Les examens de passage et les examens de fin de formation


1.     Examen de passage TSGE 2014
2.     Examen de passage TSGE 2015 
3.     Examen de passage TCE 2012
4.     Examen de passage TSGE 2013
5.     Examen de passage TSGE 2011 
6.     Examen de passage TSGE 2011 THEORIE 
7.     Les examen de fin de formation 2005-2006-2007-2008-2009-2010 
8.     Examen de fin de formation TSGE-2008-V2+correction 
9.     Examen de passage 2007 pratique et corrige TSGE
10.           Examen de passage pratique 2006-V2 (1) TSGE 
11.           Examen de passage TSGE 2006 
12.           Examen de passage TSGE 2009 
13.           Examen de COMMUNICATION 2008-2009-2010-2011
14.           Examen de fin de formation TSGE 2005 
15.           Examen de fin de formation TSGE 2006+ correction 
16.           Examen de fin de formation TSGE 2007+ correction 
17.           Examen de fin de formation TSGE 2008  
18.             Examen de fin de formation TSGE 2010 



 Examen de fin de formation avec la correction












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LE DROIT DES CONTRATS D’AFFAIRES





LE DROIT DES CONTRATS D’AFFAIRES

INTRODUCTION:

Il y a Quatre Points à souligner en guise d’introduction:
1er point : la question de l’évolution de la vie des affaires
Le droit des affaires évolue rapidement, il y a quatre constantes :
-          1er constante : le morcellement des sources du droit
Il y a des traités internationaux, la Constitution, les lois, les décrets, les arrêts et circulaires.
Plus les sources se multiplient, plus il existe un certain flou et sans vouloir mal faire, certains principes de la hiérarchie des normes se trouvent déplacés.
On parle donc plutôt de réseau de normes que de pyramide de norme.
-          2° constante : L’internationalisation des enjeux et des acteurs
Le commerce est manifestement un moyen pour les hommes de se rencontrer, d’échanger et de dépasser les frontières.
On parle et critique aujourd’hui beaucoup le commerce du fait du développement de la mondialisation ou globalisation mais il ne faut pas oublier les aspects positifs.
-          3° constante : la révolution numérique et le développement des nouvelles technologies 
Dès lors que l’information circule mieux, les échanges augmentent, l’immatériel va progresser et apparait une nouvelle économie fondée sur les nouvelles technologies
-          4° constante : l’évolution des patrimoines
Au début du XIX on faisait une distinction classique :
-           tout ce qui était les immeubles relevait du civil
-           tout ce qui était richesse mobilière relevait du commercial.
Aujourd’hui c’est toujours vrai mais on constate une dématérialisation des fortunes qui ne sont plus uniquement immobilières ou foncières.
Aujourd’hui les vraies valeurs sont les propriétés intellectuelles et les valeurs mobilières qui permettent de contrôler les sociétés commerciales (les marques, les actions).
Ces 4 constantes permettent un rapprochement entre le droit civil et le droit commercial.
A terme il y aura une intégration par le haut du droit privé ; droit civil et droit commercial ne formeront bientôt qu’une seule matière.
Les contrats d’affaires ne sont qu’une branche spécialisée du droit civil nourri des pratiques commerciales.
Cette intégration se fait aussi par le droit de la consommation ainsi que par le droit des professionnels.
Cette évolution est marquante et les pouvoirs publics en ont pris conscience : il y a une volonté de réformer les juridictions de 1er degrés en matière commerciale
Un discours du président SARKOZY  a démontré la volonté des pouvoirs publics de renforcer les juridictions commerciales pour en faire des tribunaux du contentieux économique de 1er degré.
 Les évolutions prévues sont au nombre de 8 :
-          La réforme de la carte judiciaire : réduction des petits tribunaux de commerce
-          La spécialisation des juridictions consulaires
-          La Présence renforcée du Parquet dans les juridictions commerciales
-          Une formation accrue des juges consulaires
-          Le renforcement des procédures préventives, notamment en lien avec les difficultés des entreprises
-          L’Assouplissement des conditions d’ouverture de la procédure de sauvegarde : une loi  en juillet 2005 a mis en place une procédure de sauvegarde
-          medium_panneaudanger_3.jpg la Dépénalisation du droit des affaires
-          Le transfert de compétences du TGI vers les tribunaux de commerce pour les transformer en juridiction du contentieux économique.
Ces tribunaux de commerce devraient connaître de tous les différents commerciaux et de tout ce qui concerne les difficultés des entreprises et donc soulager les TGI.


2° point : idée d’un recours nécessaire à la théorie générale des contrats
La masse des contrats d’affaires est considérable, cependant le Ccom en matière de droit des contrats est très pauvre.
En 2007 on a intégré dans le code la partie réglementaire mais à droit constant, ainsi ce nouveau code reste lacunaire en droit des contrats.
Dans le même temps les contrats civils traditionnels  font l’objet d’une réglementation spécifique dans le code civil.
Un certains nombre de législations particulières sont venues prévoir un certains nombre de dispositions pour d’autres contrats (contrat d’assurance, bail d’habitation, vente d’immeuble à construire).
En parallèle, la pratique des affaires a imaginé d’autres contrats qui ne sont soit pas réglementés soit réglementés à postériori ou seulement sur certains points.
Ex :  le crédit-bail, le contrat d’ingénierie, le contrat d’affacturage, le contrat de maintenance, le contrat de franchise, l’ouverture de crédit, les contrats informatiques etc.…
Il est nécessaire de bien connaitre le droit commun des contrats qui leur reste applicable.
 En droit des contrats d’affaires, les renvois à la théorie générale des contrats sont systématiques, ils se font pour la formation des contrats, pour la transmission des contrats, pour les effets des contrats, pour les modalités d’extinction.
Pour toutes ces notions, on renverra au droit commun.
Cependant en matière de Contrats d’affaires, les contrats types ont une importance considérable et dès lors on se réfère souvent au droit de la consommation et à la question des clauses abusives.
3° Point : l’importance des contrats d’affaires pour les théories générales des contrats
Il y a un apport des contrats d’affaire à la théorie générale
A.     La cause
La cause est inutile, pour autant en droit des affaires, on a sollicité la cause et l’art 1131 du cciv qui exige une cause pour l’obligation. (C’est le pourquoi du contrat).
Les juristes d’affaires ont utilisé cette référence notamment pour faire tomber les obligations contractuelles qui n’avaient pas de contre-partie directe.
Il y a trois applications :
o   Concernant les dates de valeurs : ch com 6 avril 1993 Dans cet arrêt (D 310), il est dit qu’il est interdit aux banques d’antidater les retraits de leurs clients et de postdater les dépôts.
o   Les arrêts Chronopost
Chronopost I ch com 22 oct 1996 :
Faits : la société Chronopost s’engage à livrer un colis dans un délai déterminé et en parallèle elle limite sa responsabilité pour le cas ou elle n’acheminerait pas dans le délai.
Cette clause limitative de responsabilité peut elle jouer ? La ccass considère que la clause limitative de responsabilité qui contredit l’obligation essentielle du contrat doit être réputée non écrite par l’application de l’art 1131 du cciv.
Cette jurisprudence a connu toute une série d’étapes qui ont réduit sa portée :
Chronopost II ch com 9 juillet 2002 (JCP 2002 10176) :
Dans cet arrêt la Ccas considère qu’indirectement la clause limitative de responsabilité pouvait trouver a s’appliquer parce que si la clause contractuelle est réputée non écrite, il faut appliquer le contrat type qui est prévu par décret en matière de transport terrestre de marchandise.
Dans ce contrat type, il y a une clause limitative de responsabilité identique. Cette clause prévoit que le retard ne peut pas donner lieu à une indemnisation de l’expéditeur qui excèderait le prix du transport, sauf faute lourde.
La question est donc de savoir si la faute lourde est constituée du seul fait du manquement à l’obligation essentielle du contrat ?
-          Chronopost III : deux arrêts de ch mixe de la ccas 22 avril 2005 (D  p 1865)
Dans le 1er arrêt, la ch com développe un raisonnement en trois temps :
1er temps : reprise de Chronopost 96 : une clause qui limite le montant de la rémunération est réputée non écrite si elle est contraire à l’obligation principale
2° temps : seul une faute lourde peut mettre en échec la limitation de l’indemnité prévue dans le contrat-type.
3° temps : Une faute lourde ne peut pas résulter du seul retard à la livraison.
La faute lourde doit être caractérisée par un fait précis dont la preuve incombe au demandeur en réparation.
La Ccas définit la faute lourde : «  la négligence d’une extrême gravité confinant au dol et dénotant l’inaptitude du débiteur a l’accomplissement de sa mission » .
Selon la Ccass ne constitue pas une faute lourde le fait de ne fournir aucune explication sur la cause du retard.
Dans le 2° arrêt la Ccass affirme que le seul retard d’une livraison n’est pas une faute lourde.
-          Chronopost 6  13  juin 2006 ch com qui refuse de faire application de la faute lourde alors même que le transport était a effectuer à 25 Km du lieu du dépôt.
Ainsi en matière de transport rapide il est difficile d’obtenir la condamnation du transporteur en cas de retard.
Les arrêts Chronopost ont influencé notamment l’arrêt FORECIA ch com 13 fev 2007 (Lamy D civ 2511) il est fondé sur 1131 cciv.
La cour de relève : « un manquement à une obligation essentiel est de nature à faire échec à l’application d’une clause limitative de réparation. »
Faits : il s’agissait d’un contrat entre 3 personnes, une société FORECIA, une société de conseil en informatique et la société ORACLE qui vend des logiciels.
La société FORECIA avait souscrit un contrat auprès des deux autres sociétés pour modifier son système informatique.
Les logiciels achetés étaient mauvais et la société FORECIA a refusé de payer.
Dans le contrat une clause prévoyait « l’indemnisation du client ne saurait excéder le montant payé par le client »
Cette clause était-elle opposable ?. La ccas refuse d’appliquer cette clause et ne caractérise pas la faute lourde de la société ORACLE, elle considère le manquement à l’obligation essentielle.
Cet arrêt réduit considérablement l’intérêt des clauses limitatives de responsabilité dans les contrats d’affaires, puisque la faute lourde n’a plus qu’une place marginale.
On aura besoin de faire la preuve de la faute lourde que dans deux cas :
-          Lorsque le manquement contractuel ne porte pas sur une obligation essentielle et donc sur une obligation simplement accessoire.
-          Lorsque la clause limitative est prévue par un contrat type, (comme en matière de contrat de transport rapide).

o   l’économie générale de la convention
La jurisprudence considère que la clause  qui est stipulée en contradiction avec l’économie générale de la convention est sans effet ch com 15 fev 2000 (bul civ 4° partie n° 29) «  est sans portée la clause contractuelle stipulée en contradiction avec l’économie générale d’une convention. »
Fait : il s’agissait d’un crédit bail : 3 personnes : le vendeur du bien, le locataire, l’organisme financier de crédit bail.
Le contrat prévoyait que pendant 4 ans un pharmacien  projetterait  des publicités vidéo sur un matériel financé par crédit bail.
La société qui faisait la publicité est liquidé, le pharmacien ne reçois donc plus aucune somme de location, et refuse de payer les redevances de crédit bail qui lui incombaient.
La chambre  commerciale  considère que:
-          Les contrats de diffusions de pub et de crédit bail ont été conclus les mêmes jours
-          Le crédit bailleur était informé que le matériel pris à bail était destiné à être exploité par  la société publicitaire.
-          Le matériel était très spécifique, la seule clause du contrat de crédit bail était constituée par le contrat de prestation d’ouvrage.
La Ccas en déduit que les deux contrats étant interdépendants, la fin du contrat d’exploitation avec la société de publicité entraine la résiliation du contrat de crédit bail et que la clause prévoyant le paiement était en contradiction avec l’économie générale du contrat, et donc elle est sans portée.
C’est une décision importante car elle permet au pharmacien de se dispenser de payer en faisait référence à l’économie générale du contrat.
Ici l’économie générale du contrat était d’avoir une opération blanche ( il payait  la redevance du crédit bail avec les sommes versée par la société de publicité)
Ce type de raisonnement peut être dangereux poussé à  l’extrême
B.     La question de l’indétermination du prix
La question est de savoir en droit des contrats si le prix devait être déterminé ou déterminable dans les contrats cadre de distribution.
Pendant longtemps la jurisprudence a considéré que oui et a annulé les contrats dans lesquels le prix n’était pas déterminé ou déterminable.
Revirement ass plé 1er dec 95 «  lorsqu’une convention prévoit la conclusion de contrats ultérieurs, l’indétermination du prix de ses contrats dans la convention initiale n’affecte pas la validité de celle-ci, l’abus  dans la fixation du prix ne donnant lieu qu’a la résiliation ou l’indemnisation. »
C.     La question des groupes de contrat
C’est la question de savoir quelle est la nature des actions en responsabilité qui lient le maitre de l’ouvrage au sous traitant.
La Cour de cassation s’est prononcée dans cass ass plé 12 juillet 1991 BES, la ccass considère que le sous traitant n’est pas contractuellement lié au maître de l’ouvrage.
Le maître de l’ouvrage ne dispose pas à l’encontre du sous traitant d’une action contractuelle, (mais il dispose d’une action délictuelle)
En revanche, dès lors que les contrats s’accompagnent du transfert d’une chose, le maître de l’ouvrage disposera d’une action contractuelle dans la mesure où l’action est accessoire à la chose transmise.
4° point : la patrimonialisation des contrats
De nombreux contrats d’affaire sont aujourd’hui générateurs pour leurs titulaires d’une véritable situation professionnelle. Ex : contrat de concession, contrat de franchise, contrat d’agence, de portage.
Dans tous ces cas, le contrat est souvent le bien principal de l’entreprise.
 Si le contrat est résilié ou n’est pas renouvelé, l’entreprise est condamnée.
Il existe des contrats qui sans être aussi essentiels sont nécessaires à l’activité économique ex : le bail, le contrat de fourniture ou de maintenance informatique, le contrat de crédit.
Face à l’importance de ces séries de contrats, le droit des affaires a pris en considération l’éventuelle dépendance d’un contractant par rapport a l’autre.
Ainsi il y a une considération de l’état de dépendance économique d’un contractant sur l’autre. Cela se traduit par des solutions convergentes et des points communs de tous les contrats d’affaires :
-          Au stade pré- contractuel : Les contrats d’affaires imposent une information particulière du professionnel, un conseil, une mise en garde et de plus en plus le législateur essaie de formaliser cette information.
-          Sur le contenu du contrat : comme tous ces contrats sont économiquement importants pour les entreprises, ils contiennent de nombreuses clauses qui permettent d’éviter les difficultés d’exécution du contrat et une rupture trop brutale du contrat.
Ainsi dans ces contrats, il y a des clauses de conciliation, de médiation, de renégociation qui permettent de remodeler le contrat dans le temps.
S’il y a une obligation de renégociation, la jurisprudence exige que les parties mettent tout en œuvre pour l’exécuter de bonne foi.
Certains auteurs et décisions de juge du fond imposent une obligation de motivation en cas de rupture du contrat.
-          Sur la continuation du contrat :
Il y a la possibilité d’introduire des clauses de suspension ; c’est une clause qui prévoit qu’en cas d’impossibilité momentanée d’exécuter le contrat, pour un cas de force majeure, le contrat n’est pas rompu mais simplement suspendu c'est-à-dire que l’exécution du contrat devra reprendre lorsque l’impossibilité cessera.
Il existe d’autres clauses dites d’avenir : c’est les clauses qui prépare la poursuite de la relation contractuelle au delà du terme initialement prévue, ce sont les clauses de tacite reconduction qui permettent de faire partir un nouveau contrat qui part a compté de la fin du 1er.
Les clauses de prorogation par contre maintiennent le même contrat en en allongeant la durée initiale.
La loi sur les procédures collectives a prévu la possibilité pour les organes de la procédure d’exiger la continuation d’un contrat, même lorsqu’il s’agit de contrats bancaires.

PARTIE I/ LES CONTRATS : FONCTION DE LA PERSONNE DU CONTRACTANT
Le contrat va avoir un régime juridique distinct selon que l’une des parties au contrat est commerçante, consommatrice, ou une  société.
TITRE I : LES CONTRATS AVEC LES COMMERCANTS
Section I : L’acte entre commerçants
*     De plus en plus de textes parlent de professionnels et non pas de commerçants .ex : concernant la clause compromissoire depuis la loi NRE peut être stipulée dans un contrat entre professionnels alors qu’elle concernait jusque là que les commerçants.
Cependant l’acte entre commerçants applique l’application du droit commercial.
§1 L’application du droit commercial
Il y a 6 conséquences liées à la qualification de commerciale :
-          La compétence du tribunal de commerce
-          La prescription commerciale raccourcie.( 10 ans art L 110-4au lieu de 30 ans) 
-          Question de la mise en demeure du débiteur : en droit commerciale cette mise en demeure peut se faire sans formalité (il peut y avoir preuve par témoins d’une mise en demeure verbale. Cette mise en demeure fait courir les intérêts, interrompt la prescription et permet de transférer les risques de la chose ;
-          Application des usages commerciaux : ex un catalogue avec tarif vaut volonté de contracter
-          La solidarité entre codébiteurs : art 1202 cciv qui pose comme principe que la solidarité ne se présume pas. Une coutume contra légem admet une solidarité entre codébiteurs commerçants.
-          La question de la preuve : en droit commercial il y a liberté de la preuve L 110-3 ccom alors qu’en matière civile la preuve doit forcément être préconstituée art 1341 cciv pour tout ce qui dépasse 1000 €. Ainsi la conclusion d’un contrat commercial n’est soumise à aucune solennité, on peut faire la preuve d’un contrat verbal, par téléphone, par fax.
Il ne faut pas exagérer la porté de ce principe, car le code de commerce exige souvent un écrit pour les contrats les plus importants (ex : vente de fonds de commerce, constitution de sociétés statut par écrit, le bail commercial doit être écrit, souscription d’actions, contrat de transport, il y a aussi une exigence de facture. Il y a donc souvent un commencement de preuve par écrit grâce à la facture obligatoire.
La liberté de la preuve est tout de même un principe intéressant. Par exemple  un contrat commercial sous seing privé ne doit pas forcément être rédigé en autant d’exemplaire que les parties, il peut y avoir un seul exemplaire, il peut y avoir une copie sans qu’il soit exigé un original.
Un autre exemple  concerne la date portée sur le titre. Cette date va être opposable aux tiers sans forcement qu’elle ait fait l’objet d’un enregistrement.
Comme il n’y a pas d’exigence d’écrit, on est toujours capable de prouver outre et contre l’écrit produit, alors qu’en droit civil pour cela un autre écrit est nécessaire.
Cette liberté de la preuve permet de contourner les règles strictes du cciv.
§2 La spécificité du droit commercial des contrats.
Les commerçants sont attachés à une certaine rapidité et sécurité, c’est la double exigence du droit commercial des contrats. Cela conduit à assouplir un certains nombre de règles juridiques ;
1)      Une souplesse de principe du droit commercial des contrats
Pour assouplir les règles juridiques du droit des contrats civils, le droit commercial des contrats offre essentiellement 3 possibilités notables :
-          L’acceptation par le silence circonstancié :
En droit civil, vous acceptez une offre soit de façon expresse ou tacite mais cela doit être une manifestation de volonté. En droit civil le seul silence, ne vaut pas acceptation. En droit commun qui ne dit mot ne consent pas !
En droit commercial ont écarte parfois cette règle de principe.
Lorsque les parties se sont mises d’accord sur le principe du contrat, les modalités proposées ultérieurement  (par lettre de confirmation ou facture) pourront être considérées comme acceptées à raison du silence gardé par le destinataire de l’offre.
Idem si les parties sont en relations d’affaire continue. Une offre de renouvellement restée sans réponse, peut être considérée comme acceptée.
En fonction du contexte, compte tenu des relations des parties un silence peut valoir acceptation s’il est circonstancié.
-          La possibilité d’une réfaction :
Dans la vente commerciale, le juge reconnait le droit a une des parties de diminuer le prix dû par l’acquéreur en considération de l’inexécution partielle du contrat par le vendeur, notamment s’il y a insuffisance de qualité ou de quantité dans les marchandises vendues
En droit civil en cas de non satisfaction, on peut demander la résolution du contrat, réserver le prix, mais il faut saisir le juge.
En droit commercial les choses sont plus simples, car on peut d’autorité diminuer le prix versé au vendeur
En droit civil cette réfaction existe pour le contrat de mandat et d’entreprise, mais pas pour la vente.
-          La possibilité d’un remplacement :
C’est la possibilité pour un commerçant qui n’est pas livré des marchandises commandées de se procurer ces marchandises auprès d’un tiers et ensuite de se faire rembourser par son cocontractant défaillant.
En droit civil c’est prévu par 1144 mais cet article subordonne ce remplacement a une autorisation judiciaire préalable. En matière commerciale, l’autorisation judiciaire peut venir a postériori. Le remplacement peut se faire dans l’urgence.

2)      Les contraintes ponctuelles du droit commercial des contrats
La liberté des commerçants n’est pas totale, les commerçants peuvent créer de nouveaux concepts (ex la franchise) mais les commerçants sont soumis a des règles d’ordre public même si le droit des clauses abusives ne s’applique pas entre professionnels. Il y a certaines obligations impératives prévues par les textes. Il y a deux grandes séries de contraintes :
-          Les contraintes du droit de la concurrence. Trois exemples :
o   La pratique de la restitution des cuves dans les contrats d’approvisionnement exclusif de carburant qui ont été jugés illicites car portant atteinte au droit de la concurrence
Certains contrats d’approvisionnement exclusif de carburant prévoyaient qu’en cas de désir de passer à la concurrence, il fallait rendre les cuves. Cela représente des frais importants. Par cette clause le fournisseur de pétrole s’assurait de l’impossibilité pour le détaillant de changer de fournisseur.
Le droit de la concurrence a sanctionné l’utilisation de telles clauses.
o   Les clauses de non concurrence : elles sont soumises a certaines conditions notamment de proportionnalité pour qu’elle ne porte pas de façon trop importante atteinte au jeu de la concurrence
o   La théorie des facilités essentielles : théorie développée par les institutions communautaires. C’est la théorie selon laquelle une entreprise qui contrôle une facilité, (une infrastructure, un équipement, un produit, un service) qui la place en position dominante, peut être contrainte de permettre l’accès a un conçurent à la facilité dont elle dispose quant cela s’avère indispensable à l’exercice d’une activité sur un marché. Ici le contrat sera obligé.
Ex : installation portuaire : obligation de contracter avec les entreprises qui ont besoin de passer
Ex 2 : idem pour des Listing d’abonnés, ou pour l’accès a certains logiciels
Arrêt 12 juillet 2005 (JCP 2005 2° partie 10121) qui prévoit qu’un logiciel peut constituer une infrastructure essentielle. En l’espèce elle a considéré que ce n’était pas le cas car le concurrent pouvait développer un logiciel comparable dans des conditions économiques raisonnables.
Jugement du TPI des CE affaire Microsoft 17 jan 2007 : la société Microsoft a été condamnée par la commission européenne  a payer une amende car elle refusait de laisser des concurrents accéder à ses codes sources, on a jugé que cela renforçait la position dominante de Microsoft au risque d’éliminer la concurrence.
Microsoft de plus donnait un lecteur multimédia de façon gratuite et cela portait atteinte à la concurrence.
-          Les obligations légales spécifiques en matière contractuelle
On peut en distinguer 3 qui montrent que le droit commercial est assez contraignant:
o   La communication des conditions générales de vente :
Prévue par L 441-6 ccom : cet article prévoit que tout producteur prestataire de service (grossiste ou importateur) doit communiquer a tout acheteur de produit ou demandeur de prestation de service pour une activité professionnelle  ses conditions générales de vente si la demande lui en  est faite.
Les CGV est le socle de la négociation commerciale il y a :
§  Les conditions de ventes
§  Les barèmes de prix à l’unité
§  Les réductions de prix sur les volumes
§  Les conditions de règlement
Cela oblige une transparence. Celui qui refuse de fournir ses CGV risque une amende de 15 mille €. En 2005 la loi du 2 aout 2005 sur les PME a un peu modifié cet art L 441-6 ccom en précisant que ces CGV peuvent être différenciées par catégories d’acheteurs notamment entre grossistes et détaillants.
o   La rédaction par écrit des accords de coopérations commerciales
Art L 441-7 ccom :ce contrat de coopération commerciale est une convention par laquelle un distributeur ou un prestataire de service s’oblige envers un fournisseur a lui rendre à l’occasion de la revente de ses produits au consommateur des services propres a favoriser leur commercialisation et qui ne relève pas des obligations d’achat et de vente.
Ces accords doivent être obligatoirement rédigés par écrit pour éviter les abus.
Ils existent entre les distributeurs et fournisseurs ; ils consistent à prévoir toutes sorte de prestation que le distributeur va facturer pour mettre en avant le produit (mise en valeur du produit, assistante de dégustation, promotion des produits)
o   Obligation d’établir des factures
Cette obligation pèse sur les commerçants pour tous les achats de produits qui sont rendus pour une activité professionnelle.
Ces factures sont aujourd’hui utiles pour contrôler le seuil de la revente à perte.
La facture doit être établie en deux exemplaires dont un doit être remis au client.
L’administration fiscale ou la DGCCRF peuvent demander cette facture au commerçant ou a son client.
Il y a des mentions obligatoires :
§  Désignation des parties
§  Indication de la date
§  Prix unitaire
§  Condition de règlement et éventuellement la date de règlement
§  La possibilité d’un escompte en cas de règlement antérieur : un escompte : est lorsque l’on propose de faire une ristourne en cas de paiement comptant.
§  Les pénalités applicables en cas de retard de paiement.
Section II : L’acte mixte (passé entre un commerçant  et un non commerçant)
Cet acte est commercial pour l’une des partie et civil pour l’autre. Tous les actes de commerces peuvent être des actes mixtes.
Il y a une distributivité du droit : Le droit commercial s’applique à la partie commerçante et le droit civil à la partie non commerçante.


