
contrat que va conclure l’industriel avec les consommateurs finaux.
Le
problème est que parfois il y a dans une entreprise des politiques d’externalisations
(ex : le gardiennage est effectué par une entreprise prestataire de
service).
En
théorie la sous-traitance de la loi de 75 devrait être impossible car il y a dans le Cciv un art 1795 qui prévoit que
le contrat d’entreprise est en principe conclut intuitu personae. On ne peut
pas faire exécuter sa tache par autrui. La réalité et la complexité des
contrats réduisent ce principe l’intuitu personae et souvent les entrepreneurs
principaux présentent le recours à la sous-traitance comme un gage de la
qualité des réalisations sur l’ouvrage. (En effet il y a une sous-traitance de
spécialité).
Pour
l’entrepreneur principal l’avantage est qu’il peut accepter des marché pour
lesquels il n’a pas forcement les compétences ni les moyens économiques.
L’hypothèse
de la sous-traitance correspond a l’hypothèse d’un groupe de contrat 1165 cciv pose le principe de l’effet relatif des conventions.
En vertu de ce principe, il n’y a normalement pas de lien contractuel entre le
maître de l’ouvrage et le sous-traitant ; Le maître de l’ouvrage n’est en
principe engagé qu’auprès de l’entrepreneur principal et le sous traitant ne
connait que l’entrepreneur principal.
Le
risque est que le sous-traitant ne soit pas payé de ses prestations si
l’entrepreneur principal fait faillite. Parfois les entrepreneurs principaux sont
isolés. Pour éviter que le sous traitant soit victime de l’insolvabilité le législateur a mis en place la loi de
75 qui doit le protéger du risque de non payement. Ce texte est d’ordre public
(il s’impose indépendamment de la volonté des parties ce texte s’applique aussi
bien au maître de l’ouvrage personne privé ou personne publique.
Le
sous-traitant va disposer soit d’une action
directe en paiement (si personne privé) soit d’un paiement direct (si personne publique). Pour bénéficier de ces
différents avantages le sous traitant
doit avoir été agrée par le maître de l’ouvrage.
§2 L’agrément du
sous-traitant
- L’obligation
de faire agréer les sous traitants
Art 3 de la loi de 75 impose à l’entrepreneur
principal qui fait appel à un sous-traitant l’obligation de soumettre le sous
traitant à l’agrément du maître de l’ouvrage.
Cette
obligation repose principalement sur l’entrepreneur principal. Cet agrément
porte sur le nom du sous-traitant et sur
les conditions de paiement. En principe le moment ou doit s’opérer cet agrément
est la conclusion du contrat. Mais l’art 3 de la loi de 75 prévoit que cette obligation existe
pendant toute la durée du contrat.
Lorsque
les sous-traitants ont eux même des sous-traitants, l’agrément existe également,
c’est à l’entrepreneur principal de faire agréer aussi les sous-traitants.
Lorsque
le maître de l’ouvrage apprend l’existence de sous-traitants ; il doit
demander à l’entrepreneur principal de les lui présenter.
Pour
la jurisprudence dès lors que le maître de l’ouvrage a connaissance de la
présence sur la chanter d’un sous-traitant non agrée, il a l’obligation de
mettre en demeure l’entrepreneur principal de s’acquitter de ses obligations.
Selon
la jurisprudence le sous-traitant n’a pas à se manifester lui-même à l’agrément ;
on ne peut pas lui reprocher de ne pas s’être présenté à l’agrément du maître de
l’ouvrage.
Le maître de
l’ouvrage n’est pas tenu d’agréer le sous-traitant ; mais ce refus
d’agrément peut être jugé abusif s’il est systématique et de mauvaise fois.
- La
sanction du défaut de présentation à l’agrément.
1er
hypothèses :
dans les rapports entre le maître de l’ouvrage
et l’entrepreneur principal : le défaut de demande d’agrément pour ses sous-traitants constitue une faute de l’entrepreneur principal ;
on peut envisager une responsabilité contractuelle
2°
hypothèses :
rapports entre l’entrepreneur principal
et le sous traitant : lorsque l’entrepreneur principal ne présente pas
le sous-traitant à l’agrément, ce dernier risque d’avoir des difficultés a ses
faire payer ; ainsi le défaut de présentation constitue une faute
contractuelle de l’entrepreneur principal.
Certains
auteurs voient dans la rédaction de l’art 3 une faculté de résiliation unilatérale ;
le sous traitant bénéficie d’une option : soit il refuse d’exécuter ou il
résilie soit il exécute même s’il risque d’avoir des difficultés pour son
payement.
3°
hypothèse :
rapport entre le maître de l’ouvrage et
le sous-traitant : le sous-traitant va être privé du fait du défaut
d’agrément de la protection que la loi organise ; ainsi la sous traitant
ne pourra pas être payé par le maître de l’ouvrage. Si le sous-traitant peut
prouver que le maître de l’ouvrage avait connaissance de al sa présence sur le
chantier et qu’il n’a pas mis en demeure l’entrepreneur principal de al faire
agréer le maître de l’ouvrage engage sa responsabilité délictuelle a l’encontre
du sous traitant.
§3 Le paiement
du sous-traitant
En
principe le débiteur du sous-traitant est son contractant direct (entrepreneur
principal)
Mais
pour éviter que le sous-traitant soit victime de l’insolvabilité de l’entrepreneur
principal la loi de 75 a mis en place un système soit d’action directe en
paiement soit de paiement direct.
-
Dans le cadre d’un
marché public :
le sous traitant bénéficie d’un mécanisme de paiement direct c’est un mécanisme
qui est obligatoire et qui est très protecteur du sous traitant. Le sous traitant sera payé directement
par le maître de l’ouvrage sans que les sommes dues transitent par
l’entrepreneur principal.
-
Dans le cadre d’un
marché privé :
le sous-traitant bénéficie d’une action directe en paiement art 12 de la loi de 75.
Seuls les sous traitants agrées bénéficient de cette action directe en
paiement ; si l’entrepreneur principal
ne paie pas le sous-traitant un mois après avoir été mis en demeure il peut
recevoir directement paiement du maître de l’ouvrage mais simplement dans
la mesure de ce que le maître d’ouvrage doit encore à l’entrepreneur principal.
C’est une action directe imparfaite.
La
dette du sous-traitant n’est pas forcément exigible au moment de la mise en
demeure ; si plusieurs sous-traitants se manifestent la répartition des
sommes se fait proportionnellement entre les sous-traitants ;
Si
l’entrepreneur principal fait l’objet d’un redressement judiciaire le
sous-traitant n’est pas tenu de déclarer sa créance sauf s’il risque de ne bénéficier
que d’un paiement partiel de la part du maître de l’ouvrage auquel cas il lui
faut produire sa créance contre l’entrepreneur principal.
TITRE III : Les contrats de distribution
L’important
est de vendre car aujourd’hui l’économie est saturé de produits inutile. Il
faut des réseaux de distribution quelque soit le secteur d’activité concernée.
Les
contrats de distribution sont le fruit de l’imagination est sont issus de la
pratique.
Il
y a une grande diversité car les modes de distribution sont variés et les
opérateurs sont diverses.
Section
I : Les règles communes aux contrats de distribution
§1 Le contrat
cadre de distribution
Pour
que la distribution des produits dans le temps s’opèrent sans difficultés il
faut passer des contrats cadres qui ont pour objet de définir les conditions
dans lesquels des contrats d’application futurs seront conclus. Ces contrats
d’application futurs sont souvent des ventes. Le contrat-cadre de distribution prévoit
la conclusion d’une multitude de contrats dans l’avenir.
Ce
contrat n’est pas un contrat à exécution successive puisque chaque contrat
d’application pour être exécuté doit faire l’objet d’un consentement des
contractants
Ex :
les contrats de bière : contrats passé entre les brasseurs avec les bars
restaurant
Ex2
contrat de pompiste de marque : Ces contrats cadres sont innomés et sont
nés de la pratique professionnel, ils ne sont pas réductible a une
qualification précise. L’avantage de ces contrats-cadre est d’encadrer la
distribution, de l’organiser en prévoyant un model et des conditions
prédéterminées pour les contrats d’application. On pourra facilement faire
référence a ce model sur un simple bon de commande.
Dans
le contrat cadre il y a :
-
Les Conditions de résiliation du contrat
-
Des précisions sur la clause de réserve de propriété
-
Les délais de livraison
-
La compétence territoriale
-
Les clauses de prix
La
jurisprudence c’est posée la question de l’indétermination du prix. Par une
série d’arrêt ass plé 1er
dec 1995 la cour de cassation a validé les clauses de prix dans les
contrats-cadre de distribution ainsi que les clauses de prix catalogues ; donc en aucun cas ne justifie la nullité du
contrat et de ces contrats d’application. Simplement en cas d’abus dans la
fixation du prix il est possible de demander soit la résiliation soit
l’indemnisation pour la partie lésée.
§2 la
distribution sélective
On
l’appelle aussi le contrat de distributeur
agrées : l’hypothèse ou il existe un accord par lequel un fournisseur
qui veut préserver la notoriété de ses produits s’engagent à approvisionner un
revendeur qu’il a sélectionné en raison de son aptitude à distribuer des
produits.
Pour
le fournisseur l’agrément du distributeur permet de s’assurer que la distribution
de ces produits se fera dans de bonnes conditions ou du moins dans des
conditions conformes à la technicité, qualité ou notoriété de ces produits.
Par
ailleurs le fournisseur limite le nombre
des distributeurs dès lors que certains distributeurs ne sont pas susceptible
de satisfaire a ces critères d’exigence.
En
principe le fournisseur ne concède aucune exclusivité.
Pour
le revendeur il y a des avantages : le revendeur va pouvoir se prévaloir de
l’agrément du fournisseur et cet agrément du fournisseur va attirer la
clientèle qui est attaché à la marque. Pour le revendeur il n’y a également aucune exclusivité ie le revendeur peut
parfaitement vendre des produits de concurrents et le fournisseur ne peut pas
lui interdire.
La
distribution sélective à des effets anticoncurrentiels, cela est néanmoins
valable si on respecte un certain nombre de règles :
-
Les critères d’agréments du fournisseur doivent
avoir un caractère objectif :
Les
critères de choix posés par les fournisseurs ne doivent pas avoir pour objet ou
pour effet d’exclure a priori certaines formes de distribution. La question
s’est posée pour les grandes surfaces : on ne peut pas exclure les grandes
surfaces des contrats de distributions sélectives s’ils peuvent remplir les
conditions objectives.
Ex :
contrat de parapharmacie : les laboratoires exigés qu’il puisse y avoir un
pharmacien a proximité de la clientèle
ex : monoprix.
Parfois
ces critères sont extrêmement draconiens : ils sont le plus souvent relatifs :
o Aux
personnels qualifiés
o Critères de
décors, d’espace
-
Ces contrats ne doivent pas comprendre certaines
clauses « clauses noires » illicites car elles restreignent
trop la liberté du revendeur.
Ex1 :
Les clauses qui limitent le secteur d’activité du revendeur
Ex2 :
les clauses qui obligent le revendeur agrée a réaliser un chiffre minimum
d’achat annuel
La
liste des clauses interdites est très longue
Si
le contrat de distribution sélective respect ces conditions la Ccom admet un
certain avantage pour ces contrats. En effet L 442-6 ccom prévoit que le fabriquant peut
obtenir la réparation du préjudice résultant du fait qu’un professionnel
participe directement ou indirectement à la violation de l’interdiction de
revendre hors réseaux.
§3 La
distribution exclusive
- L’exclusivité
de distribution
C’est
la stipulation par laquelle un producteur reconnait au distributeur que
celui-ci sera le seul à disposer du droit de vendre les produits contractuels
dans un territoire contractuel. Cette exclusivité a un effet anticoncurrentiel
évident et elle est appliquée de façon restrictive.
Ce
contrat met le distributeur dans un état de dépendance économique vis-à-vis de
son fournisseur. Pour être licite et pour répondre aux règles de la concurrence
la stipulation d’exclusivité doit être :
o déterminé ou déterminable dans son territoire
o limité dans le temps
Ce
contrat est conclu dans l’intérêt commun des parties. Pour protéger le
distributeur le législateur a mis en place un dispositif spécifique que l’on
trouve aujourd’hui à L
330-3 ccom « loi Doubin »
Cette
loi prévoit dès lors que le fournisseur exige l’exclusivité de son distributeur
et que le fournisseur mette a sa disposition un nom commercial, une marque,
ou une enseigne.
Le
contrat de distribution doit être communiqué au distributeur au moins 20 jours
avant la conclusion du contrat. En parallèle le distributeur doit disposer
d’informations précontractuelles sur toute une série de points qui lui
permettent de s’engager en connaissance de cause.
Cet
art a donné lieu à de nombreux contentieux. Si le contrat de distribution
exclusive est conforme aux règles de la concurrence le bénéficiaire de
l’exclusivité peut bénéficier de L 442 indice 6 ccom
- L’exclusivité
d’achat
Le
distributeur va s’engager à s’approvisionner exclusivement auprès d’un
fournisseur donné en pratique on parle de clause
d’approvisionnement exclusif.
Ces
contrats d’exclusivité d’achat sont soumis à la loi Doubin . La confusion qui existe souvent est
entre exclusivité d’achat et stipulation d’achat d’une certains quantité :
ce n’est pas une clause d’approvisionnement exclusif car on ne s’engage pas à
une exclusivité mais a un volume et il y a toujours la possibilité de
s’approvisionner ailleurs.
L’ambigüité
est importante car en général dans les clauses d’approvisionnement exclusif il
y a souvent prévu des quantités minimales d’achat.
Cette
distinction est importante car il existe dans le Ccom un art L 330-1 qui résulte
d’une vieille loi du 14
oct 1943 qui prévoit qu’en cas d’exclusivité d’achat cette exclusivité
est limitée a 10 ans « lorsque l’acheteur cessionnaire ou locataire
de biens meubles s’engage vis-à-vis de son vendeur cédant et bailleur a ne pas
faire usage d’objet semblable ou complémentaire en provenance d’un autre
fournisseur ».