Le principe : la distributivité

Chacun garde le bénéfice du droit qui lui est théoriquement applicable :
http://jfh.free.fr/img/point.gifle non commerçant garde le bénéfice pour lui-même du droit commun

http://jfh.free.fr/img/point.gif le commerçant garde le bénéfice du droit commercial.

Cependant, des nuances existent. Le tableau suivant tente de les résumer :

Non Commerçant
Commerçant
Bénéfice du :
droit commun
droit commercial
Règles sur la capacité du :
droit commun
(18 ans sauf exceptions)
droit commercial
(18 ans)
Comment prouver contre le :
droit commun
Le commerçant devra apporter une preuve contre le non commerçant en respectant les règles indiquées dans la code civil
droit commercial
Le non commerçant peut apporter une preuve contre le commerçant librement.
Où assigner le :
Tribunaux civils
Tribunaux civils
ou
Tribunal de commerce
(En effet le non commerçant dispose du droit d'opter entre ces juridictions pour assigner son adversaire commerçant)

Ex : Le commerçant doit se ménager les règles de preuve prévue dans le code civil.
Il y a des atténuations :
-          Le cocontractant non commerçant bénéficie toujours du choix, il peut décider de se soumettre au droit commercial ou au droit civil
-          Il existe des exceptions à la règle de la distributivité, elles sont au nombre de trois :
o   1er exception : les clauses de compétences territoriales, ou les clauses compromissoire qui sont soit nul soit non opposable dans les actes mixtes. Depuis la loi NRE 15 mai 2001 on  a admit la validité des clauses compromissoire dans les contrats conclut a raison d’une activité professionnelle.
La clause compromissoire est la clause qui prévoit qu’en cas de litige il y aura recours a l’arbitrage
o   2° exception : La prescription commerciale : elle est de 10 ans : comment l’appliquer aux actes mixtes ?
L 110-4 ccom dans sa rédaction fait ressortir que cette prescription s’applique aux deux parties de l’acte ( civile et commerçante). Rédiger l’article
1er ch civ ccas 29 avril 1997 décision de principe en TD
1er ch civ ccas 27 juin 2006 : un non commerçant a assigné une banque pour invoquer la nullité absolue d’un prêt consentie 18 ans plus tôt. Le banquier avait soulevé la prescription décennale.
La cour de cass lui donne raison en appliquant la prescription décennale.
Or en principe en matière de nullité absolue la prescription est trentenaire
o   3° exception : Le droit de la consommation et des clauses abusives : il efface le droit commercial puisqu’il s’impose aux professionnels dans ses rapports avec un consommateur
TITRE II : LES CONTRATS AVEC LES CONSOMMATEURS
Une grande partie de l’activité des entreprises a pour objet de satisfaire les consommateurs car ce sont les acheteurs finaux des produits et services des entreprises.
Le consommateur bénéficie de la protection du droit de la consommation dont les professionnels doivent tenir compte. Le droit de la consommation protège le consommateur, car le droit commun n’est pas suffisamment protecteur des intérêts du consommateur.
Le code de la conso fixe certains moyens aux consommateurs pour défendre leur intérêt, il y a des organismes publics comme le CNC (conseil national de la consommation) ou l’(INC) institut national de la conso
L’essentiel de la protection des consommateurs est assuré par les associations agrées des consommateurs qui disposent de certains moyens juridiques pour agir en justice.
§1 Le droit actuel
Il y a quatre actions : L 421-1s du code de la consommation
-          Action civile d’intérêt collectif : c’est la possibilité pour une association d’exercer une action civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect a l’intérêt collectif des consommateur.
-          Action en intervention : action qui permet aux associations d’intervenir dans une instance engagée par un consommateur devant une juridiction civile pour des faits qui ne sont pas constitutif d’infractions pénales.
-          Action principale en suppression des clauses abusives qui permet de demander la suppression d’une clause dans les conventions proposées habituellement aux consommateurs par les professionnels.
Cela permet de réguler la pratique habituelle des professionnels en faisant la chasse aux clauses abusives dans les contrats.
Il faut réduire la portée car les associations de consommateur ont peu de moyens et intentent assez peu des actions.
Arrêt  1er février 2005 (JCP 2005) deux arrêts ou ont se rend compte des limites pratique de cette action en suppression des clauses abusives.
Le fait pour un professionnel de prévoir une clause abusive est une faute. Pour autant cela ne suffit pas pour faire présumer l’existence d’un préjudice a l’intérêt collectif des consommateurs, dès lors quant bien même la faute est caractérisée, l’intérêt collectif des consommateurs n’étant pas prouvé il n’y aura lieu a aucune indemnisation spécifique.
Il n’y a donc aucun intérêt financier à débusquer ces clauses, il y aura donc de moins en moins d’actions.

-          Action en représentation de conjoint : elle permet aux associations de consommateurs qui sont représentatif sur le plan national d’agir comme mandataire des consommateurs, mais elles ne peuvent réclamer que la réparation du préjudice individuel subit par les consommateurs.
C’est une action collective mais elle est très peu appliquée en France car elle nécessite d’obtenir des mandats des consommateurs avant d’agir.
L’association doit identifier les victimes et demander un mandat, cela ne concerne donc qu’un petit groupe de victime, en aucune façon on pourra réparer le préjudice subit par l’ensemble des consommateurs.
Aux USA il y a de véritables class action, les associations se font réparer l’intégralité du préjudice subit par l’intégralité des consommateurs concerné. L’association réparti ensuite la somme entre les différentes victimes déterminées.
§2 L’évolution du droit
En 2005 Jacques Chirac  avait proposé de mettre en place une classe action ; un projet a été réalisé mais il n’a pas été suivi d’effet.
Ce projet devait être intégré dans la loi Breton qui n’a jamais été voté.
Le groupe UMP qui avait la majorité ne voulait pas du projet car le lobbie des assureurs s’est élevé contre ce projet.
Le nouveau Président a fait valoir que la class action devait être réétudiée.
Aucun projet n’a été pour l’instant publié, mais si ce projet voit le jour il prendra surement la forme du projet Breton.
Le plus simple aurait été d’élargir l’action en réparation de conjoint en supprimant le mandat.
Mais cela n’a pas été accepté.
On a donc prévu un système mixte avec une action nouvelle qui serait enclenché par une association de consommateurs auquel seraient associés les victimes sans forcement avoir donné un mandat.
1er remarque : cette association  devra être agrée et représentative au niveau national
2° remarque : le champ d’action de ces actions collectives ne serai pas général mais ne concernerait que la matière contractuelle, elle permettrait la réparation des préjudices matériels et des troubles de jouissance des consommateurs mais d’un manquement d’un professionnel  à  ses obligations contractuelles. (le préjudice moral ne serait pas réparé).
La demande d’un consommateur ne doit pas excéder 2000 € : c’est donc réservé aux petits contentieux
3° remarque : ces actions collectives seraient confiées a des TGI désignés et selon une procédure spécifique  avec plusieurs étapes :
o   Le juge se prononcerait sur la responsabilité du professionnel mais sans se déterminer sur le préjudice subit par les consommateurs. Si le professionnel est déclaré irresponsable, l’affaire n’a pas de suite. En cas de reconnaissance de la responsabilité, le juge sursoit a statuer sur le préjudice. Les associations de conso vont procéder à une publicité, les consommateurs concernés doivent se manifester et demander une indemnisation. Le juge peut forcer le professionnel à faire une offre d’indemnisation. A  la fin du délai plus aucune demande d’indemnisation ne serait recevable.
4° remarque : cette action serait  introduite devant le juge civil et paralyserait l’action pénale.
Ces actions de groupes est une question importante car les professionnels suivent ce dossier de près.
Section I : La protection contractuelle générale des consommateurs
§1 prohibition des clauses abusives 
Le droit français prohibe ces clauses depuis la loi de 10 jan 1978. Au niveau communautaire il y a une directive 5 avril 93 sur ce thème. Cette directive communautaire a été transposée par la loi du 1er fev 1995  qui constitue le droit positif.
En droit positif, l’art L 132-1 code de la consommation prévoit « dans les contrats conclus entre professionnels et non professionnels ou consommateurs sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer au détriment du non professionnel ou du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ».
  1. Le champ d’application de l’art L 132-1 cconso
Le champ d’application est difficile à déterminer. Il y a plusieurs notions :
-          Notion de professionnel : c’est celui qui contracte en l’exercice d’une activité industrielle, artisanale, libérale ou agricole.
-          Notion de consommateur : c’est celui qui contracte pour ses besoins personnels ou familiaux
-          Notion de non professionnel : il y a deux analyses possibles :
o    Une conception stricte du consommateur non professionnel qui conduit a le définir comme celui qui se procure ou utilise des biens et des services pour un usage non professionnel
o   Une conception large du consommateur non professionnel : c’est le professionnel qui n’agit pas dans sa sphère d’activité.
Après une période d’incertitude c’est plutôt la conception large qui a été consacrée par les tribunaux pour les tribunaux, le professionnel peut être considéré comme un consommateur dès lors que « la convention conclue est sans rapport avec son activité professionnelle.
La difficulté est alors de définir la notion de rapport direct avec l’activité professionnelle.
 La cour de cass est venue dire qu’il peut exister un rapport direct entre :
-          Un contrat de fourniture d’eau et une activité de verrerie
-          Un contrat qui consiste a acheter une machine d’arrosage lorsque l’on est exploitant agricole
-          L’activité de fabriquant de bracelet de cuir et le contrat de location téléphonique.
C’est trois exemple donne l’impression que la Cour de cassation adopte une conception extensive du rapport direct ce qui réduit la porté du choix d’une conception large de la notion de consommateur non professionnel.
Ainsi dès lors que le rapport direct est établit entre le contrat et l’activité, un professionnel qui sort de sa spécialité ne peut pas être assimilé a un consommateur peu importe qu’il ait une compétence particulière pour contracter.
D’une certaine façon entre professionnels, la protection des clauses abusives ne va pas souvent jouer.
  1. La portée de l’art L 132-1 cconso
La clause est abusive lorsqu’il y a un déséquilibre significatif au déterminent du consommateur entre les droits et obligations des parties. C’est le consommateur qui doit être lésé.
Il faut pour déterminer le caractère abusif se référer au moment de la conclusion du contrat.
Il faut également se référer à toutes les circonstances qui entourent la formation du contrat et a toutes les autres clauses du contrat. C’est donc une appréciation large.
Les textes prévoient même que le caractère abusif de la clause peut s’apprécier par rapport aux clauses d’un autre contrat dès lors que la conclusion ou l’exécution des contrats dépendent l’un de l’autre.
Ces clauses considérées comme abusives vont être réputées non écrite. Seule le conso peut faire valoir le caractère abusif de la clause.
La clause réputée non écrite est inopposable et le contrat va subsister sans cette clause a condition que le contrat ne perd pas tout sa raison d ‘être avec al disparition de a clause litigieuse.
Le législateur en 1978 avait confié l’élimination des clauses abusives à une commission administrative : la commission des clauses abusives.
Aujourd’hui c’est le juge judiciaire qui a un rôle déterminent dans cette politique d’élimination des clauses abusives.
L’administration après avis de la commission des clauses abusive peut prendre des décrets qui prohibent certaines clauses un décret du 24 mars 1978 fixe  une liste indicative de clauses.
La commission des clauses abusives émet également des recommandations qui incite les professionnels a faire disparaitre certaines clauses abusive.
Ces recommandations ne sont pas obligatoires mais un avis de la commission des clauses abusive a cependant souvent une influence.
Ex : recommandation de synthèse qui fixe les clauses les plus facilement stigmatisable.
Au titre de cette recommandation est jugée abusive
-          la clause qui fait varier le prix en fonction de la volonté arbitraire du professionnel.
-          La clause qui prévoit au moment de la signature un engagement immédiat et définitif du consommateur et un engagement seulement éventuel du professionnel
-          La clause qui rend inopposable au professionnel les informations et les documents publicitaires remis au consommateur alors qu’il s’agit d’éléments qui sont de nature a déterminer son consentement.
-          La faculté laissée au professionnel de résilier le contrat de façon discrétionnaire sans accorder la même faculté au consommateur.
-          La clause qui stipule dans le contrat que la date de livraison ou d’exécution est donnée a titre facultatif
-          Les clauses qui obligent le consommateur sans motif valable a paye rune part excessive du prix avant tout commencement d’exécution du contrat
-          Les clauses qui modifient les règles régissant la preuve (qui allège la charge de la preuve a l’ égard du professionnel)
-          Les clauses qui dérogent aux règles légales de compétence des tribunaux
Face à l’importance de ces clauses abusives dans les contrats type proposé par les professionnels, le juge s’est d’autorité reconnu le pouvoir de déclarer une clause abusive et de la réputer non écrite.
Le juge peut même d’office relever le caractère abusif d’une clause dans un contrat. Pour éviter une dérive judiciaire, la cour de cassation se réserve le contrôle de la qualification de la clause.
Le juge peut aussi saisir pour avis la commission des clauses abusives.
Les associations de consommateurs peuvent également demander la suppression de ces clauses dans les modèles-types de clause. Ex contrat de téléphonie, de prestation internet, de vente de voiture.
§2 Le renforcement de l’information du consommateur.
Le consommateur comme tout contractant bénéficie de la protection du droit commun des contrats (vice du consentement) mais le droit de la consommation fixe à la charge des professionnels et au profit des consommateurs des obligations d’information.
  1. Les dispositions générales
Ces dispositions générales se trouvent dans le code de la consommation et sont au nombre de trois :
-          L 111-1 cconso : Cet article prévoit que tout professionnel, vendeur ou prestataire de service doit avant la conclusion du contrat mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service.
Ce texte ne prévoit aucune sanctions spécifiques ont applique les sanctions de droit commun (nullité, résolution)
Cet article vise le professionnel vendeur ou prestataire de service. La Question qui se pose est de savoir s’il y a une obligation d’information si le professionnel est en situation d ‘acquéreur ?
Sur cette question arrêt  BALTUS 3 mai 2000 : 3° ch civ : une personne avait achetée des photos de Baltus qui était très connu a un bas prix. Le venderesse retrouve l’acquéreur du 1er lot de photos et lui propose de nouvelles photos. La venderesse agit en nullité pour le second lot de photo. La cour de cassation considère qu’il n’y avait aucune obligation d ‘information pour l’acheteur.
Arrt 3° civ cass 17 jan 2007 : un marchant de bien avait acheté a un agriculteur un pavillon peu cher. La cour de cassation considère qu’il n’y a aucune obligation d’information même pour l’acquéreur professionnel au profit du vendeur sur la valeur du bien acquit. L’arrêt se fonde sur l’art 1116 civ (le dol).
Cela semble contradictoire avec l’art 111-1 cconso qui fixe une obligation importante d’information à la charge du vendeur.
-          L 133-2 cconso : cet art prévoit que  «  les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible ». Elles s’interprètent en cas de doute dans le sens le plus favorable au consommateur ».
-          L 134-1 cconso «  les professionnels vendeurs ou prestataires de service doivent remettre a toute personne intéressée qui en fait la demande un exemplaire des conventions qu’ils proposent habituellement »
  1. Les dispositions spéciales
On va en étudier 5 :
-          Information sur le prix d’un produit ou d’un service , et sur les conditions de vente L 113-3 : Cet article prévoit que le vendeur ou le prestataire de service doit par voie de marquage d’étiquetage d’affichage ou par tout autre procédé approprié informer le consommateur sur les prix les limitations éventuelles de responsabilité et les conditions particulières de vente.
-          Information sur les délais de livraison : L 114-1 cconso dès lors que la vente ou la prestation de service dépasse un certains montant le professionnel doit fixer une date limite a laquelle il s’engage a livrer le bien ou a exécuter sa prestation.
-          Information sur les pièces détachées L 111-2 conso : Le professionnel qui vend des biens meuble doit indiquer au consommateur la période pendant laquelle il est prévisible que les pièces indispensables a l’utilisation du bien seront disponible sur le marché.
-          Tout ce qui concerne la publicité : il faut que la publicité n’induise pas en erreur le consommateur. Certaines publicités sont interdites, lorsqu’elles poussent à la consommation de produit dangereux (tabac alcool). La publicité trompeuse est érigée en infraction pénale c’est l’art L 121-1 du code de la conso qui interdit toute publicité qui comprend sous quelques forme que ce soit des allégations indications ou présentation fausse de nature à induire en erreur.
-          Information sur le renouvellement du contrat : le consommateur est destinataire d’une information sur sa faculté de résiliation des contrats de prestations de service qui sont conclut avec une clause de reconduction tacite. C’est une nouvelle loi Châtel  du 28 jan 2005 (Rapport de M. Luc-Marie Châtel, au nom de la commission des affaires économiques, n° 1770 qui a été codifié à l’art L 136-1 du code de la consommation. )


Ce texte prévoit que le professionnel prestataire de service informe le consommateur par écrit au plus tôt trois mois et au plus tard un mois avant le terme de la période autorisant le rejet de la reconduction de la possibilité de ne pas reconduire le contrat qu’il a conclu avec une clause de reconduction tacite.
La sanction en cas de violation de cet art et de non information est que le consommateur peut mettre fin gratuitement au contrat a tout moment et toutes les avances effectuées seront remboursées dans un délai de 30 jours.
La loi prévoit que cet article ne s’applique pas aux contrats régis pas le code des assurances, le code de la mutualité ou de la sécurité sociale.
L’idée de la loi du 28 jan 2005 est d’encadrer la tacite reconduction des contrats qui souvent vont être reconduit au de la de la période initiale pour une période assez longue.
La tacite reconduction est lorsque le contrat ne prévoit rien au delà du terme.
Ce n’est pas non plus une résiliation dans la mesure où l’hypothèse de L 136-1 permet de penser que le contrat qui continue est un nouveau contrat.
Cependant il y a une mauvaise analyse des contrats aujourd’hui proposé aux consommateurs.
Les contrats proposés sont prévus pour une durée déterminé et qui a l’échéance de la durée initial se transforme en contrat a durée indéterminé et qui prévoit un préavis en cas de rupture du CDI plus ou moins long ( un ou 2 mois) La rupture peut donc se faire a tous moment sauf a respecter le préavis et a payer des frais de dossier.
On trouve également fréquemment les clauses qui prévoient un renouvellement par reconduction tacite mais pour des périodes très limités (30 jours) cette reconduction conduit également à l’application d’un délai plus long que la période de reconduction. Ici aussi il y a des frais de résiliation et de dossiers qui souvent sont dégressif en fonction de la durée du contrat.
Dans quel cas la loi Châtel va- elle s’appliquer concrètement. ? :
Vont être concernés pour l’essentiel les contrats d’entretien (chauffage, sécurité, carte de crédit). Cette loi ne concerne que les prestations de service ne sont pas concerner tous els contrats de vente de livre ou de disc.
En fait ce texte a un champ d’application très restreint.
§3 La qualité et sécurité des produits et services
Le professionnel doit fournir au consommateur des produits de qualité et prévenir les accidents liés à la vente de produits dangereux. Le cconso et la jurisprudence ont fixés des règles et des contraintes
  1. Le contrôle des produits et services
Il existe des procédures mises en œuvre par la DGCCRF (direction générale de la concurrence et de la répression des fraudes)
Cette protection s’exerce dans deux directions :
-          Le développement de la normalisation : il existe une norme ARFNOR ( association française de normalisation ) qui conduit à la délivrance de la norme NF qui indique la conformité d’un produit à la norme française.
Ces normes ont un rôle important car on assimile ces normes de plus en plus aux règles de l’art et elles ont souvent valeur d’usage pour les professionnels.
Cette norme ne se confond pas avec le marquage CE qui est un marquage communautaire qui n’est pas une norme.

Dans le marquage CE, le professionnel ne s’est pas obligé à respecter un certains nombre de contraintes dans sa fabrication , mais il indique  seulement que le produit a été soumis aux procédures d’évaluation prévues par le droit communautaire.
-          La sanction des fraudes et des falsifications
Elle date d’une loi du 1er aout 1905 qui sanctionnait les fraudes. Le principe est que sont sanctionnés au titre des fraudes et falsifications toutes les tromperies ou tentatives de tromperies sur un bien ou prestation de service au détriment des consommateurs.
La loi vise à la fois la qualité des produits et leur composition. Il importe peu que le consommateur n’ait pas subi de préjudice.
Les falsifications sont les altérations des denrées et substances
  1. La sécurité du consommateur
La jurisprudence a créé au profit du consommateur et à la charge du professionnel, une obligation générale de sécurité.
Arrêt 1er civ 17 jan 95 (Dalloz 95 p 350) La cour pose «  le vendeur professionnel et tenu de livrer des produits exempt de tous vice ou de tout défaut de fabrication de nature à créer un danger pour les personnes ou pour les biens, il en est responsable tant à l’égard des tiers que de son acquéreur. »
Directive 25 juillet 85 sur la responsabilité du fait des produits défectueux reprise par une loi de 1998 dans le cciv français.

Ces textes sont codifiés aux art 1386-1 et s cciv qui prévoient que tout producteur est responsable du dommage causé par un défaut de son produit qu’il soit ou non lié par un contrat avec la victime.

Le Produit est défectueux lorsqu’il n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre.
Dans le code de la conso L 221-1 résume une loi du 21 juillet 83 qui prévoit «  les produits et les services doivent dans des conditions normales d’utilisation ou dans d’autres conditions raisonnablement prévisibles par le professionnel, présenter la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre et ne pas porter atteinte à la santé des personnes »
En vertu de ces textes et de différentes directives communautaires, il existe une obligation de suivi des produits à la charge des professionnels qui peut leur imposer parfois de faire procéder au rappel des produits qui se révèlent défectueux.