Section
II : Les règles applicables en fonction de la qualité de chaque distributeur
§1 Les
distributeurs non commerçant
La
distribution se fait souvent par des salariés, par des subordonnés ayant un
statut particulier (VRP, ou gérant de
succursale salarié) ce sont des distributeurs non commerçants pour lequel
le droit du travail s’applique largement.
La
distribution peut être effectuée par des indépendants qui peuvent être les
agents commerciaux qui ne sont pas des commerçants le gérant de succursale mandataire.
- Le
voyageur représentant placier (VRP)
Historiquement
on distinguait le voyageur :
qui était employé et résidé dans la ville de son employeur et qui allé chercher
les clients a l’extérieur ; le
placier qui visitait les clients dans la ville même et le représentant qui résidait dans une autre ville que son
employeur.
Aujourd’hui
cette distinction n’a plus lieu d’être.
Le régime du VRP : les VRP prennent des
ordres de la clientèle au nom et pour le compte de l’entreprise qu’ils représentent,
mais ils ne bénéficient d’aucun droit sur cette clientèle qui ne leur
appartient pas même s’ils ont contribuée à la créer.
Le statut des VRP :
il est ambigu
car ces VRP travaillent a l’extérieur de l’entreprise, conservent leur
autonomie, mais sont pourtant considérés comme des salariés permanent dans l’entreprise. La rémunération du VRP
est soit fixe soit proportionnée et elle prend dans ce cas la forme de
commission. Le VRP ne bénéficie pas d’un SMIC mais simplement d’un minimum garanti de commission dès
lors qu’il s’agit d’un VRP exclusif employé à temps plein.
Le
VRP va bénéficier du régime social des
salariés. En cas de litige le conseil des prud’hommes va être
compétent ; si ce VRP est remercié par son employeur il a le droit à une indemnité pour résiliation abusive, à
une indemnité de licenciement ou a
un droit d’indemnité sur la clientèle qu’il a constitué. En réalité toutes ces indemnités
ne se cumulent pas seule sera retenu l’indemnité la plus élevée.
Lorsque
le VRP a commis une faute grave il est privé de son indemnité de clientèle.
Elle représente la valeur de deux ans de commission. Ce régime assez protecteur
du salarié n’a pas la faveur des employeurs.
- Le
statut de gérant de succursales
Une
succursale au sens du droit de la distribution : les entreprises au début
du siècle précédant ont crée des succursales multiples pour vendre leur
produits. Une entreprise va avoir des magasins qui commercialisent des produits
donnés sous la même enseigne. La succursale est un établissement qui dépend de
l’établissement principal mais qui jouie d’une certaine indépendance du fait de
son isolement géographique. La succursale n’a pas de personnalité juridique
propre. Cette forme de distribution s’est imposée dans le commerce alimentaire.
Souvent ces magasins étaient animés par des gérants ou couple de gérants. Cela
a été remis en cause par le développement des grands supermarchés mais ce
système reprend de la vigueur avec les services. L’avantage est que cela permettait de contourner la
législation sociale et de ne pas être limité pas le nombre d’heures
travaillées.
-
Soit
le gérant aujourd’hui est salarié
et dans ce cas il n’y a pas de spécificités liées a son statut, il doit répondre
aux ordres de son employeur, le droit du travail s’applique et l’employeur est
toujours responsable des risques d’exploitation et des fautes de ses
subordonnée en application de l’art 1384 al 5 cciv .
-
Soit
le gérant est mandataire (le
gérant libre de succursale) il a passé un contrat
de gérance-mandat
Ce
contrat résulte d’une loi
du 2 aout 2005 en faveur des PME qui a crée ce statut et les textes ont
codifiés aux art L 146-1
est s ccom . Le législateur a repris un contrat issu de la pratique des
affaires.
Pour
éviter la requalification de ces contrats de mandat en contrat de travail le
législateur a définit ce contrat : le contrat de gérance mandat est « le
contrat par lequel une entreprise propriétaire du fond de commerce donne en
gestion ce fond de commerce moyennant le versement d’une commission proportionnelle
au chiffre d’affaire ; le gérant mandataire gère le fond de commerce pour
le compte du propriétaire du fond (qui est son mandant ) ; le mandant lui
fixe une mission en lui laissant toute latitude pour déterminer ses conditions
de travail, embaucher du personnel et se substituer des remplaçants dans
son activité a ses frais et sous son entière responsabilité ».
Cette
gestion de fond de commerce est mise en œuvre alors que le mandant est
titulaire d’une enseigne commerciale qui permet de fédérer les différents fonds
de commerce. Le mandant reste propriétaire du fond de commerce ; il va
supporter les risques liés a son exploitation c’est la différence avec le
contrat de location-gérance ou le locataire gérant supporte les risques et pas
le propriétaire du fond.
Il
est nécessaire qu’un accord cadre soit passé entre le mandant et les gérants
mandataires prévoyant la commission minimal garantie au gérant mandataire. Un
décret du 3 mars 2006
est venu donner et préciser toutes les informations qui doivent être fournies
au gérant mandataire par le mandant au moins 10 jours avant la conclusion du
contrat.
Dans
ce document il y a des informations (chiffre d’affaire prévisible, chiffre
d’affaire des dernières années)
Si
le contrat est résilié par le mandant le gérant mandataire a droit à une indemnité
de 6 mois de commission s’il n’a pas commis de faute grave.
- Le
statut de l’agent commercial
1)
Définition de l’agent commercial : art L 134-1 ccom « l’agent
commercial est un mandataire qui a titre de profession indépendante sans être
lié par un contrat de louage de service est chargé de façon permanente de
négocier et éventuellement de conclure des contrats de ventes, d’achat, de
location ou de prestation de service au nom et pour le compte d’industriels ,
de producteurs, de commerçants ou d’autres agents commerciaux. Loi du 25 juin 1991 qui a
transposé une directive
communautaire du 18 dec 1986 qui a remplacé un décret de 58.
L’agent
commercial est d’abord un mandataire ;
il agit au nom et pour le compte de ses clients.
On le distingue du commissionnaire qui agit en son nom propre.
Ce
contrat d’agence est un contrat civil
dans la mesure ou il ne comporte aucun acte de commerce passé au nom de
l’agent. L’agent commercial relève donc du droit civil , ce n’est pas un commerçant.
2)
Les conditions d’application du statut
Le
Ccom a prévu un statut de l’agent
commercial : c’est un professionnel indépendant ; il exerce sont
activité de manière permanente et doit exécuter sa mission de façon loyale a
l’égard de son mandant ie en bon professionnel. La distinction entre agent et
VRP est lié à l’indépendance car le VRP fait le même travail que l’agent mais
de façon subordonné.
Le
statut d’agent commercial n’est pas soumis a des conditions de forme simplement
la loi prévoit qu’avant de commercer leur activité les agents doivent se faire
immatriculer sur un registre spécial qui est tenu au greffe du tribunal de commerce.
Cette
immatriculation qui semble être obligatoire la jurisprudence considère que ce
n’est pas une condition de validité
du contrat d’agence, cela n’est pas non plus une condition d’application du
statut.
Le
statut de l’agent commercial n’est pas unique puisqu’il existe différents statuts spécifiques d’agent
commerciaux avec leur propre réglementation (ex l’agent général d’assurance ;
l’agent de voyage ; agent immobilier).
3)
Les droits et les obligations de l’agent commercial
Le
contrat d’agence est un contrat conclus dans l’intérêt commun des parties
(c’est un mandat d’intérêt commun) La loi prévoit que l’agent et son mandant
sont tenus d’un devoir réciproque
d’information. Le mandant doit mettre l’agent en mesure d’exécuter son
mandat il faut donc que le mandant soit de bonne foi dans l’exécution du
contrat.
Est-ce
que l’agent commercial est un agent exclusif ? : la clause d’exclusivité
est souvent prévue dans les contrats d’agence et le Ccom prévoit que l’agent
peut accepter sans autorisation la représentation de nouveau mandant.
L’exclusivité si elle n’est pas stipulée n’est pas de principe. Cependant
l’agent ne peut pas accepter la représentation d’une entreprise concurrente de
celle de son mandant sans l’accord de ce dernier.
Parfois
il est difficile de savoir quels sont les produits concurrents. L’agent dans la
mesure ou il est indépendant n’est pas tenu d’exercer son activité dans un périmètre
donné rien n’interdit à l’agent de devenir commerçant et de faire des actes de
commerce pour son compte (acheter pour revendre) s’il ne concurrence pas son
mandant.
L’agent
peut également développer sont activité ; engager du personnel ou même des
sous agents. La mission de l’agent est de négocier des contrats et l’agent doit
donc rendre compte au mandant de son activité régulièrement ; il est
possible que le contrat d’agence stipule une convention de DUCROIRE dans cette convention l’agent garanti le défaut de paiement des
clients qu’il a démarché. Si l’agent garanti la parfaite solvabilité des
clients cela justifie une majoration de la rémunération de l’agent.
Si
rien n’est prévu dans le contrat l’agent ne garanti pas cette solvabilité des
clients qu’il présente au mandant.
La
rémunération de l’agent va être établie en fonction de commission pour chaque
opération conclues par son intermédiaire mais l’agent est en quelque sorte
propriétaire de ses clients ; si par la suite le client s’adresse
directement au mandat l’agent a droit a une rémunération sur les commandes
passées.
En
cas de cessation du contrat ie lorsque un contrat de durée déterminé prend fin
ou en cas de rupture d’un CDI ; l’agent a droit a une indemnité
compensatrice en réparation du préjudice subit du fait de la cessation du
contrat.
Cela
correspond grosso modo à une indemnité de clientèle. L’agent bénéficie de cette
indemnité sauf s’il a commis une faute grave dans l’exécution du contrat.
§2 Les
distributeurs commerçants
On
peut en distinguer 4 :
- Le
courtier
C’est
un intermédiaire qui met en relation des personnes qui souhaitent conclure un
contrat entre elles sans que le courtier conclus lui-même le contrat. Son rôle
est de rapprocher des contractants.
On dit que le courtier à un donneur d’ordre pour lequel il va essayer de
trouver des contractants.
Le courtier est un
commerçant car
il va de manière habituelle se livrer à une activité d’entreprise.
L110-1 ccom qui fixe la liste des actes de
commerce vise expressément le courtage comme une opération de commerce.
Il
importe peut que les opérations en cause soient des opérations civiles.
Ex : les agences matrimoniales, elles sont considérées comme des
entreprises commerciales, idem pour les cabinets de recrutement, idem pour les
courtiers d’assurance.
1)
Le courtage de marchandise
Les
courtiers de marchandises ont pour mission de rapprocher un vendeur et un
acheteur afin de leur permettre de conclure une vente. Le courtier agit en
toute indépendance. Dans le cadre de cette opération de courtage, le courtier
agit en son nom personnel, il ne représente personne c’est ce qui le
différencie du VRP ou de l’agent commercial.
Il
arrive que des courtiers fassent de la représentation par des contrats ou il se
trouve être commissionnaire. Rien
n’interdit le cumul d’activité (commissionnaire et courtier, VRP et
courtier).
Le
courtier fait de l’intermédiation, ses domaines d’activités sont très varies (céréale,
électronique, vin).
Sa
mission principale est de trouver soit un acquéreur soit un vendeur dont
l’offre correspond a celle émise par son donneur d’ordre (acheteur ou vendeur).
Lorsque
le courtier a trouvé une contre partie pour son donneur d’ordre, il va
constater l’accord des parties et va notifier a chacune des parties l’existence
de l’accord au jour ou l’opération est conclus.
Le
courtier dans le cadre de se rapprochement des partie ne va pas garantir le succès de l’opération ni même la bonne
exécution du contrat. Simplement il peut répondre de ses négligences (ex si la
personne qu’il présente est notoirement insolvable, s’il ne respecte pas les
instructions….)
Parfois
certains usages professionnels font du courtier le garant de la conformité des marchandises, lorsque c’est le cas la
rémunération du courtier est plus importante.
La
rémunération du courtier est libre, elle peut se faire soit pour un montant
fixe soit pour un pourcentage de la valeur du contrat. La rémunération du
courtier ne vaut que pour une affaire déterminée. Le courtier ne va pas suivre
ses clients comme pourrait le faire l’agent commercial.
En
principe cette rémunération est due par les deux parties car elles ont toutes
les deux profité de son intervention mais souvent le contrat de courtage
prévoit une répartition.
En théorie la
rémunération du courtier n’est pas conditionnée à la réalisation effective de
l’opération ;
mais parfois le contrat prévoit expressément que la commission n’est du que
lorsque l’opération est menée a bonne fin.
2)
Les centrales de référencement
Elles
utilisent la technique du courtage car le rôle de ces centrales de
référencement va se limiter a négocier
avec les fournisseurs des prix et des conditions de vente et a indiquer aux
adhérents de la centrale les références des fournisseurs et les conditions
tarifaires négociées pour leur produits.
Les
adhérents vont conclure directement l’opération avec les fournisseurs, les
adhérents vont passer commande et la centrale ne sera pas responsable en cas de
difficultés contractuelles.
Dans
les grandes centrales de référencement, les adhérents sont souvent des grandes
surfaces, la centrale peut exiger des conditions tarifaires très intéressantes
auprès des fournisseurs car il y a des volumes importants.
La
centrale de référencement est souvent appelée le référenceur, sa seule obligation est de négocier et de collecter
des offres et de communiquer ces offres au distributeur par l’élaboration d’un
catalogue.
L 442-6 ccom sanctionne les menaces et les
déréférencements brutaux.
Le
fournisseur s’oblige à maintenir ses offres au profit d’affiliés pendant toute
la durée du référencement.