Section II : La protection contractuelle spéciale des consommateurs
On va focaliser sur deux séries de contrats.
§1 Les ventes dérogatoires et les pratiques interdites liées à la vente
  1. Ventes soumises a des règles particulières
il s’agit des contrats spéciaux de vente. Il existe également un droit spécial de la vente au consommateur. Directive euro 27 mai 99 sur certains aspects de al vente et des garanties des biens de consommation. Cette directive à été transposé en droit français par une ordonnance du 17 fev 2005.
Cette directive abolie la distinction entre vice caché et défaut de conformité dans les ventes entres un consommateur et un professionnel.
Il existe des contrats de ventes plus spéciaux a des consommateurs régit par des règles particulières.
Il y a essentiellement 3 ventes ;
1)      Les ventes par démarchages à domicile
Ces ventes font l’objet d’un régime super spécial puisque le dispositif de ces ventes et codifié aux arts L 121-21 et s du code de la consommation. Ce dispositif résulte d’une loi du 22 dec 72 : L’hypothèse est que le démarcheur va se rendre dans un lieu qui n’est pas destiné à la commercialisation du bien ou du service proposé.
C’est souvent au domicile mais pas seulement, il peut s’agir du bureau, ou le lieu ou est attiré le conso lors d’un démarchage téléphonique, idem pour les excursions captives en bus : on offre a des personne âgée une excursion dans un site historique et ils se soumettent a certaines démonstrations de produits ou de services.
L’objectif du législateur est de brider ces ventes car elles sont considérées comme trop agressives et peuvent conduire à des engagements excessifs et inconsidérés. Il y a donc des dérogations par rapport au droit commun de la vente.
Le consommateur va disposer d’un délai de rétractation dans les 7 jours qui suivent la signature du contrat qui permet au consommateur de renoncer à sa commande.
Le cconso prévoit que le contrat doit comporter toute une série de mentions obligatoires sous peine de nullité, doit notamment figurer l’indication de la faculté de renoncer à l’achat.
Il est également prévu que le démarcheur ne peut pas recevoir un paiement ou une contre partie avant l’expiration du délai de rétractation sous peine de sanction pénale.
2)      Les ventes à distances
Ce sont des ventes qui se forment sans contact directe entre le vendeur et l’acquéreur, c’est essentiellement les ventes par correspondance par téléphone, internet.
Le consommateur va disposer d’une faculté de retour pour pouvoir échanger ou se faire rembourser le produit dans les 7 jours de la livraison L 121-16 CConso. Ce droit de retour est discrétionnaire pour le consommateur,  il n’a pas a se justifier.
Le droit français a été modifié par une directive communautaire 20 mai 1997 sur les contrats a distance. (Sur internet) En droit français et communautaire le droit du commerce électronique se superpose aux règles des ventes à distances (voir supra)
3)      Les ventes promotionnelles
Elles sont réglementées car elles faussent le marché et peuvent inciter les consommateurs a des achats inutiles.
IL était question de réformer ces règles mais cela n’a pas été fait.
Le droit positif est la loi du 5 juillet 96 et une circulaire de 97.
On distingue 4 séries de ventes :
-          Les ventes qui sont réalisées par les magasins ou les dépôts d’usine soumis à des règles spécifiques.
-          Les ventes en liquidation : c’est lorsqu’il y a un écoulement accéléré de la totalité ou d’une partie des marchandises d’un établissement commercial qui est accompagné ou précédé de publicité et cette écoulement accéléré doit être justifié par une décision soit de cessation d’activité, soit de suspension saisonnière d’activité, soit de changement d’activité , soit de modification substantielles des conditions d’exploitations.
Pour pouvoir procéder a une vente en liquidation il faut une autorisation préfectorale.
-          Les ventes au déballage : ce sont les ventes des marchandises qui sont effectuées dans des locaux ou sur des emplacements qui ne sont pas destinés en principe à la vente au public.
Ce peut être des ventes à partir de véhicule spécialement aménagé pour ces ventes
Ce sont également les ventes organisées dans les foires, et manifestation de ce type.
Selon l’importance de la vente, ces ventes doivent être autorisées soit par la préfecture soit par la municipalité.
Il y une circulaire du 13 avril 2006 qui fixe les critères les régimes de ces ventes en déballages
-          Les ventes en soldes
C’est l’écoulement accéléré de marchandises en stock accompagné ou précédé de publicité. Ce stock doit être prédéterminé et non renouvelable. Cela concerne les marchandises en stock depuis au moins un mois avant la période des soldes.
Les périodes de soldes sont en principe fixées par arrêté préfectoral.
  1. Les ventes interdites
Il y a essentiellement 4 procédés de vente interdites aux professionnels dès lors que la vente est a destination des consommateurs.
-          La vente a la boule de neige : c’est la vente qui consiste pour le professionnel a offrir des marchandises au public en faisant espérer l’obtention a titre gratuit ou en subordonnant la vente au placement de bons , de tickets a des tiers, ou a la collecte d’adhésion et d’inscription.
Cette pratique est interdite car on estime que les possibilités de placement des bons des professionnels se trouvent limités et donc l’avantage mis en avant pour le consommateur est illusoire.
La pratique est constitutive d’un délit pénal prévu par le code de la conso L 122-7 CConso
-          La vente multi niveau : pyramidale
Ces ventes ne sont pas complètement interdites mais elles sont très encadrées,
C’est lorsque des sociétés proposent à des personnes d’intégrer un réseau de vente de produit a domicile. Chaque membre qui intègre le réseau doit recruter de nouveaux adhérents et alors l’adhérent est rémunéré par une commission sur ses ventes et également par une commission réalisé sur les ventes des vendeurs qu’il a recruté.
Pour éviter les abus,
o   Il est interdit par le CConso d’exiger du nouvel adhérent un droit d’entré. Il n’est pas possible non plus d’exiger l’acquisition de matériel ou de service a vocation pédagogique.
o   Il est interdit l’acquisition d’un stock de marchandise sans que l’on propose la reprise du stock déduction éventuellement d’une somme n’excédant pas 10% du prix du stock L 122-6 CConso
-          Les ventes par envois forcé, ou sans demande préalable
Elles ne sont pas directement condamné par le CConso mais l’art R 635-2 cpénal prévoit une sanction : est prohibé le fait d’adresser à une personne sans demande préalable de celle-ci un objet quelconque accompagné d’une correspondance indiquant que cet objet peut être accepté moyennant le payement d’un prix ou renvoyé a l’expéditeur. Il y aura vente forcée même si l’envoi peut être fait sans frais
-          Les ventes avec primes
Ce sont les ventes qui conduisent à offrir de produits ou des biens en complément de la prestation acquise.
Elle fausse le calcul du prix et vont susciter des achats inconsidérés, il y a aussi un effet anti concurrentiel.
Ce genre de vente est très encadré par L 121-35 qui prévoit qu’ « est interdite toute vente ou toute prestation de service faite au consommateur et donnant droit a titre gratuit immédiatement ou a terme a une prime consistant en produits, biens ou service, sauf s’il sont identiques a ceux qui font l’objet de la vente ou de la prestation. »
L 121-35 poursuit en précisant que cette disposition ne s’applique pas aux menus objets ou services de faibles valeurs ni aux échantillons.
La question qui se pose est de savoir si L 121-35 interdit l’octroie de bons d’achat. A priori ce procédé est licite car il ne s’agit pas de primes a proprement parler. Il y a toutefois une façon de détourner les dispositions légales.
Est interdit d’offrir lors d’un changement de pot d’échappement une vidange gratuite. Par contre 3 pneus le 4° offert est licite car c’est le même produit.
Il y a encore difficulté lorsque les professionnels proposent d’acheter un bien pour un prix symbolique (lors de l’achat d’une voiture, pour 1€ de plus  on a un scooter)
Ici la jurisprudence admet en principe ce procédé. Ici aussi on peut contester cette jurisprudence.
Il est possible également pour les professionnels de prévoir des primes auto payantes.
Il s’agit de mettre en vente dans un lot des produits dissemblables, cela est validé par la jurisprudence alors même que ces primes conduisent aussi à des difficultés pour déterminer le prix unitaire des produits vendus.
Concernant les menus objet et les échantillons visés par L 131-35 le CConso prévoit la valeur maximal de l’échantillon R 121-8 cconso. Si le produit vaut moins de 80 euro, la prime ne peut pas dépasser 7% de cette somme. Si le produit vaut plus de 80 € la prime ne peut pas dépasser 5€ plus 1% de la somme. En toute circonstance la prime ne pourra jamais dépasser 60€ .
Ces menus objets doivent être marqués du nom, du logo, de la personne intéressée a l’opération de publicité. Sue les échantillons il doit y avoir la mention « échantillon gratuit, ne peut être vendu ».
C’est posé la question de savoir si le conditionnement de certains produit ne pouvait pas constituer une prime. Ex paquet attirant : Pour la jurisprudence non, le conditionnement dès lors qu’il est habituel ne constitue pas une prime.
De même les prestations de service après vente ne constituent pas des primes et il est possible d’offrir au consommateur des prestations de service gratuite qui n’ont pas ou peu de valeur marchande comme par ex : la livraison du bien.
  1. Le refus de vente
Il est prohibé lorsqu’il est opposé a un consommateur, en revanche il n’est plus interdit en tant que tel lorsqu’il est opposé a une professionnel mais il y ici la possibilité de le considéré comme un abus
1)      Le refus de vente imposé a un consommateur
Il est interdit et punit de 1500€ d’amende sanction est pénale
L 122-1 : il est interdit de refuser a un consommateur la vente d’un produit ou la prestation d’un service sauf motif légitime et de subordonner la vente d’un produit à l’achat d’une quantité imposé ou à l’achat concomitant d’un autre produit ou d’un autre service.
Il en va de même pour les prestations de service : cela sanctionne la vente et la prestation de service subordonné. Ex voyage et assurance, on peut acheter le voyage et pas l’assurance.
Ex : l’achat d’ordinateur avec des logiciels préinstallés (système d’exploitation Windows) est ce que l’on peut acheter l’ordinateur sans les logiciels préinstallés ?
Il y a deux réponses ministérielles qui rappellent que L 122-1 cconso s’applique en matière de micro ordinateur et de logiciel.
Ainsi les vendeurs de micro ordinateur pourraient être tenus de rembourser la valeur du prix des licences aux acheteurs consommateurs s’ils ne proposent pas en parallèle des ordinateurs libres de tous logiciels préinstallés.
L’argument mis en avant est souvent de dire que le prix d’achat du logiciel préinstallé a un prix dérisoire. Cet argument ne tiens pas.
Lorsqu’une vente est subordonnée à l’achat d’une certaine quantité. La jurisprudence admet que le vendeur puisse vendre des lots, dans ce cas le consommateur ne peut pas acheter une partie du lot, on considère que le lot est non fractionnable.
Ex : ex rouleau de sopalin se vent rarement a l’unité
Il y a difficulté dans la référence dans l’art à un « motif légitime » : qu’est ce qu’un motif légitime ?
Il y en a un ou deux mais la liste n’est pas limitative:
-          L’insolvabilité du candidat acquéreur, ou le fait que le vendeur demande un paiement comptant et non pas a crédit
-          La commande d’une quantité de produit disproportionnée qui met en difficulté le vendeur
-          La demande d’expédition
2)      Le refus de vente opposé a un professionnel
Historiquement le refus de vente était donc interdit même entre professionnel, l’ord du 1er juilet 96 a supprimé la référence au refus de vente concernant les contrats passé entre professionnels.
L’idée était d’éviter que les acheteurs de la grande distribution puisse prétendre à un droit à l’achat et ainsi l’objectif était de rééquilibrer les rapports entre distributeurs et fournisseur.
Si le refus de vente n’est pas en soi fautif a l’égard d’un professionnel, indirectement il peut néanmoins être sanctionné par le biais des règles du droit de la concurrence. C’est la référence à la notion d’entente et d’abus de domination.
Ce refus de vente peut être illégitime s’il permet de faire respecter des prix imposés.
Dès lors qu’il y a une discrimination, le refus de vente est illégal.
  1. Les abus sanctionnés en droit de la consommation
Il y essentiellement 3  illustrations importantes
1)      Le délit d’abus de faiblesse d’un consommateur
Art L 122-8 : quiconque aura abusé de la faiblesse ou de l’ignorance d’une personne pour lui faire souscrire par le moyen de visite a domicile des engagements au comptant ou a crédit sera puni d’un emprisonnement de 5 ans et d’une amende de 9000 € lorsque les circonstances montrent que cette personne n’était pas en mesure d’apprécier la portée les engagements qu’elle prenait ou de déceler les ruses ou artifices déployés pour la convaincre a les souscrire ou font apparaître qu’elle a été soumise a une contrainte. 
Art 223-15-2 Cpénal modifié par la loi du 1er juin 2001 qui sanctionne l’abus frauduleux d’état d’ignorance d’un mineur ou d’une personne vulnérable.
2)      La prohibition des prix abusivement bas
Art L 420-5 ccom, il prévoit que sont prohibés , « les offres de prix ou les pratiques de prix de vente au consommateur abusivement bas par rapport au coup de production, de transformation et de commercialisation dès lors que ces pratiques peuvent avoir pour effet d’éliminer un conçurent ».
Ce texte est une innovation de l’ord 1er juillet 96 l’idée est de protéger le petit commerce face à la grande distribution.
Avant 96 on sanctionnait déjà les prix prédateurs, mais dans la technique des prix prédateurs était réprimés de faire baisser les prix pour les augmenter après avoir évincé une personne du marché.
L’art L 420-5 est beaucoup plus large.
Ce texte n’a pas un champ d’application très large on considère que cet art ne s’applique pas aux reventes en l’Etat.
Pour l’essentiel les distributeurs font de la revente en l’état. Lorsque les prix sont abusivement bas, la seule voie possible est de faire constater l’existence d’une revente a perte qui sera sanctionnée.
La difficulté est que le seuil de l’abus n’est pas mentionné. Le législateur a considéré que c’était au conseil de la concurrence qui a une compétence exclusive pour dire si le prix est excessivement bas et mérite une sanction.
3)      Les pratiques commerciales déloyales à l’égard des consommateurs.
La directive du 11 mai 2005 C’est une directive qui devait être transposée avant le 12 juin 2007. Le législateur français n’a pas transposé cette directive.
Elle fixe une liste de pratiques qui sont considérées comme déloyales, trompeuses ou agressives a l’égard des consommateurs, la directive fixe une liste noire de pratiques agressives. Cette liste correspond en gros aux pratiques prohibées par le CConso.
Cette directive donne une définition des pratiques déloyales : « est déloyale toute pratique contraire aux exigences de la diligence professionnelle qui altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen ».
C’est une directive d’harmonisation totale, c’est-à-dire qu’au niveau communautaire aucun états ne pourra prévoir une protection inférieure ou supérieure a celle proposé par la directive.
Le droit national ne va pas pouvoir apporter au consommateur français une protection supérieure à celle prévue par la directive.
La directive prévoit une période transitoire jusqu’en juin 2013 ou les états pourront appliquer le droit national en plus de la directive. Passé 2013 la directive devra être appliquée de façon exclusive.
§2 Les opérations de crédit à la consommation
Aujourd’hui le crédit accompagne de nombreuse vente de produits de consommation
Loi de 10 jan 1978 sur le crédit mobilier. Cette loi a été codifié aux arts L 311-1 et s du CConso. Ce dispositif complète la protection des consommateurs contre l’usure.
La loi de 78 impose certaines contraintes aux professionnels du crédit notamment pour ce qui concerne la publicité pour le crédit à la consommation. Il y a des mentions obligatoires sur le préteur, sur le cout.
Lorsque l’on fait une publicité pour un crédit et que figure la mention crédit gratuit, il faut proposer au consommateur un escompte en cas de paiement comptant. L 311-6 CConso.
La loi châtel a prévu qu’aujourd’hui il est possible de faire de la publicité pour le crédit gratuit même en dehors des lieux de vente mais il est obligatoire de préciser qui du fournisseur ou du distributeur prend en charge le coût du crédit.
Lorsque le crédit n’est pas gratuit, la loi de 1978 prévoit que les établissements de crédits doivent faire une offre préalable de crédit et que la remise de l’offre oblige le préteur à maintenir ses conditions pendant une durée minimal de 15 jours a compté de son émission.
Si le consommateur a accepté l’offre, il a la possibilité de renoncer a cet offre car il dispose d’un délai de rétractation de 7 jours. Ce délai est ramené a 3 jours si le consommateur demande a être livré plus rapidement du bien qu’il a acheté.
En toute hypothèse avant l’expiration de ce délai aucun paiement ne peut être effectué par l’établissement de crédit.
Le CConso prévoit une parfaite interdépendance entre le contrat de crédit et le contrat de base, Les deux contrats sont lié. Si le contrat de vente est résilié, le contrat de crédit sera lui-même résilié. L’inexécution de l’un des contrats entraîne la caducité de l’autre contrat.
Lorsqu’il y a un crédit à la consommation la particularité est que le contentieux relève du Tribunal d’instance. Toutes les actions doivent être engagées dans les deux ans.
En parallèle, il existe pour protéger le consommateur surendetté un dispositif relatif au surendettement prévu par le Cconso .
Dans le cadre de ces procédures de surendettement le consommateur de bonne foi va obtenir des délais de grâce, des suspensions d’intérêts, des prolongations de prêts, des échéanciers ect….

TITRE III : LES CONTRATS AVEC LES SOCIETES
Les sociétés sont fondées sur un contrat complexe envisagé par 1832 cciv qui conduit une ou plusieurs personnes  a affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie.
Pour que cette entreprise commune, que cette personne morale puisse se développer, il est nécessaire d’avoir une activité contractuelle,(vente, baux, contrat de distribution)
 Une société est une personne morale assez complexe et le droit des sociétés est aussi complexe, il y a donc des précautions à prendre dans la mesure où une personne morale ne contracte pas de la même façon qu’une personne physique.
Dans l’ensemble les personnes morales sont soumises au droit commun des obligations mais il existe toute une série de dispositions spéciales du droit des sociétés qui conduisent à exclure le droit commun des contrats et à se référer au droit des sociétés.
Arrêt 1er civ 3 mai 2006 qui est venu dire que concernant les associations soumises à la loi de 1901 dans le silence des textes et des statuts de l’association, les dispositions du droit des sociétés on une vocation subsidiaire à s’appliquer.
Le droit des sociétés constitue le droit commun des personnes morales.
Section I : Les conditions de validités du contrat conclut avec une société
§1 Les conditions générales de validité
  1. Application du droit commun des contrats
Il faut respecter le droit commun des contrats, on va insister sur trois points
1)      La question de la liberté contractuelle
-          Le principe est la liberté contractuelle, les sociétés comme les autres contractants bénéficient de cette liberté.
Elles sont libre de contracter ou de ne pas contracter ainsi que de choisir le contractant et de déterminer le contenu du contrat.
Ce n’est pas car une PM n’est pas incarnée par une personne humaine qu’elle est nécessairement  objective dans ces choix.
-          Il y a des limites :
o   Il est impossible pour une société de discriminer selon des critère prohibés par la loi
Ch soc 13 mai 1969 : (Dalloz 69 p 528) : il s’agissait d’une société qui pour embaucher son personnel faisait remplir un questionnaire d’embauche sur lequel figuré la mention de l’appartenance a un syndicat. On a considéré que cela constitué une discrimination syndicale a l’embauche prohibée par le code du travail.
Art 225-1 C pénal : interdiction des discriminations, ordre pub des contrats en matière de discrimination
o   Respect des règles du droit de la concurrence
o   Certains textes exigent des Pm qu’elle souscrivent certains contrat ce qui porte atteinte à la liberté contractuelle
Ex : parfois une PM est obligé de souscrire un contrat avec un commissaire aux comptes qui va avoir pour mission de certifier les comptes de la société.
Ex 2 : certaines sociétés sont soumises a des assurances obligatoires (agence de voyage : elles doivent souscrire obligatoirement une assurance qui garantie les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile professionnelle. Art 4 de la Loi du 13 juillet 92
o   Quelques fois la société ne peut pas passer un contrat car il lui est interdit : une société ne peut pas racheter des droits sociaux qu’elle a émit. Aujourd’hui ce régime est assouplie mais le principe est tout de même la prohibition.
Ex : une société anonyme ne peut pas souscrire à ses propres action ou consentir un prêt a une personne tierce pour acquérir ses propres actions. L 225-216 ccom
2)      Il y a des nécessaires aménagements pour appliquer le droit commun aux sociétés.
En 1804 les règles du Cciv ont  été écrites pour les contrats passés par des personnes physiques.
Par analogie on a appliqué les règles du droit commun des contrats aux personne morales mais il est nécessaires de tenir compte des particularités :
Il y a trois cas caractéristiques
a)      Les vices du consentement
Une PM peut être pénalement responsable mais elle ne peut pas signer elle-même ses contrats. Le consentement au contrat passe par l’intermédiaire d’un représentant.
Pour apprécier le vice du consentement il faut se référer à la psychologie du représentant. La validité des stipulations de la société suppose que e consentement du représentant soit sans erreur, sans dol ect..
Ch soc 8 nov 94 (revue de droit trimestrielle de droit civil 85 p 368 observation Jaques Mestre) : On a considéré que le dirigeant qui avait signé l’accord salarial avait été victime de violences physiques et il y a eu annulation du contrat.
En parallèle lorsqu’une société est à l’ origine d’un vice du consentement on va apprécier les manœuvres et pressions en la personne des dirigeants. Ce sont les comportements des dirigeants qui vont être imputés à la société.
Il y a des problèmes particuliers pour les contrats passés entre salariés et société employeur 1er civ 3 avril 2002  (revue trimestrielle de droit civil 2002 p 502) : un salarié avait inventé un Larousse pour les débutants : il a conclu un contrat pour l’exploitation de son œuvre littéraire et artistique, par la suite le salarié a fait valoir qu’il a été victime d’un vice car en contractant avec son employeur il n’était pas sur un plan d’égalité. La question est de savoir si un travailleur subordonné négocie avec la société qui l’emploie sur un pied d’égalité et si on peut remettre en cause le contrat.
Pour la Ccas « le consentement n’est pas vicié par la violence du seul fait de la dépendance économique inhérente au statut de salarié ». Le contrat était donc valable.
Par contre si le salarié est menacé par un licenciement on pourra considérer qu’il y avait violences.
1er civ 6 avril 2004 : (revue responsabilité civile et assurance 2004 n° 241) Se pose la question de la faute intentionnelle ; la cour de cassation prévoit que lorsque le contrat d’assurance est souscrit au nom d’une personne morale, la faute intentionnelle s’apprécie en la personne du dirigeant de droit ou de fait de celle-ci.
En l’espèce celui qui avait commis la faute intentionnelle n’était pas le gérant de droit ou de fait.