Il
existe d’autre technique qui ne relèvent pas du courtage :
ex :
groupement d’achat ou centrale d’achat, ils sont en général
constitués par les distributeurs eux même. Les centrales d’achats vont procéder
eux même à des achats pour le compte de leurs adhérents. Elles vont centraliser
ou grouper leur achats ce qui va leur permettre d’obtenir de bonne conditions contractuelles.
Les services de ces centrales d’achat sont réservés aux adhérents. Quelque soit
le statut juridique des adhérents, la centrale d’achat se présente comme un
commissionnaire car elle passe des contrats en son propre nom. La jurisprudence
a parfois qualifié ces contrats de simple contrat de mandat, en réalité ce sont
bien des contrats de commission.
Souvent
dans ces contrats il y a des clauses d’exclusivité qui lient les deux parties.
Parfois
les centrales d’achat prennent la forme d’une coopérative ex : centre Leclerc ;
ici les adhérents affiliés sont en réalité des associés coopérateurs.
- Le
commissionnaire
Le
ccom prévoit des dispositions au art L 132-1 et s , il y a une définition du commissionnaire qui
est donnée « celui qui agit en son propre nom ou sous un nom social pour le compte d’un commettant ».Si
le contrat de commission n’est pas un mandat c’est tout de même une technique
de représentation des intérêts d’autrui. Il y a des commissionnaires à la vente,
à l’achat, Certains commissionnaires achètent en gros (billet d’avion, séjours)
pour revendre. Il y a des commissionnaires de transport, de douane.
Le
contrat de commission est en principe un acte
de commerce par nature alors que le mandat est en principe un acte civil. Le
commissionnaire est donc un commerçant.
Il
ne faut pas le confondre avec le courtier qui ne fait que rapprocher les
parties alors que le commissionnaire
fait partie du contrat. cela différencie aussi le commissionnaire de l’agent.
Le
commissionnaire a un certains nombre d’obligation :
-
Exécuter
l’opération pour
le compte du commettant.
-
Rendre compte de sa
mission
(respecter les ordres, les instructions données par le commettant). S’il n’y a
pas d’ordre précis du commettant, le commissionnaire doit agir comme le ferait
un commissionnaire soigneux selon les usages des lieux et la nature des
marchandises sur lequel porte la commission.
-
Le principe est que le commissionnaire ne doit pas révéler le nom du commettant pour
lequel il agit. Si le nom du commettant apparait dans le contrat de commission
on a l’impression qu’on est fasse a un mandat. Il y a donc des difficultés
parfois de qualification.
Ce
secret est un avantage pour le commissionnaire qui va taire sa source
d’approvisionnement et pour le commettant qui parfois souhaite rester discret
sur ses acquisitions.
Dans
les rapports avec les tiers, seul le commissionnaire apparait, toute action
doit être dirigée contre lui. Le principe est qu’en matière de contrat de
commission le commissionnaire ne peut pas se porter contre partie. Il ne peut
pas acheter ou vendre la marchandise qu’il est chargé de vendre ou d’acheter
car il faut éviter les conflits d’intérêts comme dans le mandat.
Dans
le contrat de commission cette règle n’est pas d’ordre publique et il est
possible de prévoir une stipulation contraire.
En
principe le commissionnaire ne peut prétendre qu’a une commission octroyée par
le commettant ; si le commissionnaire reçoit des bonifications (ristourne)
il doit en faire profiter son commettant et ne pas garder les sommes pour lui. Ici
aussi une stipulation contraire est possible.
Il
est possible également de prévoir dans le contrat de commission une « convention
de ducroire », dans ce cas la le commissionnaire ducroire va
garantir au commettant la bonne fin de l’opération et l’exécution complète à
son profit. Dans ce cas le commissionnaire qui accepte cette « convention
de ducroire » bénéficie d’une rémunération majorée.
En
principe la commission est due même si l’opération n’est pas correctement
exécutée dans la mesure où le contrat est conclut.
- Le
concessionnaire.
C’est
celui qui passe un contrat de concession
et qui met son entreprise de distribution au service d’un concédant pour
assurer exclusivement ou pas sur un territoire déterminé ou pas la distribution de ses produits dont le
monopole de revente peut lui être concédé.
C’est un commerçant car il agit en son propre nom et
pour son compte personnel. Le concessionnaire va se porter acquéreur ferme des
produits du fournisseur qu’il va ensuite revendre à sa clientèle. Il bénéficie
donc du droit au bail car c’est un commerçant.
Bien
que le concessionnaire achète les produits du concédant, sa rémunération est
généralement fixée sous forme de commissions.
La
qualification du contrat de concession tombe lorsque c’est le fournisseur qui
facture lui-même directement au client final les produits achetés. En revanche
la qualification de contrat de concession demeure même si c’est le fournisseur
qui fixe le prix, peut importe également que le fournisseur contrôle
étroitement el distributeur ou que le distributeur ne dispose pas d’exclusivité
de vente.
Ce
contrat de concession a connu un grand succès en France, le concessionnaire va
pouvoir bénéficier de la marque du concédant et d’un monopole de distribution
sur un territoire donné. Le concédant est lui aussi intéressé car il va constituer
un réseaux de distribution avec un affichage de sa marque sans investissement a
faire ; de plus il garde une grande liberté dans l’établissement, le
renouvellement ou la fermeture des concessions.
Son
réseau de distribution peut évoluer avec le temps. Le concessionnaire ne
bénéficie pas d’une protection légale particulière au moment de la rupture du
contrat. Si le contrat de concession est très rependu, il n’existe aucun dispositif légal général sur ces contrats. Ils sont
très largement réglés par le droit commun des contrats.
Il
existe dans le droit de la concurrence des règlements d’exemption pour els
contrats de distribution et de concession automobile qui permet le
multi-marquisme.
En
principe le concessionnaire est libre d’exercer une autre activité en parallèle
sauf s’il a contractuellement consenti une exclusivité.
Il
est fréquent de voir dans les contrats de concession des clauses de quotas
(achat ou vente) pour dynamiser la distribution. Ex : pour les concessionnaires
automobile il y a une prime importante pour les offres de vente.
Ce
contrat de concession est conclu intuitu
personae le concédant va être libre de choisir la personne de son concessionnaire ;
il peut choisir discrétionnairement son concessionnaire. En principe le concessionnaire
ne peut pas se substituer a un tiers dans l’exécution du contrat, car il n’a en
principe pas le droit de céder son contrat de concession. Mais les contrats
prévoient souvent cette possibilité de cession et de présentation du successeur
au concédant. Lorsqu’il y a cette possibilité prévue dans le contrat, le concédant
doit faire preuve de bonne fois au moment de la délivrance de son agrément et
donc considérer avec sérieux la présentation de l’acquéreur proposé.
Le
concessionnaire n’a aucun droit au renouvellement de son contrat, lorsqu’il est
conclut a durée déterminée, il expire à l’arrivée du terme peu importe qu’il y
ait eu toute une série de renouvellement successifs et de contrats de durée
déterminée.
La jurisprudence
sanctionne l’abus de non renouvellement. Si le refus de renouvellement est abusif qu’il y a
une intention de nuire, ou brutalité, le concédant peut engager sa responsabilité
sur le fondement de l’ art 1382.