b)      La question du contenu du contrat
Souvent les contrats sont rédigés par les rédacteurs sans tenir compte des spécificités des personnes morales.
La juge doit parfois interpréter voire adapter les dispositions contractuelles écrites pour des personnes physiques.
Ex : 3° civ 23 mai 2002 (revue trimestrielle de droit civil 2003 p 93).
Un propriétaire de locaux commerciaux qui étaient composés d’une surface commerciale avec au dessus un appartement avec usage d’habitation loue a une société.
Un bail commercial est conclu  pour ces locaux, dans ce bail, on subordonne la sous location de tout ou partie des locaux à l’accord du bailleur.
Pendant le bail l’appartement est occupé par un représentant de la société preneuse moyennant une contre-partie financière.
Le bailleur tire argument de cette mise à disposition du local en considérant qu’il y a sous location non autorisée et demande la résiliation du bail.
La cour de cassation considère qu’une PM ne peut pas habiter bourgeoisement un appartement et que «  la faculté d’occuper a usage d’habitation un appartement supposait nécessairement l’autorisation d’en accorder la jouissance a l’un des représentants personne physique de la société locataire »
Si la société avait mis ce local a usage d’habitation a l’usage d’un salarié, il y aurait eu sous-location et ont aurait eu besoin de l’accord du bailleur.
c)      La loyauté contractuelle
Pour les personnes morales, ce sont les représentants légaux de la société qui vont négocier, signer et exécuter les contrats pour la société.
Dans le cadre de cette mission le représentant doit être loyal vis-à-vis de la société et rendre compte de l’exécution de sa mission aux organes de la société qui vont délibérer.
Cette obligation de loyauté connait une certaine activité en matière de contrat.
Le dirigeant doit signaler l’existence de conflits d’intérêts qui pourraient exister entre lui et la société.
Ainsi  le dirigeant qui contracte pour la société et est parallèlement associé dans une autre société et que le contrat favorise cette seconde société doit informer les associés de la 1er société de cette situation. Parfois il doit respecter une procédure spécifique (les conventions réglementées).
Ch com 24 fev 1998 (bul Joly 1998 p 815) : un dirigeant de société décide de monter une entreprise concurrente, pour ce faire il prend les contrats de travail des salariés qui l’intéressent et rajoute une clause (avenant au contrat de travail) les libérant de leur obligation de non concurrence.
Cette attitude est déloyale, et le fait de délier les salariés de leurs obligations de non concurrence marque une attitude déloyale et donc justifie la mise en cause de la responsabilité pour concurrence déloyale du dirigeant.
3)      La société est elle toujours une professionnelle ou peut-elle être une consommatrice ?
Les sociétés commerciales sont facilement qualifiées de commerçantes, par leur forme ou par leur objet.
Il est plus difficile de savoir si la société est ou non professionnelle : certaines sociétés de taille très réduite posent problème : ex une société civile immobilière de famille, une EURL d’un artisan, une petite association de loi 1901 a but non lucratif peut être dans une situation de faiblesse relative par rapport a d’autres professionnels et mériterait parfois l’application du droit de la consommation.
Parfois un créateur d’entreprise pour créer une société va passer un certains nombres de contrats ;
 Ces contrats sont-ils soumis au droit de la consommation ou non ?
La question est importante, pour la compétence du tribunal, pour les obligations de sécurité ou de conseil.
a)      Sur l’obligation générale d’information
L 111-1 cconso : « tout professionnel vendeur de bien et prestataire de service doit mettre le consommateur en mesure de connaitre les caractéristiques générales du bien. »
Cette disposition s’applique elle au PM. Pour CA renne 30 jan 98 (CCC n° 152) une société qui exploite un hôtel est en droit de se prévaloir de cet article dans la mesure où la fourniture de service qu’elle sollicite était sans rapport avec son activité professionnelle.
Idem pour des syndicats, notamment de copropriété.
b)      Le démarchage
En cas de démarchage à domicile il y a une faculté de rétractation pour le consommateur.
Est-ce que certaines PM démarchées peuvent avoir droit a cette rétractation ? L 121-21 cconso prévoit uniquement «le démarchage qui à lieu au domicile d’une personne physique à sa résidence ou à son lieu de travail. »
Cela semble exclure les PM. La Ccass a donc a plusieurs reprises considérées que les PM ne peuvent pas bénéficier de la législation sur le démarchage à domicile.
c)      Le crédit mobilier et crédit immobilier
-          Le crédit mobilier : il est prévu que les dispositions du cconso s’appliquent aux prêts, contrats et opérations de crédit qui ne sont pas destinés a financer les besoins d’une activité professionnelle, de même que les prêts aux PM de droit publics qui sont exclus du bénéfice des mesures protectrices du code de la consommation.
Le cconso L 311-3 exclut donc les besoins d’une activité professionnelle et les PM de droits publics.
Concernant les PM de droit privé en dehors des prêts pour activité professionnelle, la jurisprudence a considéré qu’elle pouvait bénéficier de cet art ( partie politique, syndicat de copropriétaire, comité d’établissement…)
-          Le crédit immobilier : le cconso L 312-3 prévoit « sont exclus du dispositif les PM de droit public et les prêts destinés à financer une activité professionnelles ».
La question se pose pour les SCI :
La Ccass a considéré que dès lors que l’on est en présence d’une SCI qui a pour objet social la mise en location de biens immobiliers, on exclut l’application de la loi de 1979 et les arts du cconso.
d)      La question des clauses abusives
L 132-1 cconso prévoit « dans les contrats conclus entre professionnels et non professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui  ont pour objet ou pour effet de créer au détriment du non professionnel ou du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ».
A l’origine la jurisprudence ne distinguait pas entre personne physique ou personne morale pour qualifier de professionnels.
Décision des année 1990 qui avait admis l’application du droit de la conso pour des PM .
La CJCE dans un arrêt 22 nov 2001 vient dire que la notion de consommateur doit être interprétée en ce sens qu’elle vise exclusivement les personnes physiques. La question qui se pose était  « peut-on considéré une société comme un consommateur ».
De nombreux texte de la communauté européenne réserve l’application des textes aux personnes physiques.
Suite a cet arrêt la Ccass par 1er civ 15 mars 2005 (Dalloz 2005 p 887) viens dire que le droit des clauses abusives peut bénéficier aux non professionnels personne morale. Cela ne contredit pas la CJCE car la ccass site l’arrêt de la CJCE et considère que la CJCE a interprétée la directive du 5 avril 93 mais que la Ccass doit appliquer l’art L 132-1 cconso qui adopte une notion distincte de la directive puisqu’elle parle de non professionnel. Cette notion n’exclut pas les personnes morales de la protection contre les clauses abusives.
La directive de 1993 prévoit une protection minimale, les législateurs nationaux peuvent rajouter à la protection c’est ce qu’a fait le législateur français.
Selon la Ccass en l’espèce la PM ne pouvait pas bénéficier de la protection car il s’agissait d’un contrat de location de matériel informatique conclut entre une société informatique et un syndicat d’éleveur de bétail. La ccas considère que ce contrat avait été passé en qualité de professionnel.
Il y avait donc un rapport direct entre les deux activités. Suite a cet arrêt on a pensé que cela serait rarement reconnu . En effet le plus souvent lorsqu’une PM contracte, elle agit en qualité de professionnel.
La jurisprudence de 2005 ne pourra jouer que lorsque les contrats n’ont pas de rapport direct avec l’activité de la PM et la jurisprudence a plutôt une définition étroite de cette question ce qui réduit les cas d’utilisation.
Arrêt 1er civ 27/09/2005 ( Dalloz 2006 p 238) . La fédération française d’athlétisme a souscrit un prêt racheté par un conçurent. Dans le contrat une clause prévoyait un remboursement anticipé de crédit.
Ce type de clause est limité (plafonné)  lorsqu’il s’agit de consommateur.
La Ccas a considéré que la FFA ne pouvait pas être considérée comme une consommatrice non professionnelle.
  1. Le principe de spécialité statutaire
La validité du contrat suppose la capacité des parties à conclure ce contrat.
Pour les personnes physiques cette capacité  de jouissance est très étendue. Pour les PM, par principe, leur capacité est limitée, elle est cantonnée au principe de spécialité statuaire.
Ce principe de spécialité statutaire est une limite à la capacité contractuelle mais il est a relativisé.
1)      La limite théorique à la capacité contractuelle.
Le principe de spécialité statuaire constitue une limite théorique à sa capacité contractuelle.
Arrêt CA paris 25 oct 1994 (Dalloz 1995 p8). La capacité de toute personne morale est limitée par le principe de la spécialité selon lequel elle ne peut accomplir valablement les actes qui ne correspondent pas a son objet tel qu’il est définit par ses statuts. Il s’agissait d’une organisation syndicale qui ne pouvait pas se porter caution d’un remboursement d’un prêt d’une société car cela sortait de son objet statutaire.
En principe l’acte qui est accompli  en dehors de l’objet de la PM est nul car la PM ne peut pas agir en vue de poursuivre un objet pour lequel elle n’a pas été constituée.
Les représentants de la PM ne peuvent pas engager cette PM au delà de sa capacité de jouissance
2)      La portée variable du principe
Ce principe de spécialité statutaire va avoir une importance différente selon le type de société. Il faut le relativiser  pour plusieurs raison :
-          Les associés font généralement le choix de stipuler un objet social qui ne réduit excessivement la capacité statutaire de la société. La jurisprudence a une vision extensive de l’objet social
-          Il existe une directive communautaire du 9 mars 1968 qui vise à protéger les tiers qui contractent avec les sociétés
Cela a été transposé en droit français : cela concerne les sociétés de capitaux et les SARL, SA, S Commandite A. Ces sociétés sont engagées, même lorsque leurs représentants légaux passent des actes qui ne relèvent pas de l’objet social.
Cela offre au tiers une grande sécurité juridique et cela va faciliter les contrats avec les sociétés.
La capacité contractuelle n’est plus limitée à l’objet social au moins pour les tiers.
 La seule possibilité pour obtenir la nullité de l’acte est de prouver que le tiers savait que l’acte dépassé l’objet social ou de prouver qu’il ne pouvait pas l’ignorer compte tenu des circonstances.
Les textes précisent que la seule publication des statuts ne peut fixer l’information pour les tiers.
( bull joly 95 p 1994) CA Paris 15/06/95 : une SARL dont l’activité était l’assistance en informatique. Le dirigeant prend des cours de pilotage et passe le contrat au nom de la société dont il est gérant.
La société est-elle tenue de payer les cours de pilotage ? : Pour la CA il n’est pas invraisemblable pour les juges du fond que l’intérêt d’une société puisse commander qu’elle prenne en charge des cours de pilotage pour ses salariés.
Pour les sociétés de personnes (SC SNC) la règle est différente puisque l’objet social demeure l’étalon de la capacité contractuelle. Dans les rapports avec les tiers, le gérant engage la société uniquement pour les actes qui entrent dans l’objet social.
Ne va pas rentrer dans l’objet social d’une SNC la dette relative  à l’acquisition des parts sociales de cette société qui va être une dette personnelle de l’associé Ch comm 26 jan 1993 (bul civi 4° partie n°34)
Il y a beaucoup de jurisprudences sur ce point.
3)      La question de l’apparence
La jurisprudence fait parfois primer la théorie de l’apparence au principe de la spécialité statutaire.
Celui qui a contracté avec les dirigeants d’une société de personne pour capitaux en dehors de l’objet social va pouvoir se prévaloir de la théorie de l’apparence pour excuser sont erreur légitime.
Ex ch com 12 jan 93 (bull Joly 93 p 340) : commande passé par la Président du conseil d’administration sur le papier en tête de la société.
Il avait commandé des travaux pour ses besoins personnels : la cour de cassation considère que la société était tenue a l’égard du fournisseur compte tenu de l’apparence et de l’erreur légitime.
  1. La question de la représentation par les dirigeants
1)       la représentation par les dirigeants en fonction ou leurs mandataires
Une PM ne fonctionne que par l’intermédiaire de ses organes.
Il faut distinguer selon les sociétés : en effet les représentants légaux de la société qui engagent la société vis-à-vis des tiers sont soit des gérants, les directeurs généraux, parfois également c’est le président (SAS) Parfois lorsque la société est dissoute, c’est le liquidateur qui contracte au nom de la société
Quant la société est en redressement judiciaire c’est parfois un administrateur judiciaire qui contracte au nom de la société.
Le représentant de la PM est forcement une personne physique. Le cocontractant doit vérifier que cette personne agit dans l’exercice de ses fonctions.
Il est parfois nécessaire de contrôler une chaine de représentation notamment si le dirigeant de la société qui contracte est une PM. Il faut vérifier que la SA est bien gérante de la SNC et que DG est bien mandataire de la SA.
Il résulte de ces règles qu’un administrateur, un associé, un cadre supérieur (très haut place) ne peut pas valablement engager la société. Le dirigeant de la société mère ne peut pas engager la société fille.
Toutes ces personnes peuvent recevoir un mandat pour passer un acte au nom de la société. Il s’agit d’un mandat de droit commun.
En toute circonstance, en présence d’un mandataire social ou désigné par la loi, le représentant qui contracte doit précisé qu’il agit « es qualité » ie au nom de la personne morale. Cela permet d’éviter les confusions.
La jurisprudence présume du caractère personnel de l’engagement. C’est très dommageable pour le représentant mais c’est une simple présomption.
Pour vérifier l’identité du représentant et s’assurer de la régularité de ses fonctions ont peut se référer au RCS et demander l’extrait K bis au greffier du tribunal (souvent le registre n’est pas tenu à jour).
Souvent les contractants se font présenter le procès verbal qui nomme le représentant.
En présence d’un liquidateur ou d’un administrateur judiciaire, on ne connait pas la consistance de ses pouvoirs. Dans ce cas il faut se faire présenter le jugement qui le désigne et qui fixe le contenu de sa mission.
Lorsque le dirigeant n’est plus en fonction, il n’engage pas la société par sa seule signature cela étant, il y a dans le Ccom L 210 -9 qui prévoit que ni la société, ni les tiers ne peuvent pour se soustraire à leurs engagements se prévaloir d’une irrégularité dans la nomination des personnes chargées de gérer d’administrer ou de diriger la société lorsque cette nomination a été régulièrement publiée.
L’art prévoit que la société ne peut pas se prévaloir à l’égard des tiers des nominations et cessations de fonctions des représentants légaux tant que celle-ci n’ont pas été régulièrement publiées.
2)      Le pouvoir très large de représentation des dirigeants
Le dirigeant a été choisi par les associés et sa mission est d’accomplir tous les actes qui sont utiles à la poursuite de l’objet social de la société jusqu'à sa révocation.
Le dirigeant va multiplier les contrats ; le législateur admet que le dirigeant ait une compétence très large.
Il y a cependant des limites qui s’apprécient selon le type de société et en distinguant les rapports du dirigeant avec la société et les rapports du dirigeant et de la société avec les tiers.
a)      Les pouvoirs des dirigeants dans les rapports avec les tiers contractants
La bonne marche de la société commande que le dirigeant soit assez libre ; on parle d’une compétence omni bus la seule limite est de ne pas dépouiller les autres organes de la société des prérogatives que la loi leur réserve.
Les contrats passés avec le dirigeant concerneront la gestion courante et la gestion patrimoniale de l’entreprise. Le dirigeant va pouvoir engager durablement la société. Il n’y a pas de limite matérielle liée au montant des enjeux.
Lorsqu’il y a une pluralité de dirigeants, la loi prévoit (plusieurs gérants, plusieurs DG et DG délégués) ils ont tous des pouvoirs identiques pour engager la société par contrat.
Cette règle est limitée par des règles légales qui exigent l’autorisation d’un autre organe de la société pour engager la PM.
Les tiers ne pourront pas prétendre ignorer l’incompétence du dirigeant dans la mesure où c’est la loi qui exige l’habilitation de l’assemblée.
Dans les sociétés anonymes, le dirigeant doit avoir en tête que c’est l’Assemblée générale des actionnaires seulement qui peut décider de l’émission d’obligation.
De même la loi prévoit que c’est le CA qui doit autoriser les cautions avals et garanties qui sont donnés par la société.
Dans les sociétés anonymes de type duales (avec Conseil de surveillance et directoire). Dans ce cas les cessions d’immeubles, les cessions totales ou partielles de participation, la constitution de sureté caution aval et garantie, fait l’objet d’une autorisation du conseil de surveillance.
b)      Les pouvoirs des dirigeants dans les rapports avec la société et les associés
Il n’est pas rare que les statuts ou un contrat limite la compétence des dirigeants
Ex : clause statutaire qui prévoit que le dirigeant doit avoir l’accord des associés pour passer certains actes importants.
Ces limites sont valables mais ne sont pas opposable aux tiers. La loi prévoit que les dispositions statutaires qui définissent les pouvoirs des organes plus étroitement que ne le fait la loi sont inopposables aux tiers. C’est une règle qui joue quelque soit le type de société.(capitaux ou personnes)
Si le dirigeant passe outre cette interdiction prévue dans les statuts il aura engagé la société mais sera tenu pour responsable.
 Il pourra subir une sanction dans l’ordre interne (révocation pour juste motif, engagement de sa responsabilité civil si la société a subi un préjudice).
En pratique dès lors que le contrat a une certaine importance, le rédacteur d’acte doit vérifier qu’il n’y a pas de dispositions statutaires qui limitent les pouvoirs des dirigeants.
3)      La nécessité d’un accord des associés pour conclure les actes qui risquent de compromettre la poursuite de l’objet social.
Pour certains contrats, parfois le dernier mot revient aux associés car le cocontractant veut s’assurer que l’acte qui est envisagé est bien conforme à l’objet social et pour cela il va demander de l’organe délibérant de la société.
Dans la loi, il y a certaines conventions dites réglementées (passées entre les dirigeants et la société) elles sont parfois soumise à l’Assemblée générale et parfois soumise au conseil d’administration.
Les hypothèses ou ont fait appel à la compétence de l’AG est lorsque le projet contractuel met en cause l’objet social.
Exemple  : lorsque l’on souhaite vendre l’unique actif de la société
Ex : 2 devra recueillir l’accord des associés l’octroi d’une sureté a un tiers qui n’est pas envisagé par les statuts.
Ex 3 : idem pour la cession de la quasi-totalité des participations d’une société holding.

  1. Les actes doivent également être conformes à l’intérêt social
Il n’est écrit nulle part que les dirigeants doivent se conformer à l’intérêt social c’est cependant un principe du droit des sociétés.
L’intérêt social est différent de l’intérêt des associés.
Les dirigeants qui passeraient un acte non conforme à l’intérêt social engageraient leur responsabilité vis-à-vis de la société.
Exemple  donné par le CGI (code général des impôts) art 39 CGI : dépenses inutiles donc non déductibles de l’impôt sur les sociétés (dépenses de chasse, de pêche, les résidences et bateaux de plaisance, l’amortissement excédentaire de véhicules de tourisme).
Cette règle de l’intérêt social joue pour tous les types de sociétés, mais dans les sociétés de capitaux il peut y avoir l’application de la sanction d’abus de biens sociaux.
§2 Les conditions particulières de validités
Lorsque la société se trouve dans une situation complexe qu’elle contrats lui sont permis.
Notamment les contrats passés par les sociétés en formation, en liquidation et les groupes de sociétés.
  1. Les conventions interdites ou réglementées
Cela concerne essentiellement les SARL et les SA : l’idée est que le législateur se méfie des conventions qui sont passées par le dirigeant avec lui-même.
Il y a risque de conflit d’intérêt ainsi des régimes spécifiques sont organisés par le Ccom pour prévenir les abus.
1)      La convention passée par la société sur elle-même
C’est l’hypothèse ou une société voudrait racheter des actions qu’elle a émise : c’est impossible 
Pour les SA elles ne peuvent pas souscrire a leurs propre actions ni consentir un prêt ou une garantie pour permettre à un tiers d’acquérir ses actions.
2)      Les conventions de la société passées par le dirigeant pour lui-même.
L’interdiction : dans les sociétés de capitaux, les dirigeants mais également certains actionnaires ne peuvent pas contracter des emprunts auprès de la société ou se faire consentir un découvert en compte courant ie se trouver en situation de débiteur de la société. Ou faire cautionner par la société son engagement envers les tiers.
Ces interdictions sont sanctionnées par la nullité absolue
Le contrôle : dans les sociétés de capitaux, les dirigeants et les actionnaires sont soumis à une procédure spéciale de contrôle pour certains contrats qui ne sont pas soumis a des conditions normales. L’idée est de vérifier et d’éviter le conflit d’intérêt.
La sanction du non respect de cette procédure selon les sociétés est soit la responsabilité soit la nullité de la procédure
  1. L’hypothèse de la société en formation
Lorsque de la création d’une société, c’est un moment d’intense activité contractuelle.
La question qui se pose est de savoir quel est le sort de ces actes qui sont réalisés par els future associés pour el compte de la société en formation. La difficulté tiens au fait que la société n’a la PM qu’au moment de son inscription au RCS.
La société n’existe pas tant que cette immatriculation n’est pas opérée. Pour que la société puisse reprendre les actes faits par les associés fondateurs avant même son immatriculation, le Cciv a prévu différentes procédures.
L’idée est que les personnes qui ont agi au nom de la société en formation avant son immatriculation sont tenues solidairement des obligations qui naissent des actes accomplis sauf si la société reprend les engagements souscrits. Il existe trois procédures de reprise :
-          1er procédure : il est possible de dresser un état des actes accomplis pour la société en formation qui sont annexés aux statuts. Lorsque les associés signent les statuts l’ensemble des actes dans l’annexe sont repris par la société au jour de l’immatriculation
-          2° procédure : Les associés donnent un mandat à l’un ou plusieurs d’entre eux de prendre des engagements pour le compte de la société (cela peut se faire dans les statuts ou dans un acte séparé) L’immatriculation de la société va emporter reprise des engagements par la société.
-          3° procédure : Une fois la société immatriculée, il est possible de demander une délibération spéciale prise à la majorité des associés pour reprendre les actes des fondateurs.
Si les statuts interdisent cette modalité la décision de l’AG ne peut pas être prise.
Cette liste est limitative et les exceptions jurisprudentielles sont restrictives : une reprise tacite des engagements n’est pas possible.
Quant bien même on respecte une de ces procédures, le contractant qui agit pour la société en formation doit mentionner expressément qu’il agit pour la société.
  1. Hypothèse des sociétés en liquidation
Lorsque la société est liquidée, la liquidation va être publiée au RGS c’est à compté de cette publication que celle-ci produit ses effets à l’égard des tiers.
Il y a une décision de dissolution suite a laquelle ont va procéder à la liquidation.
Le cciv et le ccom prévoient que la PM de la société va subsister pour les besoins de la liquidation jusqu'à la publication de la clôture de la liquidation.
Cette survivance de la PM de la société en liquidation va permettre à la société de passer des contrats. Mais cela est limité. La capacité de la société est réduite aux besoins de la liquidation. La société ne peut procéder qu’aux actes conservatoires et également les actes utiles à la liquidation (acte de réalisation des actifs, résiliation des baux….).

Pour tous ces actes la société va être représentée par son liquidateur et c’est seulement lui qui a le pouvoir de passer ces actes.
On applique au liquidateur la théorie des pouvoir légaux des représentants : un tiers ne peut pas se prévaloir d’un défaut de pouvoir du liquidateur pour demander la nullité. De la même façon toute restriction au pouvoir du liquidateur qui résulterait des statuts ne pourrait pas être opposée aux tiers.
En toute circonstance il faut qu’il figure la mention « société en liquidation » et le nom du liquidateur sur tous les documents qui émanent de la société et qui sont destinés aux tiers.
  1. Les groupes de sociétés
Définition donnée par la doctrine et la jurisprudence : c’est un ensemble de sociétés ayant chacune leur existence juridique propre mais qui se trouve unies entre elles par des liens notamment financiers.
On dit qu’il y a une société mère et des sociétés filles filiales. La société mère exerce un contrôle capitalistique sur ces filiales et elle imprime des choix stratégiques au groupe.
Au sein de ce groupe de société il y a beaucoup de contrats passés entre les entités du groupe.
La groupe de société est un contractant compliqué, en effet le droit appréhende très prudemment la réalité économique du groupe de société. L’idée générale est l’absence de personnalité juridique du groupe de société. Le groupe n’est censé avoir aucune existence juridique. Un groupe ne contracte jamais ce sont ses différentes mères et filiales qui agissent dans l’ordre juridique.
Les solutions rendues sont donc parfois contestables en matière économiques
Ex 1 : il n’existe pas de compte bancaire pour un groupe de société car il n’a pas la personnalité morale ni la capacité de contracter.
Ex2 : il n’y a pas de dirigeant de groupe de société : on fait jouer l’effet relatif des contrats : chaque société du groupe doit répondre de ses propres obligations et dispose de ses propres droits.
Face à la multiplicité des arrêts qui appliquent ce principe, il y a des parades pour revenir sur la réalité économique.
Si les contractants d’une société filiale n’arrivent pas à obtenir l’exécution d’une obligation la jurisprudence admet qu’ils puissent engager la société mère :
o    Si on peut prouver la faute de la société mère qui a laissé croire qu’elle serait la véritable débitrice
o   Si la mère a crée les conditions d’une apparence liée à la très forte imbrication des sociétés
o   Lorsqu’il y a une immixtion de la mère dans la conclusion ou l’exécution du contrat de sa filiale


Section II : l’exécution du contrat conclu avec une société
Il y a un grand principe : la pérennité de l’engagement pris par la société, mais il y a des limites
§1 Le principe de la pérennité de l’engagement contractuel.
Ce principe est aujourd’hui très fort puisque aujourd’hui toutes les branches du droit concourent à cette idée de pérennité de l’engagement contractuel.
A.     Ce principe passe par le maintient de la personnalité morale
Lorsque la société avec laquelle on a contracté fait l’objet d’une cession de contrôle ou qu’elle se transforme, le contrat est maintenu car la personnalité morale n’a pas changé.
On distingue la personne contractante (la société) de ses associés.
1)      La cession de droit sociaux entrainant un changement de contrôle
C’est la cession massive de droit sociaux qui permet à l’acquéreur d’avoir le pouvoir politique dans la société.
Ce changement dans le contrôle de la société peut avoir des incidences dans le contrat.
Ex : une société distribue de photocopieurs Canon dans le capital de cette société il y a une cession de contrôle des parts au profit d’un distributeur d’une marque concurrente.
Ici il y a un risque que la concurrence ait accès à des documents confidentiels.
Cela étant la jurisprudence est parfaitement claire dans cette situation et vient dire que le changement dans les titulaires du capital de la société ne remet pas en cause la personnalité morale de la société et n’a donc aucunes conséquences sur les droits et obligations contractuelles.
Lorsqu’une société a pour unique actif un bail, on considère que ne constitue pas une cession de bail la cession des parts sociales de la société qui est titulaire du bail : ce n’est qu’une cession de parts sociales
En cas de cession de fond de commerce : ce n’est pas une cession de parts sociale dont l’actif principal est un fond de commerce. La jurisprudence a néanmoins admit :
-          Il est possible de prévoir des aménagements contractuels pour limiter le transfert des contrats ou la continuation des contrats en cas de changement dans la société contractante
-          On a considéré que le changement de contrôle dans la société contractante peut constituer un jute motif pour résilier le contrat. Mais encore faut-il que le cocontractant de la société prenne l’initiative de cette résiliation.
2)      La transformation
Les choses sont plus simples : dès lors que la transformation est régulière, la loi prévoit que cela n’entraîne pas la création d’une personne morale nouvelle et donc la continuation des contrats opère automatiquement sans modalités et il n’est même pas nécessaire d’informer le contractant de cette modification.
Il y a difficulté lorsqu’une société qui était a responsabilité illimitée se transforme en société a responsabilité limitée, il y difficulté car les contractants  ne pourront plus demander aux associer de couvrir les dettes de la société.
Selon la jurisprudence dans ces cas, les associés demeurent solidairement responsables des dettes de la société qui sont nées avant la transformation. En revanche pour l’avenir, le contractant perd le bénéfice de cette garantie solidaire des associés.
B.     Transmission universelle de patrimoine (fusion, scission…)
C’est un principe pour faciliter la restructuration en cas de fusion, de scission ou d’apport partiel d’actif, c’est le principe de transmission universelle de patrimoine.
La société qui fusionne ou qui est scindée, va disparaitre et va transmettre l’universalité de son patrimoine dans l’état ou il se trouve au moment de la réalisation définitive a une société bénéficiaire.
La société disparait et une société bénéficiaire va se voir titulaire des droits et obligations de la PM qui disparait.
C’est le même mécanisme qu’en matière successorale.
En cas d’apport partiel d’actif, dès lors que ce régime est soumis au régime des scissions, on admet également une transmission universelle du patrimoine mais seulement pour la branche d’activité qui fait l’objet de l’apport.
L’intérêt de ces différents mécanisme est que la transmission universelle du patrimoine s’opère sans signification et sans formalité, simplement l’opposabilité du transfert de la propriété de certains biens comme les immeubles, marques supposent des formalités de publicité
La loi laisse a certains créancier un droit d’opposition en cas de fusion et ces créanciers peuvent parfois demander sois un remboursement immédiat de la créance soit la constitution de garantie pour assurer le remboursement de leur créance.
§2 Les limites à la pérennité de l’engagement contractuel
La pérennité de l’engagement contractuelle est souvent une chance pour le contractant mais parfois cette pérennité semble un fardeau voir une menace pour le contractant, comment en cette situation se dégager du lien contractuel.
Lorsque le contrat est a durée indéterminée, chaque partie dispose d’une faculté de résiliation unilatérale sauf respect d’un préavis.
Dans cette situation il est simple de mettre fin au contrat.
Souvent le contrat est a durée déterminé, il est plus difficile de mettre fin au contrat cependant la jurisprudence admet de façon exceptionnelle qu’il existe des limites à la pérennité de l’engagement contractuel de la société essentiellement dans deux hypothèses :
-          L’hypothèse ou les contractants ont exprimés leur volonté en ce sens
-          Lorsqu’il y a un fort intuitu personae (il est difficile de donner une liste exhaustive de ces contrats) mais certains contractant se sont engagés avec la société  en fonction de certaines qualité de la PM, dès lors que ces qualité sont entrée dans le champ contractuel même implicitement, il faudra en tenir compte notamment pour permettre une résiliation du contrat si ces particularités viennent a évoluer.
On opère une distinction entre plusieurs type d’intuitu personae pour tenir compte de la spécificité de la société contractante.
On distingue deux hypothèses.
  1. Contrat conclus en considération de la société
Les auteurs parlent soit d’intuitu  societatis, ou de l’intuitu frimae. Cette intuitu societatis existe sans mentions expresses dans certains contrats en fonctions de leur nature (ex contrat de mandat, de services qui portent sur des prestations intellectuelles, contrats de propriété intellectuelle, contrat de distribution, seront marquées par cet intuitu societatis du fait de la nature même du contrat).
Pour les autres contrats il sera nécessaire de préciser cet intuitu societatis ch com 29 oct 2002 (Dalloz 2003 p 2231). Dans cette affaire, on a admis qu’un contrat d’agence commerciale ne pouvait pas être transmis à une société bénéficiaire d’un apport partiel d’actif soumis au régime des scissions. Ce contrat n’a pas pu être transmis à la société bénéficiaire.
Deux problématiques font l’objet de textes spécifiques
-          Les contrats publics administratif : pour les contractants publics l‘identité de la PM est déterminante et en droit public l’exécution d’un contrat administratif est obligatoirement personnel.
Toute transmission d’un contrat administratif va supposer une autorisation préalable de l’administration
-          concernant les sociétés de presse pour les contrats conclus avec les journalistes L 761-7 Cw (ancien numéro). Cet article permet en cas de changement dans le contrôle de la société qui dirige un journal, aux journalistes de décider de prendre l’initiative de mettre fin au contrat tout en bénéficiant d’une indemnité de départ.
  1. Les contrats conclus en considération des dirigeants ou des associés de la société
La doctrine distingue deux choses : l’intuitu societatis qui concerne des qualités sociétaires objectives qui correspondent au siège social, à la forme sociale a l’objet social et qui ne font pas de difficultés particulières et l’intuitu socii lorsque les contractants de la société  intègrent dans le champ contractuel la personnalité des dirigeants ou des associés.
Pour considérer l’intuitu socii il faut une disposition contractuelle expresse alors que pour l’intuitu societatis ce n’est pas forcement nécessaire.
Ch com 29 juin 1993 (revue des sociétés 1995 p 50) dans cet arrêt la ch com est venue dire clairement que en vertu du principe d’indépendance de la personne morale par rapport à ses membres, il n’est pas possible de tirer prétexte d’un changement dans la direction ou le contrôle d’une société pour prétendre à la cessation d’une relation contractuelle.
  1. Les conventions limitant ou encadrant la pérennité du lien contractuel.
Ces notions sont extrêmement floues et les tribunaux ne sont pas toujours bien conscients de l’état du droit, il est important en pratique de préciser dans le contrat ce que l’on attend en matière de pérennité de l’engagement contractuelles.
Ces clauses sont très fréquentes dans les contrats d’affaires (distribution). Pour éviter toutes difficultés les parties prévoient exactement ce qu’ils attendent de leur cocontractant. Il est possible de prévoir par contrat que l’on renonce au caractère intuitu personae qui serait lié à la nature du contrat, par ex un contrat de mandat.
Que l’accord se face en cours de contrat ou dès l’origine cette clause est valable.
En parallèle il est possible pour les parties de limiter ou d’encadrer la pérennité du lien contractuel. Les clauses les plus fréquentes prévoit la possibilité de résiliation du contrat en cas de modification dans la composition du capital, ou lorsque le dirigeant change ou décède. Il est parfois également prévu que l’on recueil l’agrément d’une des parties au contrat en cas de changement dans la composition du capital ou dans la direction de la société.
Ces clauses sont valables, mais parfois la loi prohibe ce type de clauses (ex en matière de baux commerciaux L 145-16 ccom permet de contourner une éventuelle clause d’agrément qui serait opposé au cédant du bail commercial).
Ces clauses sont souvent mal rédigées et la jurisprudence les interprète. Aujourd’hui la jurisprudence accepte également de contrôler les éventuels abus qui seraient fait dans l’usage de ces clauses.

PARTIE II DES CONTRATS : LA FONCTION DE L’OBJET DU CONTRAT
On va voir essentiellement trois titres
TITRE I : LES CONTRATS DE FINANCEMENT
L’idée est d’étudier tout ce qui concerne le financement des entreprises. Il existe une loi du 24 jan 1984 (loi bancaire) qui est relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédits. Cette loi est codifiée dans le CMF (code monétaire et financier) elle a pour objet de fixer le monopole des établissements de crédit pour toutes les opérations de banques a titre habituel. Par ailleurs, la loi prévoit que ce sont obligatoirement des établissements de crédit qui reçoivent du public des fond soit a vie soit a moins de deux ans.
Ce monopole bancaire ne doit pas éclipser que beaucoup d’entreprises effectuent des opérations liées au financement. En effet il existe de nombreux contrat de financement entre entreprises, cela s’appel soit le crédit inter- entreprise (il est très développé) soit le financement au sein de groupe de société ou il n’est pas rare qu’il y ait des flux financier important et de contrats entre entité d’un groupe de société.
Section I : Les contrats bancaires
§1 Les règles communes aux comptes bancaires
Le contrat de compte est un contrat très complexe car le banquier selon les cas va rendre des prestations de son client sont variées, il peut y avoir un contrat de dépôt, un contrat d’entreprise, ou un contrat de mandat (parfois les trois à la fois).
Ces contrats vont obéir aux règles de droit commun et des règles spécifiques
  1. Les principes généraux applicables en matière bancaire
Il existe quelques principes qui sont applicables à ces contrats
-          L’information du public : comme tout commençant le banquier doit porter à la connaissance de sa clientèle et du public les conditions générales de sa banque. La particularité en matière d’information du public est qu’en matière bancaire les usages ont une grande importance, ils sont même opposable aux clients même non commerçant si il peut être établis soit que le client en avait connaissance, soit qu’il devait en avoir connaissance.
-          Le principe de non ingérence : en droit bancaire, le banquier ne doit pas s’immiscer dans les affaires de son client. Il n’a pas à exercer un contrôle sur ses opérations. Ce principe est relativisé par la jurisprudence et par la loi. Malgré ce principe, en cas d’anomalie grave et apparente sur le compte, le banquier doit en alerter le client, le banquier est tenu de faire des déclarations en cas de risque de blanchiment d’argent
-          Le devoir de conseil : comme tout professionnel, le banquier doit communiquer à son client les renseignements qu’il détient et le faire profiter de sa compétence professionnelle.
Il doit par ex avertir son client qui détient des titres de la possibilité d’amener ces titres dans une opération sur le marché. Il doit également renseigner sur l’opportunité de souscrire une assurance liée aux opérations de crédit qu’il effectue. Aujourd’hui on note que la Ccass se trouve de plus en plus exigeante.
Ex1 : ass plén 2 mars 2007 :  un agriculteur souscrit des prêts auprès du crédit agricole pour financer son activité professionnelle. Il a un accident professionnel et est déclaré inapte à l’exercice de son métier d’agriculteur mais pas inapte à toute activité professionnelle. A l’occasion de la souscription de prêt, le seul risque couvert était l’incapacité de travail total. La personne agit contre la banque en faisant valoir un manquement a l’obligation de conseil afin d ‘obtenir une indemnisation.
La CA donne raison à l’agriculteur, la ch com casse , la cour de renvois reprend l’argumentation de la 1er CA l’ass plénière confirme « le banquier qui propose a son client auquel il consent un prêt d’adhérer au contrat d’assurance de groupe qu’il a souscrit à l’effet de garantir l’exécution de tout ou partie de ses engagements est tenu de l’éclairer sur l’adéquation des risques couverts à sa situation personnel d’emprunteur, la remise de la notice d’assurance ne suffisant pas a satisfaire à cette obligation ».
Il faut apporter un conseil circonstancié : c’est très exigent, il faut vérifier que l’assurance correspond bien au besoin de l’emprunteur.
Ex 2 : 2° civ 14 juin 2007 (n°0319229) : un couple de fonctionnaire avait fait un crédit pour un bien immobilier, ils avaient dit au banquier qu’ils s’occuperaient personnellement du contrat d’assurance. (Mais ils n’ont pas souscrit d’assurance). L’épouse décède et le contrat de crédit ne peut plus être remboursé. La Ccass retient le manquement a l’obligation du banquier car dès lors que l’on a mentionné dans son offre de prêt que l’emprunteur allait s’assurer le banquier doit vérifier qu’il a été satisfait a cette condition ou a tout le moins éclairer le client sur les risques d’un défaut d’assurance.
-          Au moment de la mise en place de crédit : on parle plutôt de devoir de mise en garde du banquier dispensateur de crédit. Le banquier doit vérifier que l’emprunteur sera capable de rembourser son prêt. Aujourd’hui la jurisprudence distingue selon que le client de la banque est un simple profane ou un client averti. Le client profane à droit a une protection supérieure. La ccas est venu dire récemment 2 arrêt ch mixte 29 juin 2007 que cette distinction client avertie / client profane ne correspond pas à la distinction professionnel / consommateur car un client professionnel peut être un profane.
Ces arrêts viennent préciser que cette obligation de mise en garde consiste pour le banquier a vérifier les capacités financières de l’emprunteur et a s’assurer que l’emprunteur a conscience des risques de l’endettement né de l’octroi des prêts.
-          Le devoir de surveillance : Les tribunaux mettent à la charge du banquier un devoir de surveillance. Le banquier doit vérifier la régularité apparente des moyens de payement que son client lui remet à l’encaissement, ou qu’il lui demande de payer (vérification de la validation d’une procuration) Le banquier est également tenu de veiller à ne pas contribuer à créer au préjudice des tiers une solvabilité artificielle.
Au titre de cette obligation du banquier, il doit vérifier que sont client ne fait pas des opérations de cavalerie (ouvrir un compte dans une banque, et déposer un 1er cheque de 100€, tirer dans une autre banque 150 € idem pendant un certain nombre de fois.
Le banquier est tenu au secret professionnel et toute personne qui va participer à la direction et gestion d’un établissement de crédit ou même est employé dans un établissement de crédit est tenu au secret professionnel conformément au droit commun art 226-13 cp. Ce secret professionnel du banquier est relatif car il existe un fichier central en France qui centralise toutes les ouvertures et fermetures de compte bancaire. Il est possible pour le client de renoncer a son secret.
-          Devoir de loyauté du banquier : affaire bernard tapy CA Paris 30 sep 2005( Dalloz 2005 p 2740) Bernard Tapie était propriétaire d’action de la société Adidas, il souhaite céder ces parts, il se rapproche de son banquier, le LCL, il signe un contrat de mandat pour céder ces parts a un certains prix. Le LCL trouve un acheteur qui est une filiale du groupe, le lendemain LCL signe un contrat avec robert louis Dreyfus qui prévoit une cession de parts. La plus value pour les LCL est de plus 1 milliard de francs.
L’art 1596 interdit au mandataire de se porter partie de ce qu’il doit vendre. La CA considère que Tapy a été floué car le LCL s’est portée contrepartiste via une filiale interposée.
La ccass en ass plénière 9 oct 2006 l’arrêt de la CA est cassé et Tapie est débouté de ses prétentions.
-          La Ccass relève que la cour d’appel n’a pas fait apparaître l’immixtion du LCL dans l’exécution du mandat délivré à sa filiale. Pas d’application de l’art 1596.
-          La Ccas refuse de se  prononcer sur le préjudice
-          La ccass vient dire que le banquier est toujours libre sans avoir à justifier sa décision qui est discrétionnaire de proposer ou de consentir un crédit quelque’ en soit la forme de s’abstenir ou de refuser de le faire.
Il y a donc un droit discrétionnaire du banquier de refuser un crédit.
  1. Les règles spécifiques au fonctionnement des comptes
Il existe plusieurs formes de comptes bancaires. Le plus connu est le compte de dépôt. Les entreprises disposent d’un compte particulier : le compte courant.
1)      Les règles concernant l’ouverture du compte
En France une personne physique qui réside en France peut ouvrir un compte de dépôt dans l’établissement de son choix si elle ne dispose d’aucun compte ; par ailleurs, si l’établissement choisi refuse d’ouvrir un compte, il est possible de saisir la banque de France pour que le client puisse se faire ouvrir un compte. (Il y a en France un droit au compte) L 312-1 CMF. Au moment de l’ouverture du compte le banquier a un certain nombre d’obligations de vérification (identité, adresse), il doit se comporter de façon prudente.
Lorsqu’un individu a plusieurs comptes dans un établissement de crédit, le principe est l’indépendance des comptes sauf s’il existe une convention de fusion ou de compensation.
Ex : Le calcul des intérêts et des agios se fait compte par compte
 Le banquier ne va pas pouvoir de sa seule autorité transférer des sommes d’un compte créditeur sur un compte débiteur.
En cas de compte collectifs (indivis) qui ont plusieurs co-titulaires, dans ce cas ces comptes ne peuvent fonctionner qu’avec la signature de tous sauf si les parties ont donné mandat à l’un d’eu pour retirer des sommes en compte.
Il ne faut pas confondre avec les comptes joints (pour époux ou concubins) dans ce cas il y a plusieurs titulaires du compte mais il y a une solidarité active entre les titulaires du compte et le banquier doit effectuer les opérations demandées même par un seul d’entre eux au moment de la liquidation du compte, on pose comme principe que le solde se fait par moitié sauf s’il existe une stipulation différente entre les co-titulaires.
Aujourd’hui il doit exister au profit des clients particuliers non professionnels une convention de compte entre la banque et ses clients particuliers. Cela était prévu par la loi L 11 dec 2001 qui n’a jamais été appliquée.
La L 1er Aout 2003 a suspendu l’application de la loi du 11 dec 2001 et finalement par un simple arrêté du 8 mars 2005, on a prévu quelle était la teneur de l’obligation pour les banques de signer une convention de compte avec les particuliers.
Pour tous les comptes ouverts après le 28 jan 2003, il faut obligatoirement une convention qui peut résulter d’une simple approbation tacite. Pour tous les comptes ouverts avant cette date, les parties peuvent demander une convention de compte, sinon on va considérer que le contrat est approuvé tacitement. Obligation est faite au banquier d’informer leur clients une fois par an de la possibilité de signe une convention de compte jusqu’en 2009.
Cet arrêté du 8 mars 2005 fixe le contenu minimal du contrat de compte.( précision sur la durée du contrat, sur les produits ou services offert, sur les moyens de payement, sur les incidents survenant sur le compte, les mouvements, les frais notamment les dates de valeurs, sur les possibilités de transfert, de résiliation, de clôture du compte….. de plus dans la convention le client a l’obligation de signaler à l’établissement de crédit sans délai une modification dans les informations qu’il a fourni au moment de l’ouverture du compte.
2)      Le fonctionnement du compte
Le banquier pour faire fonctionner le compte bancaire doit exécuter les ordres du titulaire.
Ex : ordre de bourse, réalisation d’un virement paiement d’un cheque.
En échange le banquier va recevoir éventuellement des commissions qui sont destinées a rémunérer les services qu’il rend. Le banquier doit également tenir le compte et adresser au client un relevé de compte qui ne se confond pas avec l’arrêté de compte (au moment de la clôture du compte)
Traditionnellement on considère que le client commerçant ou non qui à la réception du relevé du compte ne proteste pas rapidement approuve les écritures qui sont portées sur le relevé. Simplement pour que cette présomption d’approbation tacite des écritures joue, il faut que le banquier puisse prouver que le client à été le destinataire des relevés de compte.
Concernant les intérêts : ils sont perçu par le banquier dès lors que le solde est débiteur en principe dans les comptes de droit commun les intérêts ne se capitalisent pas, il faut attendre une année comme le prévoit le code civil.
Pour les comptes courants, les règles sont différentes. Le solde créditeur d’un compte peut justifier d’un intérêt au profit du client cela n’a rien d’automatique et pendant longtemps il était interdit de rémunérer les comptes a vu. Cette interdiction a été condamnée par la CJCE Kaisha banque 5 oct 2004  (D 2004 p 2646).
Le droit a évolué le législateur a modifié les textes mais la CJCE a été a nouveau saisit car la commission considère que la France n’a pas tout mis en œuvre pour faciliter la rémunération des compte a vu.
Il est possible de prévoir une affectation spéciale pour les fonds en prévoyant que la provision compte est destinée a tel ou tel créancier. Le banquier qui ne respect pas peut engager sa responsabilité.
3)      La clôture du compte
Comme tout contrat, le compte est clôturé à la date convenu entre les parties mais le plus souvent le compte est prévu pour une durée indéterminé et chaque partie peut y mettre fin unilatéralement a tout moment. Simplement il ne faut pas que cette rupture se fasse a contre temps et notamment au mauvais moment pour le client sinon il y abus dans le droit de rupture du contrat.
Une fois le compte clôturé, il est établi un arrêt du compte. Le client reprend les sommes. Si des sommes ne sont pas réclamées par des clients, ils constituent des soldes créditeurs en déshérence le banquier en France ne peut pas se les accaparer car le CMF prévoit que les soldes créditeurs des comptes non réclamés pendant 30 ans doivent être versés à l’état.
Si la banque fait l’objet d’une procédure collective La commission bancaire constate les difficultés financières de l’établissement de crédit et le déposant bénéficie d’un droit à indemnisation.
§2 La variété des comptes bancaires
On distingue 2 types de comptes :
  1. Le compte de dépôt
C’est un compte cheque c’est le compte qui sert a régler les créances réciproques des parties et qui n’est pas un compte courant. Ce compte permet d’enregistrer des remises, d’opérer des retraits, d’encaisser des virements de tenir un compte titre, de souscrire des actions…. Mais le compte de dépôt se distingue du compte courant car dans le compte de dépôt la banque ne consent pas un crédit au titulaire du compte. Un compte de dépôt peut devenir un compte courant si la banque accepte de façon habituelle des découverts en compte et un solde débiteur.
L’ouverture de crédit est passée généralement en compte courant.
Le législateur a prévu un service bancaire de base qui est lié à l’ouverture d’un compte. Ce service bancaire de base est prévu par L 112-1 CMF . On a droit a l’ouverture du compte, la tenu du compte, RIB, relevé mensuelle opération de caisse, retrait….
Ce minimum peut être exigé par un particulier
  1. Le compte courant
C’est le compte le plus intéressant car c’est celui généralement des entreprises. Ce compte courant est un contrat qui est conclut entre deux parties et au terme duquel toute créance inscrite est réputée payée par l’inscription de la créance en compte. Seul le solde du compte qui sera déterminé au moment de l’arrêté de compte pourra donner lieu a un règlement par la partie débitrice. Pour qu’il y ait compte courant, il y a en principe trois conditions :
-          Il faut une volonté d’un compte courant : existence d’une convention de compte courant
-          Il faut des remises en compte réel
-          Les remises doivent être réciproques
Ce compte courant présente trois intérêts :
-          c’est un mécanisme de règlement simplifié
-          C’est un mécanisme de garantie dans la mesure ou il a un flux d’inscription au compte pour assurer l’efficacité du mécanisme de garanti il y a en général des clauses d’affectation générale et dans cette clause le client du banquier va s’engager à porter toutes ses opérations futures en compte et va s’interdire de soustraire certaines créance de la remise en compte.
-          Le compte courant est le support d’une opération de crédit les banquiers vont par l’intermédiaire d’un compte consentir une ligne de crédit. Cette ligne représente l’amplitude maximale autorisée du solde débiteur provisoire du compte. Ici ce qui est intéressant est la possibilité d’utiliser la ligne de crédit.
Il n’existe pas de texte précis pour définir ce mécanisme du compte courant mais la jurisprudence a fixé quelques règles :
-          Il est important que la convention de compte précise la nature du compte
-          La convention de compte courant doit préciser le taux applicable au découvert
-          Sur les comptes courants on capitalise les intérêts pas trimestre
-          La jurisprudence a dégagé un principe : « l’effet novatoire » du compte courant. L’inscription d’une créance en compte change la nature de la créance. Cette créance est automatiquement éteinte puisqu’elle est entrée en compte. On fusion les articles de compte même si le compte est débiteur et s’il n’y a pas d’opération réciproque.
Cela a des conséquences pratiques :
o   Toutes les suretés dont la créance pourrait bénéficier s’éteignent et la prescription applicable à la créance change, on passe d’une prescription civile à une prescription commerciale
o   Les articles du compte sont indivisibles ie il n’est pas possible tant qu’on n’opère pas un arrêté de compte de déterminer le solde du compte
Ce principe s’est révélé inopportun car on refusé en vertu de l’indivisibilité des art du compte la possibilité de saisir le solde créditeur d’un compte.
La jurisprudence est revenu sur cette solution et un solde provisoire débiteur de compte peut désormais être saisit art 47 loi 9 juillet 1991 sur les procédures civile d’exécution qui admet la possibilité de saisir le solde créditeur d’un compte courant.
Section II : Les opérations de crédit
Trois opérations vont nous retenir
§1 L’ouverture de crédit
  1. Le contrat de prêt d’argent
Il est prévu par le Cciv Il y a prêt d’argent lorsqu’une somme d’argent ou un capital est remis a une personne a charge pour elle de la restituer a une date convenu. Cette opération est régit par les arts 1892 et s cciv et par le droit commun des obligations.
La difficulté actuelle est la qualification de contrat réel ou pas. Cela est important pour apprécier les modalités de la formation du contrat. On oppose le contrat réel (contrat pour lequel le seul échange des consentements ne suffit pas ; il faut le transfert d’un bien) au contrat consensuel (formé par le seul échange de consentement).
La cour de cassation est venu dire que le contrat de prêt qui est consentit pas un professionnel du crédit n’est pas un contrat réel 1er civ 28 mars 2000 (D 2000 p 482) 1er ch civ 27 juin 2006
La cour de cassation est venu dire que le prêt non consenti par un établissement de crédit est toujours un contrat réel qui suppose la remise d’une chose 1er civ 7 mars 2006 ( CCC 2006 n° 128).
Se pose aussi la question de la stipulation d’intérêt : dans la cciv il y a un principe selon lequel le contrat de prêt d’argent est un contrat gratuit Art 1907 al 2 .Si un contrat de prêt d’argent est opéré il ne peut produire intérêts qu’en vertu d’une stipulation écrite. Si aucune stipulation d’intérêt n’est prévue on applique le taux d’intérêt légal. On doit aussi appliquer le droit de la consommation et les mentions d’un taux effectif global tel qu’il est envisagé par L 313-2 cconso ce taux effectif global concerne même les contrats de prêt a finalité professionnelle.
Il existe une prohibition des prêts usuraires ie qui dépasse certaines limites fixées par le législateur et qui font l’objet de sanctions pénales. La sanction de l’usure ne concerne que les consommateurs. En effet le législateur a dépénalisé l’usure pour les prêts accordés aux entrepreneurs qui se livrent a une activité professionnelle la seule limite est que l’usure reste applicable pour ce qui concerne les découvert en compte courant. La dépénalisation s’est faite en deux temps 2003 et 2005.
 Pourquoi le législateur a –t-il dépénalisé l’usure ? Car cette règle avait un effet contre productif dans la mesure ou elle couper toute possibilité de crédit pour les très petites entreprises TPE.
  1. L’ouverture de crédit
C’est lorsqu’un banquier s’engage a mettre à la disposition d‘un de ses clients sur l a seule demande de celui-ci pour un temps déterminé ou indéterminé un crédit d’un montant convenu que l’on appel une ligne de crédit. C’est un contrat conclu intuitu personae.
En contre partie de cet engagement le banquier prélève une commission dite de confirmation de l’ordre de 1% des sommes promises et les banques qui accordent ces ouvertures de crédit exigent une autre commission d ‘engagement qui est payé au moment ou les sommes sont effectivement utilisées.
Le contrat d’ouverture de crédit diffère du prêt dans le mesure ou le contrat va être formé sans que les fonds soit remis au client. Par nature l’ouverture de crédit est seulement une promesse de prêt. C’est simplement au moment ou il y a tirage sur le compte que l’ouverture de crédit va se transformer en prêt. C’est le compte courant qui permet ce mécanisme.
La difficulté est que l’ouverture de crédit n’est pas toujours parfaitement formalisée par le banquier et son client. Ce type de convention suscite beaucoup de contentieux et de fait il arrive que ce soit les juges qui qualifient l’existence de l’ouverture de crédit et notamment la jurisprudence distingue l’ouverture de crédit de la facilité de caisse. La facilité de caisse est lorsqu’un banquier consent une avance ou un découvert, mais que cette avance est occasionnelle et ponctuel. Le régime est différent car il ‘ny a plus de convention, il n’y a pas un droit a maintient du crédit et il y a la possibilité pour un banquier de repousser le paiement de cheque semis sans justifier de la fin de l’ouverture de crédit.
La jurisprudence pour déterminé s’il y a bien ouverture de crédit prend en compte essentiellement deux critères :
-          L’intensité de la relation entre le banquier et son client : cela est fonction de la durée de la fréquence de l’importance des crédits consenties
-          La prise de garanti par le banquier : s’il réclame une sureté
La jurisprudence se focalise sur la question de la rupture de l’ouverture de crédit. Le problème se pose pour les ouvertures de crédit a durée déterminée qui sont les plus fréquentes. En principe lorsque l’ouverture de crédit est faite a durée indéterminée, le banquier  peut y mettre fin si le bénéficiaire de l’ouverture de crédit a un comportement gravement répréhensible ou si sa situation financière est irrémédiablement compromise c’est l’art L 313-12 CMF.
Le banquier peut résilier le contrat pour un motif convenu ou de façon unilatérale sauf a respecter un préavis. La durée du préavis doit être prévue au moment de l’octroi du concours. Si rien n’est prévu on applique un délai de 60 jours. Pendant ce délai de préavis ou l’établissement de crédit est tenu de maintenir le crédit l’établissement de crédit ne peut pas être tenu responsable du préjudice causé aux autres créanciers du fait du maintien de son engagement.
  1. La responsabilité pour octroi de crédit
Le banquier peut être condamné pour rupture abusive du crédit. La rupture abusive sera fautive si deux conditions sont remplies :
-          Il faut que le banquier ou le créancier agisse avec brutalité 
-          Lorsque le banquier par son attitude brutale a engendré pour son client des difficultés de financement injustifiées
Lorsque le client du banquier a subit un préjudice du fait de cette rupture brutale des concours bancaire.
Le banquier peut être condamné pour maintien fautif du crédit. Le banquier peut engager sa responsabilité parce qu’il a procuré a son client un crédit qui va au delà du raisonnable. Dans ce cas le banquier peut créer un préjudice aux autres créanciers qui peuvent être abusé par l’apparence de solvabilité crée par ce maintient fautif du crédit.
On jurisprudence s’est développé et des banquiers se sont vu condamnés pour avoir maintenu des ouvertures de crédit alors que la situation de leur client étaient irrémédiablement compromise ou même il qu’il aurait du avoir connaissance de cette situation.
Du coup les banquiers se sont plaint de cette situation et ont fait marché leur lobbies. Dans le cadre de la loi du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises en difficultés. Un nouveau système a été mis ne place pour empêcher la mise en cause des banquiers pour maintien fautif du crédit.
La loi du 26 juillet 2005 prévoit un système d’immunité du banquier pour les concours consentis a une entreprise en difficultés. Le dispositif est prévu par L 650-1 ccom. « les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subits du fait des concours consentis sauf les cas de fraude d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contre partie de ses concours sont disproportionnés a ceux- ci[…] pour le cas ou la responsabilité d’un créancier est reconnue les garanties prises en contre partie de ces concours sont nulles » 
Certains parlementaires ont trouvé que ce dispositif était peu conforme aux principes républicains notamment l’égalité devant la loi.
Le CC a été saisit et il a rendu une décision le 22 juillet 2005 il a considéré que le nouveau texte ne contrevenait pas à l’art 4 des la DDH 1989. En conséquence le conseil a dit que le législateur peut parfaitement pour un motif d’intérêt général aménager les conditions dans lesquelles la responsabilité peut être engagée.