Souvent
les contrats prévoient un délai de préavis, s’il n’est pas prévu dans le
contrat il faut respecter les usages du secteur d’activité concernant la durée
d’un éventuel préavis.
Si
le contrat est a durée indéterminée, chacune des parties peut le dénoncer a
tout moment. Le seul fait de rompre le contrat n’est pas en soit fautif. On
n’est pas en présence d’un mandat d’intérêt commun, il ne faut pas rapporter un
motif, une juste cause. Il peut y avoir une faute, un abus dans l’exercice de
la rupture.
Par
ex : Il y aura faute si le concédant rompt le contrat uniquement pour
s’approprier le réseau de distribution développé par le concessionnaire.
L 442-6 ccom prévoit qu’en cas de relations
commerciales établies soit respecté un délai de préavis. Souvent les contrats
prévoient ces délais de préavis
Selon
la jurisprudence dès lors que le délai de préavis est respecté le concédant
n’était tenu d’aucune obligation d’assistance ou d’aide à la reconversion du
concessionnaire.
- Le
franchisé
Ce
sont les distributeurs qui offrent à la
clientèle les produits ou les services d’un fournisseur ce dernier
apportant son savoir faire, son enseigne ou sa marque et son assistance
commerciale. Ce procédé connaît un développement récent considérable (Mc
Donald, opticiens, coiffeurs…).
Ce
contrat ne connait pas de qualification de juridique unique, car c’est un
contrat relativement récent, il y a donc de nombreuse situations
contractuelles.
On
le distingue du contrat de travail car il n’y a pas de lien de subordination juridique entre le franchisé et le
franchiseur. On le distingue bien les autres contrats de distribution (le concessionnaire
ne bénéficie pas d’un transfert de savoir faire ou d’une assistance commerciale)
Il
est parfois difficile de le différencier du contrat de panonceaux (lorsqu’il
est accordé au distributeur une licence de marque
On
a parfois du mal à distinguer le contrat de franchise du contrat de transfert
de savoir- faire
En
général le franchiseur accompagne le transfert de savoir faire par des ventes
au franchisé mais cela n’a rien d’obligatoire ou de systématique notamment en
présence de franchise de service.
Lorsqu’il
y a des ventes concomitantes au transfert de savoir faire, le franchisé doit
vendre les produits du franchiseur selon les modalités que le franchiseur a
fixé, c’est pour mettre en œuvre une vente spécifique que doit être transmis ce
savoir faire du franchiseur. Si le savoir faire n’existe pas ou s’il est dénué
de toute originalité le contrat peut être annulé pour défaut de cause. (Un des éléments
essentiels du contrat de franchise est le transfert de savoir faire).
Le
franchiseur doit fournir conseil et assistance au franchisé tout au long de
l’exécution du contrat
Il
n’existe pas de règles légales particulières, on applique donc le droit commun
des contrats. On considère que c’est un contrat conclut intuitu personae, il
faut que le franchiseur choisisse la personne du franchisé, le choix ne devant
pas être discriminatoire. L’exploitation de la franchise doit se faire
personnellement par le franchisé. Parfois il est possible qu’un franchiseur
choisisse un franchisé principal le « master franchise » qui
va lui-même conclure des contrats de franchise avec des sous franchisés. Ces
masters franchisés se voyant concéder un territoire.
Dans
le contrat de franchise le franchisé fait un investissement financier important
car il va devoir louer des locaux, les aménager, se former ; dès lors que
cet investissements est important le franchiseur doit l’informer complètement
avant la conclusion du contrat ; il doit respecter L 330-3 du Ccom . Le franchiseur doit
apporter des précisions sur la nature de son savoir faire, sur les conditions
du marché, sur sa situation et notamment donner des informations financières
qui le concerne sur son ancienneté, sur l’importance du réseau, les moyens mis
en œuvre pour transférer les savoirs faires….
Dans
le contrat de franchise, le franchiseur fixe une série d’obligation au
franchisé :
-
clause d’agrément en cas de cession,
-
clause de non concurrence ;
-
clause qui impose un mode d’exploitation déterminé
ie l’obligation pour le franchisé d’aménager le magasin de telle ou telle façon,
-
interdiction de transférer son magasin etc.… clauses
qui prévoient les modalités d’usage de la part de la marque.
Est interdite :
-
la clause qui prohibe l’ouverture d’un second magasin par le franchisé. Est interdite
-
la clause qui permet au franchiseur de fixer un prix
de revente.les prix indiqués par le franchiseur sont uniquement indicatif et
fixent des maximas destinés a homogénéisé la politique commerciale du réseau.
Il
y a souvent les clauses d’exclusivité d’approvisionnement à la charge du
franchisé en général le franchiseur concède une exclusivité territoriale au
franchisé.
En
général le franchiseur exige du franchisé un droit d’entrée dans le réseau, ce
droit peut être plus ou moins important selon la notoriété du franchiseur et
selon les prestations proposées, notamment les prestations de formation et
d’assistance du franchisé et selon la surface d’exclusivité territoriale
concédée.
En
plus de ce droit d’entrée, le franchisé doit payer une redevance qui est
fonction d’un % du chiffre d’affaire réalisé (entre 2 et 5% du chiffre
d’affaire). Cette redevance rémunère les différents avantages résultant du
contrat de franchise. Cette redevance est souvent dégressive par rapport au
chiffre d’affaire.
Compte
tenu des liens étroits qui existent entre le franchisé et le franchiseur on
peut se demander si le franchisé est réellement un commerçant indépendant.
Selon la jurisprudence le franchisé est économiquement dépendant mais pas
juridiquement. Le franchisé doit assumer seul les risques de son entreprise, en
théorie ce franchisé va disposer d’une clientèle propre et donc il va
bénéficier du droit au renouvellement de son bail commercial.
PARTIE
III : LES CONTRATS FONCTION DU MODE DE CONCLUSION : LE COMMERCE
ELECTRONIQUE
C’est
une nouvelle technique de vente qui se caractérise par :
-
l’immatérialité
-
l’interactivité
-
l’internationalité
L’initiative
en matière juridique est venue de l’UE
Directive du 20 mai 1997 sur les contrats négociés a
distance
Directive du 13 dec 1999 sur les signatures électroniques
Directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique
Directives du 26 juin 2002 sur la commercialisation a
distance des services financiers.
Sur
ces questions de commerce électronique le droit communautaire est très en
pointe ,ce qui permet une certaines harmonies des législations.
Ces
4 directives ont été transposées en droit français par différentes lois :
loi du 13 mars 2000 sur la signature électronique
Ordonnance du 25 aout 2001 modifiant le conso
Loi 21 juin 2004 dite loi pour la confiance dans
l’économie numérique : loi
LCEN . Cette loi a été modifiée par l’ordonnance du 16 juin 2005. Cette ordonnance a
modifié le cciv notamment pour ce qui concerne l’accomplissement de certaines formalités
contractuelles par voie électronique.