§2 La question de la mobilisation des créances commerciales
La technique la plus ancienne est l’escompte : lorsque un client remet a sa banque des créances a travers un titre soi une lettre de change soit un billet a ordre en contrepartie de la remise de ce titre qui permettra au banquier de se faire payer a l’échéance le client reçoit le montant du titre sous déduction d’une somme que représente sa rémunération. C’est un procédé classique
Il y a de nouveaux moyens pour accélérer la mobilisation de créances commerciales :
A.     L’affacturage
On l’appel aussi le factoring on peut le définir comme l’opération dans laquelle s’opère un règlement conventionnel entre le factor (affactureur) fait a une entreprise des créances qu’elle a sur ses clients. Ce règlement s’opère moyennant le transfert des créances au profit de l’affactureur et le versement de commissions qui permettent de rémunérer l’affactureur. La particularité est que le transfert de la créance de l’entreprise en factor s’opère par le biais de la subrogation et pas de la cession de créance. L’affactureur est subrogé dans le droit du créancier.
L’avantage de ce procédé est évident et il est très développé outre atlantique ou les factor sont important. L’intérêt de l’affacturage réside dans le fait qu’elle permet de mobiliser des créances mais aussi dans le fait qu’en principe l’affactureur accepte de supporter l’éventuelle insolvabilité des débiteurs. C’est l’assurance pour le client du factor de l’absence de déperdition de ses créances clients.
Le seul cas ou l’affactureur peut se retourner contre sont client est l’hypothèse ou le client a remis de fausses factures au factor et crée des créances fictives.
Du fait que l’affactureur accepte de prendre en charge l’insolvabilité des clients de son client cela se rapproche du mécanisme de l’assurance crédit mais cela s’en différencie car dans l’assurance crédit l’assureur laisse au client une franchise en cas d’insolvabilité d’un client alors que l’affactureur prend en charge la totalité. L’affacturage a également comme avantage de décharger l’entreprise du recouvrement de ses créances.
Le danger de ce contrat d’affacturage est que le client de l’affactureur ne donne qu’une partie de ses créances contre des clients qu’il sait douteux.
Pour éviter ce risque on prévoit dans les contrats d’affacturage une clause d’affectation générale qui oblige a présenter a l’affactureur toutes ses créances clients.
Par ailleurs pour limiter les risques l’affactureur dispose de la faculté de refuser certaines factures on dit qu’il a le droit de « trier le papier ».
Si l’affactureur refuse de prendre en charge une facture les contrats d’affacturage prévoit qu’il se charge en principe du recouvrement de la créance pour le compte de son client mais dans ce cas la l’affactureur agit simplement comme mandataire  et c’est le client qui va supporter le risque d’insolvabilité.
La particularité de l’affacturage est de fonctionner sur la base de la subrogation. L’intérêt de la subrogation est que le créancier affactureur qui est subrogé dans les droits contre le débiteur va disposer de toutes les suretés dont est titulaire son client contre son débiteur et ce sans aucune formalités. Le débiteur ne pourra pas s’y opposer et ne recevra pas de notification.
B.     La cession de créances professionnelles
Loi du 2 jan 1981 met en place cette créance. Cette loi a été reprise aux arts L 313-23 et s du CMF (code monétaire et financier) loi DAILLY. Cette loi a institué un mode simplifié de cession ou de nantissement des créances professionnelles. Aujourd’hui le bordereau DAILLY fonctionne bien. La cession de créance peut s’opérer sans le formalisme de l’art 1690 cciv qui imposent la signification de la cession au débiteur cédé. Cette cession est possible dès lors qu’en professionnel (PM ou personne physique ; de droit privé ou public) cédé à un établissement de crédit des créances qu’il a sur des clients en signant un bordereau qui reprend chacune des créances.
La cession opère transfert des créances à la date fixé sur le bordereau.
Cette date est opposable a tous. En contre partie, le banquier va remettre au cédant la valeur des créances moins sa rémunération.
 A l’échéance c’est le banquier qui demandera payement au client du cédant.
Ce régime simple et efficace ne joue qu’entre professionnels. On ne peut pas céder une créance que l’on détient contre un consommateur.
Ce bordereaux permet de céder des créances a terme mais également des créances futur si il est possible de les individualiser. En revanche on ne peut pas céder des créances fictives.
L’intérêt de ce procéder pour le banquier est qu’il est toujours propriétaire des créances visées dans les bordereaux même si la cession est simplement effectuée a titre de garantie.
§3 Le crédit bail
Il est défini par le CMF a l’art L 313-7  « Constitue un contrat de crédit bail l’opération de location de biens d’équipement ou de matériel d’outillage achetés en vue de leur location par les entreprises qui en demeurent propriétaires lorsque des opérations donnent au locataire la possibilité d’acquérir les biens loués moyennant un prix qui est convenu et qui tient compte des versements effectués à titre de loyer »
Le législateur  prévoit que toutes les sociétés qui effectuent des opérations de crédit bail sont soumises à la réglementation applicable aux établissements de crédit.
Le crédit-bail combine deux contrats : un contrat de vente et un contrat de location.
Ces contrats de locations sont conclus pour une durée relativement longue ( 3 a 10 ans) en matière mobilière. Les sommes payés par le locataire a l’organisme financiers sont des redevances.
Le prix de la levée de l’option par le locataire a l’échéance est souvent marginal voir symbolique.
C’est une technique qui vient des USA dans les années 60 ; c’est un contrat qui résulte de la pratique des affaires.
Deux arrêts 23 novembre 1990 (Dalloz 91 p 121) ; La Ccass considère que « la résolution du contrat de vente entraîne nécessairement la résiliation du contrat de crédit bail sous réserve des clauses ayant pour objet de régler les conséquences de la résiliation ».
Le crédit bail existe également en matière immobilière mais de façon marginale. Lorsque l’on est en présence d’un crédit bail immobilier, les durées sont plus longues (entre 10 et 25 ans) et seuls les sicomi  (sociétés immobilières pour le commerce et l’industrie) ont la capacité juridique d’opérer ces opérations. En général lorsqu’il y a des opérations de crédit- bail immobilier les entreprises l’utilisent pour faire du lease-back (cession bail).
Le lease-back est lorsqu’une entreprise vend ses terrains à une société de crédit bail qui les lui loue. L’entreprise pouvant à terme les racheter une fois les contrats courus. L’intérêt est que l’entreprise peut ainsi mobiliser et trouver un financement grâce aux terrains qui sont à l’actif de son bilan tout en gardant l’utilisation des terrains. Pour l’entreprise utilisatrice elle reste propriétaire. L’établissement de crédit est toujours titulaire de la propriété du bien qui va garantir sa créance.
Si l’établissement de crédit n’est pas payé il peut reprendre le bien qu’il ne fait que louer. Lorsque l’utilisateur tombe en redressement judiciaire il est possible que le tribunal ordonne la continuation du contrat de crédit bail. Parfois le tribunal peut ordonner la cession du contrat de crédit bail dans le cadre d’une cession de l’entreprise ou de certains de ses actifs.
Dans ces contrats il y a une distinction entre l’apparence et la réalité. Il est prévu qu’en matière mobilière soit respectée une publicité au greffe du tribunal de commerce pour les contrats de crédit bail et en matière immobilière une publicité doit être opérée à la conservation des hypothèques.
Titre II : LES CONTRATS DE PRODUCTION
Section I : Les contrats de coopération
Lorsque deux entreprises veulent coopérer parfois elles peuvent avoir recours au mécanisme du droit des sociétés ; elles vont par ex créé une filiale commune, constituer une société en participation, constituer un groupe. Tous ces mécanismes sont assez lourd a mettre en place. En parallèle il y a des mécanismes plus souples issus du droit des contrats ex contrat de joint venture (contrat d’entreprise commune) ou contrat de pool (contrat d’équipe) ou bien encore les contrats d’ingénéries ce sont des contrats ou les opérateurs français sont reconnus à l’étranger et sous lequel il existe des difficultés particulières.
On peut classer les contrats d’ingénierie en trois série de contrats :
§1 L’ingénierie de conseil
Ce contrat est le seul véritable contrat d’ingénierie on peut définir ce contrat d’ingénierie comme le contrat par lequel une personne (société d’ingénieur) s’engage a concevoir une installation industrielle moyennant rémunération. C’est un contrat d’étude qui porte sur une prestation intellectuelle. Dans ce contrat il n’y a pas transmission de technologie au profit du maitre de l’ouvrage. L’exécution du contrat d’ingénierie conduit a fournir au maitre de l’ouvrage des plan, des études avec des cahiers de charge. Souvent l’ingénieur devient courtier et va lancer des appels d’offre et sélectionner les opérateurs et constructeur pour le maître de l’ouvrage.
L’ingénierie de conseil concerne surtout des contrats techniques mais pas seulement : (ex ingénierie de conseil en organisation ou en cas de montage de projet).
§2 L’ingénierie d’exécution
C’est à la base un contrat d’ingénierie sur lequel vient se greffer l’obligation pour l’ingénieur de réaliser concrètement l’ensemble industriel pour lequel il a fourni des études. C’est un contrat assez complexe car il comprend le contrat d’ingénierie plus un contrat de construction. Parfois le contrat d’ingénierie d’exécution prévoit que l’ingénieur doit mettre en route l’ensemble industriel et parfois même peut se poursuivre a travers des contrats de gestion de l’ensemble industriel.
§3 L’ingénierie de procédés
Ce n’est pas un véritable contrat d’ingénierie, cela ressemble a un contrat de communication de savoir faire ou encore a un accord de transfert de technologie. Dans ce contrat d’ingénierie de procédés, l’ingénieur va s’engager a transférer des informations de nature technique qui permettent de réaliser concrètement un développement industriel ; parfois les biens transmis sont l’objet d’un droit de propriété, parfois les biens ne sont pas appropriés.
-          Lorsqu’on est en présence de transfert de vente de biens approprié ex transfert de brevet, marque, dessin model. Les difficultés du contrat sont moindres car les titulaires de ce droit de propriété peuvent parfaitement monnayer une exclusivité. En matière de propriété intellectuelle en cas de vente ou location on parle de cession ou de licence mais c’est la même chose.
Le contrat est rédigé par écrit et doit faire l’objet d’une publicité ; c’est contrat doivent respecter les règles propres a ces droits de propriété.
-          Lorsque le transfert d’information concerne des biens non appropriés : on est en présence du transfert d’un savoir faire, ou de connaissance techniques ou industrielles non accessibles au public mais qui ont une valeur. La difficulté et qu’on est en présence d’une cession d’information alors même que ces informations ne sont pas appropriables.
On vend ici l’enseignement de techniques de fabrication ; or le savoir faire est très relatif  ainsi dans la rédaction de ces contrats ont prévoit des clauses d’exclusivité, de confidentialité, de non concurrence mais qui encadre difficilement le transfert de ce savoir faire.
Section II : Les contrats d’intégration :
Contrat qui intéresse le secteur… dans leurs rapports avec le monde rural loi 6 juillet 1964 plusieurs fois modifiée qui figure dans le code dural art L 326-1 et s CR.
Ce contrat prévoit un dispositif particulièrement sévère pour éviter que des agriculteurs «  producteurs agricole » soient soumis à une trop forte dépendance vis-à-vis de groupe agro alimentaire. Le contrat d’intégration est définit comme « le contrat par lequel un producteur agricole conclut un contrat avec une ou plusieurs entreprises industrielles ou commerciales imposant une obligation réciproque de fourniture de produit ou de service ».
Dans le contrat d’intégration il y a l’idée qu’une entreprise et un agriculteur sont dans une relation exclusive et ce pour une période déterminé d’où l’existence d’un risque de dépendance.
Toutes les conventions qui obligent un producteur agricole à se fournir exclusivement en aliment en semence ou en engrais moyennant l’obligation d’acquérir l’intégralité de la production de l’agriculteur vont être visées par cette réglementation.
Exemple  l’ élevage de poulet : il y a un agriculteur qui accepte d’élever des poulets il passe un contrat avec une entreprise agro alimentaire qui lui fournit les poulets jeunes, l’aide pour financer un hangar lui fournit des aliments et s’engage a lui racheter l’intégralité des poulets une fois gavés.
Pour éviter que ce contrat soit un piège le CR prévoit que l’agriculteur doit être destinataire de toute une série d’information au moment de la conclusion du contrat de façon a ce qu’il puisse se rendre compte de la rentabilité de l’opération envisagée notamment doivent être précisés ; les prix et qualités des fournitures réciproques.
Le producteur agricole doit être informé sur les conditions de durée du contrat, les conditions de renouvellement, les modalités de révision du contrat et de résiliation du contrat. Le législateur met en avant des contrats types qui sont équilibrés (car négociés par des organisations professionnelle) dès lors que le contrat ne respecte pas les obligations légales ; le contrat encours une nullité relative. L 311-1 CR « est réputés agricole et donc civil toutes les activités qui corresponde à la maitrise d’un cycle biologique »
Section III : Les contrats de sous-traitances
§1 définition de la sous-traitance
La sous-traitance n’est pas une notion juridique même si une loi 31 dec 1975 l’a consacrée en droit positif. La signification du mot sous-traitance prête a discussion. En principe la loi de 1975 concerne hypothèse ou un maître de l’ouvrage conclut un contrat avec un entrepreneur qui pour exécuter tout ou partie de cet ouvrage  confit a un autre entrepreneur le soin de réalisé ses ouvrages ou une partie des ces ouvrages a sa place.
Cette opération  qui comprend au moins trois parties est appelée la sous-traitance (maître de l’ouvrage ; entrepreneur principal ; le sous-traitant).
art 1er de loi de 1075 « La sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confit sous sa responsabilité a une autre personne appelé sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise conclut avec le maître de l’ouvrage ».
Il faut distinguer cette sous-traitance avec d’autres situations :
-          La co-traitance : c’est lorsqu’un maître de l’ouvrage va s’engager avec plusieurs entrepreneurs qui ensemble vont s’engager à réaliser une prestation  (il peut y avoir un chef de file mais ce n’est pas de la sous-traitance)
-          La sous-traitance industrielle : Ces sous-traitants industriels qui travaillent souvent de façon exclusive vis-à-vis d’un client ne sont pas des sous traitant au sens de la loi du 75 mais seulement des fournisseurs. Lorsqu’un industriel fait fabriquer par un tiers une partie de sa production ce n’est pas de la sous-traitance mais un contrat de fourniture. Le contrat d’entreprise est totalement indépendant du contrat que va conclure l’industriel avec les consommateurs finaux.
Le problème est que parfois il y a dans une entreprise des politiques d’externalisations (ex : le gardiennage est effectué par une entreprise prestataire de service).
En théorie la sous-traitance de la loi de 75 devrait être impossible car il y a dans le Cciv un art 1795 qui prévoit que le contrat d’entreprise est en principe conclut intuitu personae. On ne peut pas faire exécuter sa tache par autrui. La réalité et la complexité des contrats réduisent ce principe l’intuitu personae et souvent les entrepreneurs principaux présentent le recours à la sous-traitance comme un gage de la qualité des réalisations sur l’ouvrage. (En effet il y a une sous-traitance de spécialité).
Pour l’entrepreneur principal l’avantage est qu’il peut accepter des marché pour lesquels il n’a pas forcement les compétences ni les moyens économiques.
L’hypothèse de la sous-traitance correspond a l’hypothèse d’un groupe de contrat 1165 cciv pose le principe de l’effet relatif des conventions. En vertu de ce principe, il n’y a normalement pas de lien contractuel entre le maître de l’ouvrage et le sous-traitant ; Le maître de l’ouvrage n’est en principe engagé qu’auprès de l’entrepreneur principal et le sous traitant ne connait que l’entrepreneur principal.
Le risque est que le sous-traitant ne soit pas payé de ses prestations si l’entrepreneur principal fait faillite. Parfois les entrepreneurs principaux sont isolés. Pour éviter que le sous traitant soit victime de l’insolvabilité le législateur a mis en place la loi de 75 qui doit le protéger du risque de non payement. Ce texte est d’ordre public (il s’impose indépendamment de la volonté des parties ce texte s’applique aussi bien au maître de l’ouvrage personne privé ou personne publique.
Le sous-traitant va disposer soit d’une action directe en paiement (si personne privé) soit d’un paiement direct (si personne publique). Pour bénéficier de ces différents avantages le sous traitant doit avoir été agrée par le maître de l’ouvrage.
§2 L’agrément du sous-traitant
  1. L’obligation de faire agréer les sous traitants
Art 3 de la loi de 75 impose à l’entrepreneur principal qui fait appel à un sous-traitant l’obligation de soumettre le sous traitant à l’agrément du maître de l’ouvrage.
Cette obligation repose principalement sur l’entrepreneur principal. Cet agrément porte sur le nom du sous-traitant et sur les conditions de paiement. En principe le moment ou doit s’opérer cet agrément est la conclusion du contrat. Mais l’art 3 de la loi de 75 prévoit que cette obligation existe pendant toute la durée du contrat.
Lorsque les sous-traitants ont eux même des sous-traitants, l’agrément existe également, c’est à l’entrepreneur principal de faire agréer aussi les sous-traitants.
Lorsque le maître de l’ouvrage apprend l’existence de sous-traitants ; il doit demander à l’entrepreneur principal de les lui présenter.
Pour la jurisprudence dès lors que le maître de l’ouvrage a connaissance de la présence sur la chanter d’un sous-traitant non agrée, il a l’obligation de mettre en demeure l’entrepreneur principal de s’acquitter de ses obligations.
Selon la jurisprudence le sous-traitant n’a pas à se manifester lui-même à l’agrément ; on ne peut pas lui reprocher de ne pas s’être présenté à l’agrément du maître de l’ouvrage.
Le maître de l’ouvrage n’est pas tenu d’agréer le sous-traitant ; mais ce refus d’agrément peut être jugé abusif s’il est systématique et de mauvaise fois.
  1. La sanction du défaut de présentation à l’agrément.
1er hypothèses : dans les rapports entre le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur principal : le défaut de demande d’agrément  pour ses sous-traitants constitue une faute de l’entrepreneur principal ; on peut envisager une responsabilité contractuelle
2° hypothèses : rapports entre l’entrepreneur principal et le sous traitant : lorsque l’entrepreneur principal ne présente pas le sous-traitant à l’agrément, ce dernier risque d’avoir des difficultés a ses faire payer ; ainsi le défaut de présentation constitue une faute contractuelle de l’entrepreneur principal.
Certains auteurs voient dans la rédaction de l’art 3 une faculté de résiliation unilatérale ; le sous traitant bénéficie d’une option : soit il refuse d’exécuter ou il résilie soit il exécute même s’il risque d’avoir des difficultés pour son payement.
3° hypothèse : rapport entre le maître de l’ouvrage et le sous-traitant : le sous-traitant va être privé du fait du défaut d’agrément de la protection que la loi organise ; ainsi la sous traitant ne pourra pas être payé par le maître de l’ouvrage. Si le sous-traitant peut prouver que le maître de l’ouvrage avait connaissance de al sa présence sur le chantier et qu’il n’a pas mis en demeure l’entrepreneur principal de al faire agréer le maître de l’ouvrage engage sa responsabilité délictuelle a l’encontre du sous traitant.
§3 Le paiement du sous-traitant
En principe le débiteur du sous-traitant est son contractant direct (entrepreneur principal)
Mais pour éviter que le sous-traitant soit victime de l’insolvabilité de l’entrepreneur principal la loi de 75 a mis en place un système soit d’action directe en paiement soit de paiement direct.
-          Dans le cadre d’un marché public : le sous traitant bénéficie d’un mécanisme de paiement direct c’est un mécanisme qui est obligatoire et qui est très protecteur du sous traitant. Le sous traitant sera payé directement par le maître de l’ouvrage sans que les sommes dues transitent par l’entrepreneur principal.
-          Dans le cadre d’un marché privé : le sous-traitant bénéficie d’une action directe en paiement art 12 de la loi de 75. Seuls les sous traitants agrées bénéficient de cette action directe en paiement ; si l’entrepreneur principal ne paie pas le sous-traitant un mois après avoir été mis en demeure il peut recevoir directement paiement du maître de l’ouvrage mais simplement dans la mesure de ce que le maître d’ouvrage doit encore à l’entrepreneur principal. C’est une action directe imparfaite.
La dette du sous-traitant n’est pas forcément exigible au moment de la mise en demeure ; si plusieurs sous-traitants se manifestent la répartition des sommes se fait proportionnellement entre les sous-traitants ;
Si l’entrepreneur principal fait l’objet d’un redressement judiciaire le sous-traitant n’est pas tenu de déclarer sa créance sauf s’il risque de ne bénéficier que d’un paiement partiel de la part du maître de l’ouvrage auquel cas il lui faut produire sa créance contre l’entrepreneur principal.