TITRE I :
LE DOMAINE DU COMMERCE ELECTRONIQUE
§1 la définition
du commerce électronique
Le
législateur a définit le commerce électronique comme l’activité économique par laquelle une personne propose ou assure a
distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services. La
particularité de cette définition est que les régles concernant le commerce
électronique sont applicables aussi bien au commerce entre professionnel qu’au
commerce entre professionnels et consommateur qu’au commerce entre
consommateur. Cela touche tout le monde car le texte ne vise pas l’activité a
titre professionnel. Une activité ponctuelle peut suffire. C’est pour cela que
le commerce électronique n’est pas réductible à autre contrat.
Dans
cette définition large, on peut remarquer que le législateur n’impose pas que
le payement soit fait en ligne.
Peu
importe également que l’activité ne soit exclusive pour le prestataire. La
formulation de commerce par voie électronique englobe tous les modes de transmission électronique.
La
réglementation sur le commerce électronique va se superposer à la
réglementation prévue aux arts L 121-16 et s du cconso sur
la vente a distance aux consommateurs.
On
parle de commerce électroniques et non pas de vente électronique car le
commerce est une notion plus large, il peut y avoir des prestations de service
ou des cessions de biens immatériels
§2 Les
conditions d’exercice du commerce électronique.
La
loi française pose le principe de la liberté d’exercice du commerce électronique
sur le territoire national. Il y a néanmoins certaines activités qui sont
interdites :
-
d’abord les jeux
d’argents y
compris sous les formes de parie et de loterie,
-
les activités de
représentation et d’assistance en justice,
-
les activités
exercées par les notaires dans
leurs missions d’authentification.
Au
delà de ces trois interdictions la loi prévoit que le gouvernement peut
ponctuellement restreindre le libre exercice du commerce électronique lorsqu’il
est porté atteinte à l’ordre public (maintient de l’ordre sécurité, protection
de la défense national….)
TITRE II LES
OBLIGATIONS DU PRESTATAIRE DU COMMERCE ELECTRONIQUE
§1 Les
obligations d’information
- L’identification
du prestataire
La
loi prévoit que toute personne qui exerce une activité de commerce électronique
est tenue d’assurer au destinataire un accès facile et permanent à un certains
nombre d’information. Il y a 6 séries d’information :
-
L’identité de la
personne physique
(nom prénom) raison sociale d’une personne morale
-
Son adresse électronique et n° de téléphone
-
Sa référence au RCS ou au répertoire des métiers
avec son n° d’inscription
-
Le n° individuel
d’identification
en matière de TVA
-
Lorsque l’activité est soumise a autorisation, les références de l’autorités qui a
délivrée cette autorisation
-
Lorsque le prestataire fait partie d’une profession
réglementée ; on renvois aux règles
professionnelles et on donne les références de l’ordre professionnel.
Tous
ces éléments doivent être lisibles sans avoir recours à un logiciel payant.
- Information
sur les prix
La
loi prévoit qu’une personne qui exerce une activité de commerce électronique
doit même en l’absence d’offre de contrat dès lors qu’il y a mention d’un
prix celui-ci doit être indiqué de
manière claire et non ambiguë et indiquer si le prix comprend les taxes et s’il
comprend les frais de livraison. Cette réglementation ce rajoute aux autres règles
sur les prix du commerce classique.
§2 La
responsabilité des prestataires de commerce électroniques.
Le
législateur a prévu un système de responsabilité contractuelle de plein droit.
La
loi du 21 juin 2004 LCEL
a mis en place un régime de responsabilité contractuelle de plein droit en cas
de commerce électronique, il y a désormais un interlocuteur unique qui va
porter la responsabilité de tout incidents qui a pu ponctuer la chaine des
opérations nécessaires à la réalisation de l’objet du contrat.
L’art 15 prévoit 2 règles :
-
Le prestataire de commerce électronique est
responsable de plein droit a l’égard de l’acheteur de la bonne exécution des obligations résultantes du contrat que ces obligations
soient exécutées par lui-même ou par d’autres prestataires de service. Cette responsabilité
du prestataire ne le prive pas de son droit de recours contre ses propres
contractants.
-
Le prestataire peut
s’exonérer de tout ou partie de sa responsabilité en apportant la preuve que
l’inexécution du contrat est imputable soit a l’acheteur soit au fait
imprévisible et insurmontable d’un tiers étrangers à la fourniture des
prestations soit a un cas de force majeure.
C’est
un régime très favorable pour le consommateur.
Avant la loi de 2004 le régime était moins favorable.
Ce régime joue aujourd’hui également pour tout ce qui concerne la vente à
distance non régit par le Cconso art L
121-20-3 cconso.
§3 L’hypothèse
de la publicité par voie électronique
La
publicité par voie électronique ne diffère pas vraiment de la publicité par d’autres
types de médias :
-
La publicité doit
pouvoir être clairement être identifiée comme telle.
-
La publicité doit
permettre d’identifier clairement la personne pour le compte de laquelle elle est
réalisée
-
Il existe toute une série de dispositions concernant les offres promotionnelles ; il doit y
avoir transparence de l’information.
il a été jugé que la pub par voie électronique peut être réprimée par l’art L 121-1 cconso qui
réprime la publicité trompeuse.
§4 Le démarchage
par courrier électronique
C’est
le problème du SPAM c’est le multi postage. Ce problème est récurrent sur
internet et les pouvoir publics ont réagit. Il y a eu plusieurs législations contradictoires.
Pour
protéger les internautes il y a deux
systèmes concevables
-
« Opt
in » système
dit du consentement préalable :
dans ce système on clic l’acceptation
pour recevoir les messages publicitaires
-
L’ « Opt out » dit du refus exprimé : on manifeste le
refus de recevoir des spams dans un registre d’opposition électronique qui est
ténu par le fournisseur d’accès a internet.
Dans
un 1er temp il y a eu une directive communautaire 20 mai 1997 transposée par une ordonnance du 23 aout 2001
qui avait adopté le système de l’ « opt out ».
Devant
la multiplication des spams le législateur a changé sa position.
Une
directive du 12
juillet 2002 sur la protection
des données à caractère personnel qui a été transposé par la loi du 21 juin 2004 qui a
consacré le système de « l’opt in »
. Ce système est plus protecteur du consommateur et de l’internaute. Compte
tenu de ces textes le principe est que le multi-postage est interdit par e
mail, par SMS ou par MMS a toute personne physique qu’elle soit un consommateur
ou un professionnel. Cette interdiction ne
joue pas si l’internaute a donné son consentement préalable a recevoir des
prospections directes. Toute infraction a cette règle justifie une contravention de 760 €.
Pour les personnes
morales rien
n’est prévu, on en déduit qu’il est possible de faire de prospection directe
sauf si elles ont manifestées leur refus grâce au système de « l’opt out »
Pour les personnes
physiques le système de « l’opt in » connait
des exceptions. Le consentement préalable va être déduit automatiquement dans deux cas :
-
Lorsque les coordonnées du destinataire ont été
recueillis directement auprès de lui a l’occasion d’une vente ou d’une
prestation de service.
-
Hypothèse ou la prospection directe concerne des
produits ou des services qui sont analogues a ceux fournis préalablement. ex :
on acheté un disc, on peut proposer un livre.