TITRE III : Les contrats de distribution
L’important est de vendre car aujourd’hui l’économie est saturé de produits inutile. Il faut des réseaux de distribution quelque soit le secteur d’activité concernée.
Les contrats de distribution sont le fruit de l’imagination est sont issus de la pratique.
Il y a une grande diversité car les modes de distribution sont variés et les opérateurs sont diverses.
Section I : Les règles communes aux contrats de distribution
§1 Le contrat cadre de distribution
Pour que la distribution des produits dans le temps s’opèrent sans difficultés il faut passer des contrats cadres qui ont pour objet de définir les conditions dans lesquels des contrats d’application futurs seront conclus. Ces contrats d’application futurs sont souvent des ventes. Le contrat-cadre de distribution prévoit la conclusion d’une multitude de contrats dans l’avenir.
Ce contrat n’est pas un contrat à exécution successive puisque chaque contrat d’application pour être exécuté doit faire l’objet d’un consentement des contractants
Ex : les contrats de bière : contrats passé entre les brasseurs avec les bars restaurant
Ex2 contrat de pompiste de marque : Ces contrats cadres sont innomés et sont nés de la pratique professionnel, ils ne sont pas réductible a une qualification précise. L’avantage de ces contrats-cadre est d’encadrer la distribution, de l’organiser en prévoyant un model et des conditions prédéterminées pour les contrats d’application. On pourra facilement faire référence a ce model sur un simple bon de commande.
Dans le contrat cadre il y a :
-          Les Conditions de résiliation du contrat
-          Des précisions sur la clause de réserve de propriété
-          Les délais de livraison
-          La compétence territoriale
-          Les clauses de prix 
La jurisprudence c’est posée la question de l’indétermination du prix. Par une série d’arrêt ass plé 1er dec 1995 la cour de cassation a validé les clauses de prix dans les contrats-cadre de distribution ainsi que les clauses de prix catalogues ;  donc en aucun cas ne justifie la nullité du contrat et de ces contrats d’application. Simplement en cas d’abus dans la fixation du prix il est possible de demander soit la résiliation soit l’indemnisation pour la partie lésée.
§2 la distribution sélective
On l’appelle aussi le contrat de distributeur agrées : l’hypothèse ou il existe un accord par lequel un fournisseur qui veut préserver la notoriété de ses produits s’engagent à approvisionner un revendeur qu’il a sélectionné en raison de son aptitude à distribuer des produits.
Pour le fournisseur l’agrément du distributeur permet de s’assurer que la distribution de ces produits se fera dans de bonnes conditions ou du moins dans des conditions conformes à la technicité, qualité ou notoriété de ces produits.
Par ailleurs le  fournisseur limite le nombre des distributeurs dès lors que certains distributeurs ne sont pas susceptible de satisfaire a ces critères d’exigence.
En principe le fournisseur ne concède aucune exclusivité.
Pour le revendeur il y a des avantages : le revendeur va pouvoir se prévaloir de l’agrément du fournisseur et cet agrément du fournisseur va attirer la clientèle qui est attaché à la marque. Pour le revendeur il n’y a également aucune exclusivité ie le revendeur peut parfaitement vendre des produits de concurrents et le fournisseur ne peut pas lui interdire.
La distribution sélective à des effets anticoncurrentiels, cela est néanmoins valable si on respecte un certain nombre de règles :
-          Les critères d’agréments du fournisseur doivent avoir un caractère objectif :
Les critères de choix posés par les fournisseurs ne doivent pas avoir pour objet ou pour effet d’exclure a priori certaines formes de distribution. La question s’est posée pour les grandes surfaces : on ne peut pas exclure les grandes surfaces des contrats de distributions sélectives s’ils peuvent remplir les conditions objectives.
Ex : contrat de parapharmacie : les laboratoires exigés qu’il puisse y avoir un pharmacien a proximité de la clientèle  ex : monoprix.
Parfois ces critères sont extrêmement draconiens : ils sont le plus souvent relatifs :
o   Aux personnels qualifiés
o   Critères de décors, d’espace
-          Ces contrats ne doivent pas comprendre certaines clauses « clauses noires » illicites car elles restreignent trop la liberté du revendeur.
Ex1 : Les clauses qui limitent le secteur d’activité du revendeur
Ex2 : les clauses qui obligent le revendeur agrée a réaliser un chiffre minimum d’achat annuel
La liste des clauses interdites est très longue
Si le contrat de distribution sélective respect ces conditions la Ccom admet un certain avantage pour ces contrats. En effet L 442-6 ccom prévoit que le fabriquant peut obtenir la réparation du préjudice résultant du fait qu’un professionnel participe directement ou indirectement à la violation de l’interdiction de revendre hors réseaux.
§3 La distribution exclusive
  1. L’exclusivité de distribution
C’est la stipulation par laquelle un producteur reconnait au distributeur que celui-ci sera le seul à disposer du droit de vendre les produits contractuels dans un territoire contractuel. Cette exclusivité a un effet anticoncurrentiel évident et elle est appliquée de façon restrictive.
Ce contrat met le distributeur dans un état de dépendance économique vis-à-vis de son fournisseur. Pour être licite et pour répondre aux règles de la concurrence la stipulation d’exclusivité doit être :
o    déterminé ou déterminable dans son territoire
o    limité dans le temps
Ce contrat est conclu dans l’intérêt commun des parties. Pour protéger le distributeur le législateur a mis en place un dispositif spécifique que l’on trouve aujourd’hui à L 330-3 ccom « loi Doubin »
Cette loi prévoit dès lors que le fournisseur exige l’exclusivité de son distributeur et que le fournisseur mette a sa disposition un nom commercial, une marque, ou une enseigne.
Le contrat de distribution doit être communiqué au distributeur au moins 20 jours avant la conclusion du contrat. En parallèle le distributeur doit disposer d’informations précontractuelles sur toute une série de points qui lui permettent de s’engager en connaissance de cause.
Cet art a donné lieu à de nombreux contentieux. Si le contrat de distribution exclusive est conforme aux règles de la concurrence le bénéficiaire de l’exclusivité peut bénéficier de L 442 indice 6 ccom
  1. L’exclusivité d’achat
Le distributeur va s’engager à s’approvisionner exclusivement auprès d’un fournisseur donné en pratique on parle de clause d’approvisionnement exclusif.
Ces contrats d’exclusivité d’achat sont soumis à la loi Doubin . La confusion qui existe souvent est entre exclusivité d’achat et stipulation d’achat d’une certains quantité : ce n’est pas une clause d’approvisionnement exclusif car on ne s’engage pas à une exclusivité mais a un volume et il y a toujours la possibilité de s’approvisionner ailleurs.
L’ambigüité est importante car en général dans les clauses d’approvisionnement exclusif il y a souvent prévu des quantités minimales d’achat.
Cette distinction est importante car il existe dans le Ccom un art L 330-1 qui résulte d’une vieille loi du 14 oct 1943 qui prévoit qu’en cas d’exclusivité d’achat cette exclusivité est limitée a 10 ans  « lorsque l’acheteur cessionnaire ou locataire de biens meubles s’engage vis-à-vis de son vendeur cédant et bailleur a ne pas faire usage d’objet semblable ou complémentaire en provenance d’un autre fournisseur ».
Section II : Les règles applicables en fonction de la qualité de chaque distributeur
§1 Les distributeurs non commerçant
La distribution se fait souvent par des salariés, par des subordonnés ayant un statut particulier  (VRP, ou gérant de succursale salarié) ce sont des distributeurs non commerçants pour lequel le droit du travail s’applique largement.
La distribution peut être effectuée par des indépendants qui peuvent être les agents commerciaux qui ne sont pas des commerçants le gérant de succursale mandataire.
  1. Le voyageur représentant placier (VRP)
Historiquement on distinguait le voyageur : qui était employé et résidé dans la ville de son employeur et qui allé chercher les clients a l’extérieur ; le placier qui visitait les clients dans la ville même et le représentant qui résidait dans une autre ville que son employeur.
Aujourd’hui cette distinction n’a plus lieu d’être.
Le régime du VRP : les VRP prennent des ordres de la clientèle au nom et pour le compte de l’entreprise qu’ils représentent, mais ils ne bénéficient d’aucun droit sur cette clientèle qui ne leur appartient pas même s’ils ont contribuée à la créer.
Le statut des VRP : il est ambigu car ces VRP travaillent a l’extérieur de l’entreprise, conservent leur autonomie, mais sont pourtant considérés comme des salariés permanent dans l’entreprise. La rémunération du VRP est soit fixe soit proportionnée et elle prend dans ce cas la forme de commission. Le VRP ne bénéficie pas d’un SMIC mais simplement d’un minimum garanti de commission dès lors qu’il s’agit d’un VRP exclusif employé à temps plein.
Le VRP va bénéficier du régime social des salariés. En cas de litige le conseil des prud’hommes va être compétent ; si ce VRP est remercié par son employeur il a le droit à une indemnité pour résiliation abusive, à une indemnité de licenciement ou a un droit d’indemnité sur la clientèle qu’il a constitué. En réalité toutes ces indemnités ne se cumulent pas seule sera retenu l’indemnité la plus élevée.
Lorsque le VRP a commis une faute grave il est privé de son indemnité de clientèle. Elle représente la valeur de deux ans de commission. Ce régime assez protecteur du salarié n’a pas la faveur des employeurs.
  1. Le statut de gérant de succursales
Une succursale au sens du droit de la distribution : les entreprises au début du siècle précédant ont crée des succursales multiples pour vendre leur produits. Une entreprise va avoir des magasins qui commercialisent des produits donnés sous la même enseigne. La succursale est un établissement qui dépend de l’établissement principal mais qui jouie d’une certaine indépendance du fait de son isolement géographique. La succursale n’a pas de personnalité juridique propre. Cette forme de distribution s’est imposée dans le commerce alimentaire. Souvent ces magasins étaient animés par des gérants ou couple de gérants. Cela a été remis en cause par le développement des grands supermarchés mais ce système reprend de la vigueur avec les services. L’avantage est que cela permettait de contourner la législation sociale et de ne pas être limité pas le nombre d’heures travaillées.
-          Soit le gérant aujourd’hui est salarié et dans ce cas il n’y a pas de spécificités liées a son statut, il doit répondre aux ordres de son employeur, le droit du travail s’applique et l’employeur est toujours responsable des risques d’exploitation et des fautes de ses subordonnée en application de l’art 1384 al 5 cciv .
-          Soit le gérant est mandataire (le gérant libre de succursale) il a passé un contrat de gérance-mandat
Ce contrat résulte d’une loi du 2 aout 2005 en faveur des PME qui a crée ce statut et les textes ont codifiés aux art L 146-1 est s ccom . Le législateur a repris un contrat issu de la pratique des affaires.

Pour éviter la requalification de ces contrats de mandat en contrat de travail le législateur a définit ce contrat : le contrat de gérance mandat est « le contrat par lequel une entreprise propriétaire du fond de commerce donne en gestion ce fond de commerce moyennant le versement d’une commission proportionnelle au chiffre d’affaire ; le gérant mandataire gère le fond de commerce pour le compte du propriétaire du fond (qui est son mandant ) ; le mandant lui fixe une mission en lui laissant toute latitude pour déterminer ses conditions de travail,  embaucher du personnel et se substituer des remplaçants dans son activité a ses frais et sous son entière responsabilité ».
Cette gestion de fond de commerce est mise en œuvre alors que le mandant est titulaire d’une enseigne commerciale qui permet de fédérer les différents fonds de commerce. Le mandant reste propriétaire du fond de commerce ; il va supporter les risques liés a son exploitation c’est la différence avec le contrat de location-gérance ou le locataire gérant supporte les risques et pas le propriétaire du fond.
Il est nécessaire qu’un accord cadre soit passé entre le mandant et les gérants mandataires prévoyant la commission minimal garantie au gérant mandataire. Un décret du 3 mars 2006 est venu donner et préciser toutes les informations qui doivent être fournies au gérant mandataire par le mandant au moins 10 jours avant la conclusion du contrat.
Dans ce document il y a des informations (chiffre d’affaire prévisible, chiffre d’affaire des dernières années)
Si le contrat est résilié par le mandant le gérant mandataire a droit à une indemnité de 6 mois de commission s’il n’a pas commis de faute grave.