Cette
vision assez large des exceptions réduit l’intérêt du choix de « l’otp in »
En
toute hypothèse celui qui reçoit une publicité par démarchage doit se voir
offrir de manière expresse simple et dénuée d’ambigüité la possibilité de s’opposer à l’utilisation de ses coordonnées. La loi de 2004 a confié à
la CNIL la charge de recevoir des plaintes des internautes.
TITRE III LES
CONTRATS PAR VOIE ELECTRONIQUE
Pour
pouvoir contracter par voie électronique le législateur a modifié le cciv pour
transposer la directive du
8 juin 2000.
Désormais
aux arts 1369-1 jusqu'à
1369-11 cciv il y a un nouveau chapitre sur les contrats sous forme électronique.
§1 l’acte
électronique
La loi du 13 mars 2000 a adopté une conception fonctionnelle
de l’écrit (il peut être sur support papier ou électronique). Par ailleurs l’écrit
électronique à la même valeur que l’écrit sur support papier.
Le
législateur a même prévu que les mentions manuscrites pouvaient figurer sur un
acte électronique. Il suffit que les anciennes mentions manuscrites soient portées
par celui qui s’oblige.
La loi du 21 juin 2004 est allée plus loin puisqu’elle
a admis la reconnaissance de l’écrit électronique non plus a titre de preuve
mais lorsqu’un écrit été exigé a titre de validité.
On
peut réaliser des actes authentiques électroniques. Cependant pour certains
actes un écrit papier reste indispensable pour la validité. Ce sont les
actes sous seing privé relatifs au droits de la famille et des successions, les
actes sous seing privé relatif à des suretés sauf s’ils sont passés par une personne
pour les besoins de sa profession.
Toutes
ces précisions ne réglaient pas des difficultés techniques car parfois les
textes de loi subordonnent la conclusion, la validité ou les effets de certains
contrats a des formalités liées au support papier ex : pour valider un
acte il faut une lettre recommandée avec AR, ou bordereau détachable.
Ainsi
l’ord de 2005 a
adapté des formalités pour faciliter l’établissement des actes électroniques.
-
Lorsqu’la loi prévoit qu’il faut une lettre simple, un simple courrier électronique
peu suffire
-
Concernant les
lettres recommandée, il est précisé qu’il est possible d’envoyer une lettre
recommandée électronique à la condition que le courrier soit acheminé par un
tiers selon un procédé qui permet d’identifier le tiers , de désigner
l’expéditeur , de garantir l’identité du destinataire et d’établir si la lettre
a été remise ou non au destinataire.
-
Parfois il
est prévu dans des textes que des
documents doivent être remis, ou que lecture doit en être faite. Il est
prévu que la remise d’un écrit sous forme électronique est effective lorsque le
destinataire a pu en prendre connaissance et en a accusé réception.
-
Concernant les
présentations spécifiques demandées pour certaines mentions du contrat
(exigence de rédaction en caractère apparent).
Le cciv prévoit que les
conditions de lisibilité et de présentation sont équivalentes en matière électronique,
idem pour le formulaire détachable ; la condition est satisfaite si on
peut accéder par voie électronique au formulaire et si on peut le renvoyer par
la même voie.
-
Concernant l‘établissement
de certains exemplaires. Lorsque le cciv exige plusieurs exemplaires cette
condition est satisfaite si l’écrit peut être imprimé par le destinataire.
§2 L’offre de
contracter émise par voie électronique
Il
faut que cette offre soit accompagnée des conditions contractuelles qui permettent
de conserver et de reproduire ces conditions.
Cette
règle s’impose uniquement pour les
contrats conclus entre des professionnels et des non professionnels.
Pour les contrats conclus entre professionnels
ont peut déroger a l’exigence de mise à disposition des conditions
contractuelles qui soient conservables et susceptibles de reproduction.
Le
contractant professionnel doit donner les éléments essentiels du contrat mais
il peut se dispenser de fournir des conditions contractuelles conservables.
Dans
l’offre de contracter le prestataire
doit s’identifier par ailleurs le législateur prévoit toute une autre série
d’information :
-
Information sur les
étapes à suivre
pour conclure le contrat par voie électronique
-
Information sur les
moyens qui sont
donnés à l’utilisateur pour corriger la saisie des données qu’il a faite.
-
Une information sur
les langues proposées
pour la conclusion du contrat.
-
Une information sur
les modalités d’archivage
du contrat et les conditions d’accès a ce contrat archivé.
-
Information sur les
moyens de consulter
par voie électronique les règles professionnelles et commerciales auxquelles l’auteur
de l’offre se soumet.
Cette
information et importante le législateur prévoit qu’elles ne sont pas obligatoires pour les contrats conclus entre
professionnels. De même elles ne sont pas obligatoires pour les contrats conclus exclusivement par échange
de courrier électronique.
Comment
peut-on emmètre une offre de contracter par voie de téléphone portable. Il y a
un décret sur ces questions.
§3 la question
sur l’échange d’information en cas de contrat sous forme électronique.
Le législateur en 2005 concernant cet échange
d’information a prévu trois idées
principales :
-
La voie électronique peut être utilisée pour mettre à
disposition des conditions contractuelles ou des informations sur les biens et
les services.
-
Les informations en vu de la conclusion du contrat
ou au cours de l’exécution du contrat peuvent être transmise par voie de
courrier électronique si le destinataire a accepté l’usage du moyen.
-
Dès lors qu’un professionnel a communiqué son
adresse électronique il a obligatoirement accepté que des courriers lui soient
adressées sur son adresse électronique.
§4 La formation
du contrat
Art 1369-4 cciv : Cet article prévoit que le professionnel
qui propose par voie électronique des biens et des services est tenu par son offre tant qu’elle est
accessible par voie électronique de son fait et peu importe les conditions
de validité mentionnées dans l’offre.
Art 1369-5 cciv : il est précisé comment et
a quel moment le contrat est formé, il est dit que pour que le contrat soit valablement conclut le destinataire de l’offre
doit avoir eu la possibilité de vérifier sa commande et de corriger
d’éventuelles erreurs avant de confirmer celle-ci pour exprimer son
acceptation. L’auteur de l’offre doit accuser sans délais réception de la
commande adressée .La commande, la confirmation de l’acceptation de l’offre et
l’accusé de réception sont considérés comme reçus lorsque les parties auxquelles
ils sont adressés peuvent y avoir accès. C’est plutôt la consécration d’une théorie de l’émission mais dans
ce cas l’acceptation ne produit ses effets que si elle et vérifiée et
conformée.
Pour
les contrats entre professionnels ont admet la pratique du clip deal ie l’acceptation ou le refus par un simple clic.
§5 La
conservation des contrats
Si
le contrat est conclu entre un professionnel et un consommateur pour une somme
supérieure a un plafond fixé par décret (120€) dans ce cas le professionnel
doit assumer la conservation de l’écrit qui constate le contrat pendant un délai de 10 ans et doit garantir l’accès
à ce contrat au consommateur à tout moment.