  1. Le statut de l’agent commercial
1)      Définition de l’agent commercial : art L 134-1 ccom «  l’agent commercial est un mandataire qui a titre de profession indépendante sans être lié par un contrat de louage de service est chargé de façon permanente de négocier et éventuellement de conclure des contrats de ventes, d’achat, de location ou de prestation de service au nom et pour le compte d’industriels , de producteurs, de commerçants ou d’autres agents commerciaux. Loi du 25 juin 1991 qui a transposé une directive communautaire du 18 dec 1986 qui a remplacé un décret de 58.
L’agent commercial est d’abord un mandataire ; il agit au nom et pour le compte de ses clients. On le distingue du commissionnaire qui agit en son nom propre.
Ce contrat d’agence est un contrat civil dans la mesure ou il ne comporte aucun acte de commerce passé au nom de l’agent. L’agent commercial relève donc du droit civil , ce n’est pas un commerçant.
2)      Les conditions d’application du statut
Le Ccom a prévu un statut de l’agent commercial : c’est un professionnel indépendant ; il exerce sont activité de manière permanente et doit exécuter sa mission de façon loyale a l’égard de son mandant ie en bon professionnel. La distinction entre agent et VRP est lié à l’indépendance car le VRP fait le même travail que l’agent mais de façon subordonné.
Le statut d’agent commercial n’est pas soumis a des conditions de forme simplement la loi prévoit qu’avant de commercer leur activité les agents doivent se faire immatriculer sur un registre spécial qui est tenu au greffe du tribunal de commerce.
Cette immatriculation qui semble être obligatoire la jurisprudence considère que ce n’est pas une condition de validité du contrat d’agence, cela n’est pas non plus une condition d’application du statut.
Le statut de l’agent commercial n’est pas unique puisqu’il existe différents statuts spécifiques d’agent commerciaux avec leur propre réglementation (ex l’agent général d’assurance ; l’agent de voyage ; agent immobilier).
3)      Les droits et les obligations de l’agent commercial
Le contrat d’agence est un contrat conclus dans l’intérêt commun des parties (c’est un mandat d’intérêt commun) La loi prévoit que l’agent et son mandant sont tenus d’un devoir réciproque d’information. Le mandant doit mettre l’agent en mesure d’exécuter son mandat il faut donc que le mandant soit de bonne foi dans l’exécution du contrat.
Est-ce que l’agent commercial est un agent exclusif ? : la clause d’exclusivité est souvent prévue dans les contrats d’agence et le Ccom prévoit que l’agent peut accepter sans autorisation la représentation de nouveau mandant. L’exclusivité si elle n’est pas stipulée n’est pas de principe. Cependant l’agent ne peut pas accepter la représentation d’une entreprise concurrente de celle de son mandant sans l’accord de ce dernier.
Parfois il est difficile de savoir quels sont les produits concurrents. L’agent dans la mesure ou il est indépendant n’est pas tenu d’exercer son activité dans un périmètre donné rien n’interdit à l’agent de devenir commerçant et de faire des actes de commerce pour son compte (acheter pour revendre) s’il ne concurrence pas son mandant.
L’agent peut également développer sont activité ; engager du personnel ou même des sous agents. La mission de l’agent est de négocier des contrats et l’agent doit donc rendre compte au mandant de son activité régulièrement ; il est possible que le contrat d’agence stipule une convention de DUCROIRE dans cette convention l’agent garanti le défaut de paiement des clients qu’il a démarché. Si l’agent garanti la parfaite solvabilité des clients cela justifie une majoration de la rémunération de l’agent.
Si rien n’est prévu dans le contrat l’agent ne garanti pas cette solvabilité des clients qu’il présente au mandant.
La rémunération de l’agent va être établie en fonction de commission pour chaque opération conclues par son intermédiaire mais l’agent est en quelque sorte propriétaire de ses clients ; si par la suite le client s’adresse directement au mandat l’agent a droit a une rémunération sur les commandes passées.
En cas de cessation du contrat ie lorsque un contrat de durée déterminé prend fin ou en cas de rupture d’un CDI ; l’agent a droit a une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subit du fait de la cessation du contrat.
Cela correspond grosso modo à une indemnité de clientèle. L’agent bénéficie de cette indemnité sauf s’il a commis une faute grave dans l’exécution du contrat.
§2 Les distributeurs commerçants
On peut en distinguer 4 :
  1. Le courtier
C’est un intermédiaire qui met en relation des personnes qui souhaitent conclure un contrat entre elles sans que le courtier conclus lui-même le contrat. Son rôle est de rapprocher des contractants. On dit que le courtier à un donneur d’ordre pour lequel il va essayer de trouver des contractants.
Le courtier est un commerçant car il va de manière habituelle se livrer à une activité d’entreprise.
L110-1 ccom qui fixe la liste des actes de commerce vise expressément le courtage comme une opération de commerce.
Il importe peut que les opérations en cause soient des opérations civiles. Ex : les agences matrimoniales, elles sont considérées comme des entreprises commerciales, idem pour les cabinets de recrutement, idem pour les courtiers d’assurance.
1)      Le courtage de marchandise
Les courtiers de marchandises ont pour mission de rapprocher un vendeur et un acheteur afin de leur permettre de conclure une vente. Le courtier agit en toute indépendance. Dans le cadre de cette opération de courtage, le courtier agit en son nom personnel, il ne représente personne c’est ce qui le différencie du VRP ou de l’agent commercial.
Il arrive que des courtiers fassent de la représentation par des contrats ou il se trouve être commissionnaire. Rien n’interdit le cumul d’activité (commissionnaire et courtier, VRP et courtier).
Le courtier fait de l’intermédiation, ses domaines d’activités sont très varies (céréale, électronique, vin).
Sa mission principale est de trouver soit un acquéreur soit un vendeur dont l’offre correspond a celle émise par son donneur d’ordre (acheteur ou vendeur).
Lorsque le courtier a trouvé une contre partie pour son donneur d’ordre, il va constater l’accord des parties et va notifier a chacune des parties l’existence de l’accord au jour ou l’opération est conclus.
Le courtier dans le cadre de se rapprochement des partie ne va pas garantir le succès de l’opération ni même la bonne exécution du contrat. Simplement il peut répondre de ses négligences (ex si la personne qu’il présente est notoirement insolvable, s’il ne respecte pas les instructions….)
Parfois certains usages professionnels font du courtier le garant de la conformité des marchandises, lorsque c’est le cas la rémunération du courtier est plus importante.
La rémunération du courtier est libre, elle peut se faire soit pour un montant fixe soit pour un pourcentage de la valeur du contrat. La rémunération du courtier ne vaut que pour une affaire déterminée. Le courtier ne va pas suivre ses clients comme pourrait le faire l’agent commercial.
En principe cette rémunération est due par les deux parties car elles ont toutes les deux profité de son intervention mais souvent le contrat de courtage prévoit une répartition.
En théorie la rémunération du courtier n’est pas conditionnée à la réalisation effective de l’opération ; mais parfois le contrat prévoit expressément que la commission n’est du que lorsque l’opération est menée a bonne fin.
2)      Les centrales de référencement
Elles utilisent la technique du courtage car le rôle de ces centrales de référencement va se limiter a négocier avec les fournisseurs des prix et des conditions de vente et a indiquer aux adhérents de la centrale les références des fournisseurs et les conditions tarifaires négociées pour leur produits.
Les adhérents vont conclure directement l’opération avec les fournisseurs, les adhérents vont passer commande et la centrale ne sera pas responsable en cas de difficultés contractuelles.
Dans les grandes centrales de référencement, les adhérents sont souvent des grandes surfaces, la centrale peut exiger des conditions tarifaires très intéressantes auprès des fournisseurs car il y a des volumes importants.
La centrale de référencement est souvent appelée le référenceur, sa seule obligation est de négocier et de collecter des offres et de communiquer ces offres au distributeur par l’élaboration d’un catalogue.
L 442-6 ccom sanctionne les menaces et les déréférencements brutaux.
Le fournisseur s’oblige à maintenir ses offres au profit d’affiliés pendant toute la durée du référencement.
Il existe d’autre technique qui ne relèvent pas du courtage :
ex : groupement d’achat ou centrale d’achat, ils sont en général constitués par les distributeurs eux même. Les centrales d’achats vont procéder eux même à des achats pour le compte de leurs adhérents. Elles vont centraliser ou grouper leur achats ce qui va leur permettre d’obtenir de bonne conditions contractuelles. Les services de ces centrales d’achat sont réservés aux adhérents. Quelque soit le statut juridique des adhérents, la centrale d’achat se présente comme un commissionnaire car elle passe des contrats en son propre nom. La jurisprudence a parfois qualifié ces contrats de simple contrat de mandat, en réalité ce sont bien des contrats de commission.
Souvent dans ces contrats il y a des clauses d’exclusivité qui lient les deux parties.
Parfois les centrales d’achat prennent la forme d’une coopérative ex : centre Leclerc ; ici les adhérents affiliés sont en réalité des associés coopérateurs.
  1. Le commissionnaire
Le ccom prévoit des dispositions au art L 132-1 et s , il y a une définition du commissionnaire qui est donnée «  celui qui agit en son propre nom ou sous un nom social  pour le compte d’un commettant ».Si le contrat de commission n’est pas un mandat c’est tout de même une technique de représentation des intérêts d’autrui. Il y a des commissionnaires à la vente, à l’achat, Certains commissionnaires achètent en gros (billet d’avion, séjours) pour revendre. Il y a des commissionnaires de transport, de douane.
Le contrat de commission est en principe un acte de commerce par nature alors que le mandat est en principe un acte civil. Le commissionnaire est donc un commerçant.
Il ne faut pas le confondre avec le courtier qui ne fait que rapprocher les parties alors que le commissionnaire fait partie du contrat. cela différencie aussi le commissionnaire de l’agent.
Le commissionnaire a un certains nombre d’obligation :
-          Exécuter l’opération pour le compte du commettant.
-          Rendre compte de sa mission (respecter les ordres, les instructions données par le commettant). S’il n’y a pas d’ordre précis du commettant, le commissionnaire doit agir comme le ferait un commissionnaire soigneux selon les usages des lieux et la nature des marchandises sur lequel porte la commission.
-          Le principe est que le commissionnaire ne doit pas révéler le nom du commettant pour lequel il agit. Si le nom du commettant apparait dans le contrat de commission on a l’impression qu’on est fasse a un mandat. Il y a donc des difficultés parfois de qualification.
Ce secret est un avantage pour le commissionnaire qui va taire sa source d’approvisionnement et pour le commettant qui parfois souhaite rester discret sur ses acquisitions.
Dans les rapports avec les tiers, seul le commissionnaire apparait, toute action doit être dirigée contre lui. Le principe est qu’en matière de contrat de commission le commissionnaire ne peut pas se porter contre partie. Il ne peut pas acheter ou vendre la marchandise qu’il est chargé de vendre ou d’acheter car il faut éviter les conflits d’intérêts comme dans le mandat.
Dans le contrat de commission cette règle n’est pas d’ordre publique et il est possible de prévoir une stipulation contraire.
En principe le commissionnaire ne peut prétendre qu’a une commission octroyée par le commettant ; si le commissionnaire reçoit des bonifications (ristourne) il doit en faire profiter son commettant et ne pas garder les sommes pour lui. Ici aussi une stipulation contraire est possible.
Il est possible également de prévoir dans le contrat de commission une « convention de ducroire », dans ce cas la le commissionnaire ducroire va garantir au commettant la bonne fin de l’opération et l’exécution complète à son profit. Dans ce cas le commissionnaire qui accepte cette « convention de ducroire » bénéficie d’une rémunération majorée.
En principe la commission est due même si l’opération n’est pas correctement exécutée dans la mesure où le contrat est conclut.
  1. Le concessionnaire.
C’est celui qui passe un contrat de concession et qui met son entreprise de distribution au service d’un concédant pour assurer exclusivement ou pas sur un territoire déterminé ou pas  la distribution de ses produits dont le monopole de revente peut lui être concédé.
C’est un commerçant car il agit en son propre nom et pour son compte personnel. Le concessionnaire va se porter acquéreur ferme des produits du fournisseur qu’il va ensuite revendre à sa clientèle. Il bénéficie donc du droit au bail car c’est un commerçant.
Bien que le concessionnaire achète les produits du concédant, sa rémunération est généralement fixée sous forme de commissions.
La qualification du contrat de concession tombe lorsque c’est le fournisseur qui facture lui-même directement au client final les produits achetés. En revanche la qualification de contrat de concession demeure même si c’est le fournisseur qui fixe le prix, peut importe également que le fournisseur contrôle étroitement el distributeur ou que le distributeur ne dispose pas d’exclusivité de vente.
Ce contrat de concession a connu un grand succès en France, le concessionnaire va pouvoir bénéficier de la marque du concédant et d’un monopole de distribution sur un territoire donné. Le concédant est lui aussi intéressé car il va constituer un réseaux de distribution avec un affichage de sa marque sans investissement a faire ; de plus il garde une grande liberté dans l’établissement, le renouvellement ou la fermeture des concessions.
Son réseau de distribution peut évoluer avec le temps. Le concessionnaire ne bénéficie pas d’une protection légale particulière au moment de la rupture du contrat. Si le contrat de concession est très rependu, il n’existe aucun dispositif légal général sur ces contrats. Ils sont très largement réglés par le droit commun des contrats.
Il existe dans le droit de la concurrence des règlements d’exemption pour els contrats de distribution et de concession automobile qui permet le multi-marquisme.
En principe le concessionnaire est libre d’exercer une autre activité en parallèle sauf s’il a contractuellement consenti une exclusivité.
Il est fréquent de voir dans les contrats de concession des clauses de quotas (achat ou vente) pour dynamiser la distribution. Ex : pour les concessionnaires automobile il y a une prime importante pour les offres de vente.
Ce contrat de concession est conclu intuitu personae le concédant va être libre de choisir la personne de son concessionnaire ; il peut choisir discrétionnairement son concessionnaire. En principe le concessionnaire ne peut pas se substituer a un tiers dans l’exécution du contrat, car il n’a en principe pas le droit de céder son contrat de concession. Mais les contrats prévoient souvent cette possibilité de cession et de présentation du successeur au concédant. Lorsqu’il y a cette possibilité prévue dans le contrat, le concédant doit faire preuve de bonne fois au moment de la délivrance de son agrément et donc considérer avec sérieux la présentation de l’acquéreur proposé.
Le concessionnaire n’a aucun droit au renouvellement de son contrat, lorsqu’il est conclut a durée déterminée, il expire à l’arrivée du terme peu importe qu’il y ait eu toute une série de renouvellement successifs et de contrats de durée déterminée.
La jurisprudence sanctionne l’abus de non renouvellement. Si le refus de renouvellement est abusif qu’il y a une intention de nuire, ou brutalité, le concédant peut engager sa responsabilité sur le fondement de l’ art 1382.
Souvent les contrats prévoient un délai de préavis, s’il n’est pas prévu dans le contrat il faut respecter les usages du secteur d’activité concernant la durée d’un éventuel préavis.
Si le contrat est a durée indéterminée, chacune des parties peut le dénoncer a tout moment. Le seul fait de rompre le contrat n’est pas en soit fautif. On n’est pas en présence d’un mandat d’intérêt commun, il ne faut pas rapporter un motif, une juste cause. Il peut y avoir une faute, un abus dans l’exercice de la rupture.
Par ex : Il y aura faute si le concédant rompt le contrat uniquement pour s’approprier le réseau de distribution développé par le concessionnaire.
L 442-6 ccom prévoit qu’en cas de relations commerciales établies soit respecté un délai de préavis. Souvent les contrats prévoient ces délais de préavis
Selon la jurisprudence dès lors que le délai de préavis est respecté le concédant n’était tenu d’aucune obligation d’assistance ou d’aide à la reconversion du concessionnaire.
  1. Le franchisé
Ce sont les distributeurs qui offrent à la clientèle les produits ou les services d’un fournisseur ce dernier apportant son savoir faire, son enseigne ou sa marque et son assistance commerciale. Ce procédé connaît un développement récent considérable (Mc Donald, opticiens, coiffeurs…).
Ce contrat ne connait pas de qualification de juridique unique, car c’est un contrat relativement récent, il y a donc de nombreuse situations contractuelles.
On le distingue du contrat de travail car il n’y a pas de lien de subordination juridique entre le franchisé et le franchiseur. On le distingue bien les autres contrats de distribution (le concessionnaire ne bénéficie pas d’un transfert de savoir faire ou d’une assistance commerciale)
Il est parfois difficile de le différencier du contrat de panonceaux (lorsqu’il est accordé au distributeur une licence de marque
On a parfois du mal à distinguer le contrat de franchise du contrat de transfert de savoir- faire
En général le franchiseur accompagne le transfert de savoir faire par des ventes au franchisé mais cela n’a rien d’obligatoire ou de systématique notamment en présence de franchise de service.
Lorsqu’il y a des ventes concomitantes au transfert de savoir faire, le franchisé doit vendre les produits du franchiseur selon les modalités que le franchiseur a fixé, c’est pour mettre en œuvre une vente spécifique que doit être transmis ce savoir faire du franchiseur. Si le savoir faire n’existe pas ou s’il est dénué de toute originalité le contrat peut être annulé pour défaut de cause. (Un des éléments essentiels du contrat de franchise est le transfert de savoir faire).
Le franchiseur doit fournir conseil et assistance au franchisé tout au long de l’exécution du contrat
Il n’existe pas de règles légales particulières, on applique donc le droit commun des contrats. On considère que c’est un contrat conclut intuitu personae, il faut que le franchiseur choisisse la personne du franchisé, le choix ne devant pas être discriminatoire. L’exploitation de la franchise doit se faire personnellement par le franchisé. Parfois il est possible qu’un franchiseur choisisse un franchisé principal le « master franchise » qui va lui-même conclure des contrats de franchise avec des sous franchisés. Ces masters franchisés se voyant concéder un territoire.
Dans le contrat de franchise le franchisé fait un investissement financier important car il va devoir louer des locaux, les aménager, se former ; dès lors que cet investissements est important le franchiseur doit l’informer complètement avant la conclusion du contrat ; il doit respecter L 330-3 du Ccom . Le franchiseur doit apporter des précisions sur la nature de son savoir faire, sur les conditions du marché, sur sa situation et notamment donner des informations financières qui le concerne sur son ancienneté, sur l’importance du réseau, les moyens mis en œuvre pour transférer les savoirs faires….
Dans le contrat de franchise, le franchiseur fixe une série d’obligation au franchisé :
-          clause d’agrément en cas de cession,
-          clause de non concurrence ;
-          clause qui impose un mode d’exploitation déterminé ie l’obligation pour le franchisé d’aménager le magasin de telle ou telle façon,
-          interdiction de transférer son magasin etc.… clauses qui prévoient les modalités d’usage de la part de la marque.
Est interdite :
-          la clause qui prohibe l’ouverture d’un second  magasin par le franchisé. Est interdite
-          la clause qui permet au franchiseur de fixer un prix de revente.les prix indiqués par le franchiseur sont uniquement indicatif et fixent des maximas destinés a homogénéisé la politique commerciale du réseau.
Il y a souvent les clauses d’exclusivité d’approvisionnement à la charge du franchisé en général le franchiseur concède une exclusivité territoriale au franchisé.
En général le franchiseur exige du franchisé un droit d’entrée dans le réseau, ce droit peut être plus ou moins important selon la notoriété du franchiseur et selon les prestations proposées, notamment les prestations de formation et d’assistance du franchisé et selon la surface d’exclusivité territoriale concédée.
En plus de ce droit d’entrée, le franchisé doit payer une redevance qui est fonction d’un % du chiffre d’affaire réalisé (entre 2 et 5% du chiffre d’affaire). Cette redevance rémunère les différents avantages résultant du contrat de franchise. Cette redevance est souvent dégressive par rapport au chiffre d’affaire.
Compte tenu des liens étroits qui existent entre le franchisé et le franchiseur on peut se demander si le franchisé est réellement un commerçant indépendant. Selon la jurisprudence le franchisé est économiquement dépendant mais pas juridiquement. Le franchisé doit assumer seul les risques de son entreprise, en théorie ce franchisé va disposer d’une clientèle propre et donc il va bénéficier du droit au renouvellement de son bail commercial.

PARTIE III : LES CONTRATS FONCTION DU MODE DE CONCLUSION : LE COMMERCE ELECTRONIQUE
C’est une nouvelle technique de vente qui se caractérise par :
-          l’immatérialité
-          l’interactivité
-          l’internationalité
L’initiative en matière juridique est venue de l’UE
Directive du 20 mai 1997 sur les contrats négociés a distance
Directive du 13 dec 1999 sur les signatures électroniques
Directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique
Directives du 26 juin 2002 sur la commercialisation a distance des services financiers.
Sur ces questions de commerce électronique le droit communautaire est très en pointe ,ce qui permet une certaines harmonies des législations.
Ces 4 directives ont été transposées en droit français par différentes lois :
loi du 13 mars 2000 sur la signature électronique
Ordonnance du 25 aout 2001 modifiant le conso
Loi 21 juin 2004 dite loi pour la confiance dans l’économie numérique : loi LCEN . Cette loi a été modifiée par l’ordonnance du 16 juin 2005. Cette ordonnance a modifié le cciv notamment pour ce qui concerne l’accomplissement de certaines formalités contractuelles par voie électronique.
TITRE I : LE DOMAINE DU COMMERCE ELECTRONIQUE
§1 la définition du commerce électronique
Le législateur a définit le commerce électronique comme l’activité économique par laquelle une personne propose ou assure a distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services. La particularité de cette définition est que les régles concernant le commerce électronique sont applicables aussi bien au commerce entre professionnel qu’au commerce entre professionnels et consommateur qu’au commerce entre consommateur. Cela touche tout le monde car le texte ne vise pas l’activité a titre professionnel. Une activité ponctuelle peut suffire. C’est pour cela que le commerce électronique n’est pas réductible à autre contrat.
Dans cette définition large, on peut remarquer que le législateur n’impose pas que le payement soit fait en ligne.
Peu importe également que l’activité ne soit exclusive pour le prestataire. La formulation de commerce par voie électronique englobe tous les modes de transmission électronique.
La réglementation sur le commerce électronique va se superposer à la réglementation prévue aux arts  L 121-16 et s du cconso sur la vente a distance aux consommateurs.
On parle de commerce électroniques et non pas de vente électronique car le commerce est une notion plus large, il peut y avoir des prestations de service ou des cessions de biens immatériels
§2 Les conditions d’exercice du commerce électronique.
La loi française pose le principe de la liberté d’exercice du commerce électronique sur le territoire national. Il y a néanmoins certaines activités qui sont interdites :
-          d’abord les jeux d’argents y compris sous les formes de parie et de loterie,
-          les activités de représentation et d’assistance en justice,
-          les activités exercées par les notaires dans leurs missions d’authentification.
Au delà de ces trois interdictions la loi prévoit que le gouvernement peut ponctuellement restreindre le libre exercice du commerce électronique lorsqu’il est porté atteinte à l’ordre public (maintient de l’ordre sécurité, protection de la défense national….)
TITRE II LES OBLIGATIONS DU PRESTATAIRE DU COMMERCE ELECTRONIQUE
§1 Les obligations d’information
  1. L’identification du prestataire
La loi prévoit que toute personne qui exerce une activité de commerce électronique est tenue d’assurer au destinataire un accès facile et permanent à un certains nombre d’information. Il y a 6 séries d’information :
-          L’identité de la personne physique (nom prénom) raison sociale d’une personne morale
-          Son adresse électronique et n° de téléphone
-          Sa référence au RCS ou au répertoire des métiers avec son n° d’inscription
-          Le n° individuel d’identification en matière de TVA
-          Lorsque l’activité est soumise a autorisation, les références de l’autorités qui a délivrée cette autorisation
-          Lorsque le prestataire fait partie d’une profession réglementée ; on renvois aux règles professionnelles et on donne les références de l’ordre professionnel.
Tous ces éléments doivent être lisibles sans avoir recours à un logiciel payant.
  1. Information sur les prix
La loi prévoit qu’une personne qui exerce une activité de commerce électronique doit même en l’absence d’offre de contrat dès lors qu’il y a mention d’un prix  celui-ci doit être indiqué de manière claire et non ambiguë et indiquer si le prix comprend les taxes et s’il comprend les frais de livraison. Cette réglementation ce rajoute aux autres règles sur les prix du commerce classique.
§2 La responsabilité des prestataires de commerce électroniques.
Le législateur a prévu un système de responsabilité contractuelle de plein droit.
La loi du 21 juin 2004 LCEL a mis en place un régime de responsabilité contractuelle de plein droit en cas de commerce électronique, il y a désormais un interlocuteur unique qui va porter la responsabilité de tout incidents qui a pu ponctuer la chaine des opérations nécessaires à la réalisation de l’objet du contrat.
L’art 15 prévoit 2 règles :
-          Le prestataire de commerce électronique est responsable de plein droit a l’égard de l’acheteur de la bonne exécution des obligations résultantes du contrat que ces obligations soient exécutées par lui-même ou par d’autres prestataires de service. Cette responsabilité du prestataire ne le prive pas de son droit de recours contre ses propres contractants.
-          Le prestataire peut s’exonérer de tout ou partie de sa responsabilité en apportant la preuve que l’inexécution du contrat est imputable soit a l’acheteur soit au fait imprévisible et insurmontable d’un tiers étrangers à la fourniture des prestations soit a un cas de force majeure.
C’est un régime très favorable pour le consommateur.
Avant la loi de 2004 le régime était moins favorable. Ce régime joue aujourd’hui également pour tout ce qui concerne la vente à distance non régit par le Cconso art L 121-20-3 cconso.
§3 L’hypothèse de la publicité par voie électronique
La publicité par voie électronique ne diffère pas vraiment de la publicité par d’autres types de médias :
-          La publicité doit pouvoir être clairement être identifiée comme telle.
-          La publicité doit permettre d’identifier clairement la personne pour le compte de laquelle elle est réalisée
-          Il existe toute une série de dispositions concernant les offres promotionnelles ; il doit y avoir transparence de l’information. il a été jugé que la pub par voie électronique peut être réprimée par l’art L 121-1 cconso qui réprime la publicité trompeuse.
§4 Le démarchage par courrier électronique
C’est le problème du SPAM c’est le multi postage. Ce problème est récurrent sur internet et les pouvoir publics ont réagit. Il y a eu plusieurs législations contradictoires.
Pour protéger les internautes il y a deux systèmes concevables
-          « Opt in » système dit du consentement préalable : dans ce système  on clic l’acceptation pour recevoir les messages publicitaires
-          L’ « Opt out » dit du refus exprimé : on manifeste le refus de recevoir des spams dans un registre d’opposition électronique qui est ténu par le fournisseur d’accès a internet.
Dans un 1er temp il y a eu une directive communautaire 20 mai 1997 transposée par une ordonnance du 23 aout 2001 qui avait adopté le système de l’ « opt out ».
Devant la multiplication des spams le législateur a changé sa position.
Une directive du 12 juillet  2002 sur la protection des données à caractère personnel qui a été transposé par la loi du 21 juin 2004 qui a consacré le système de « l’opt in » . Ce système est plus protecteur du consommateur et de l’internaute. Compte tenu de ces textes le principe est que le multi-postage est interdit par e mail, par SMS ou par MMS a toute personne physique qu’elle soit un consommateur ou  un professionnel. Cette interdiction ne joue pas si l’internaute a donné son consentement préalable a recevoir des prospections directes. Toute infraction a cette règle justifie une contravention de 760 €.
Pour les personnes morales rien n’est prévu, on en déduit qu’il est possible de faire de prospection directe sauf si elles ont manifestées leur refus grâce au système de « l’opt out »
Pour les personnes physiques  le système de « l’opt in » connait des exceptions. Le consentement préalable va être déduit automatiquement dans deux cas :
-          Lorsque les coordonnées du destinataire ont été recueillis directement auprès de lui a l’occasion d’une vente ou d’une prestation de service.
-          Hypothèse ou la prospection directe concerne des produits ou des services qui sont analogues a ceux fournis préalablement. ex : on acheté un disc, on peut proposer un livre.
Cette vision assez large des exceptions réduit l’intérêt du choix de « l’otp in »
En toute hypothèse celui qui reçoit une publicité par démarchage doit se voir offrir de manière expresse simple et dénuée d’ambigüité la possibilité de s’opposer à l’utilisation de ses coordonnées. La loi de 2004 a confié à la CNIL la charge de recevoir des plaintes des internautes.
TITRE III LES CONTRATS PAR VOIE ELECTRONIQUE
Pour pouvoir contracter par voie électronique le législateur a modifié le cciv pour transposer la directive du 8 juin 2000.
Désormais aux arts 1369-1 jusqu'à 1369-11 cciv il y a un nouveau chapitre sur les contrats sous forme électronique.
§1 l’acte électronique
La loi du 13 mars 2000 a adopté une conception fonctionnelle de l’écrit (il peut être sur support papier ou électronique). Par ailleurs l’écrit électronique à la même valeur que l’écrit sur support papier.
Le législateur a même prévu que les mentions manuscrites pouvaient figurer sur un acte électronique. Il suffit que les anciennes mentions manuscrites soient portées par celui qui s’oblige.
La loi du 21 juin 2004 est allée plus loin puisqu’elle a admis la reconnaissance de l’écrit électronique non plus a titre de preuve mais lorsqu’un écrit été exigé a titre de validité.
 On peut réaliser des actes authentiques électroniques. Cependant pour certains actes un écrit papier reste indispensable pour la validité. Ce sont les actes sous seing privé relatifs au droits de la famille et des successions, les actes sous seing privé relatif à des suretés sauf s’ils sont passés par une personne pour les besoins de sa profession.
Toutes ces précisions ne réglaient pas des difficultés techniques car parfois les textes de loi subordonnent la conclusion, la validité ou les effets de certains contrats a des formalités liées au support papier ex : pour valider un acte il faut une lettre recommandée avec AR, ou bordereau détachable.
Ainsi l’ord de 2005 a adapté des formalités pour faciliter l’établissement des actes électroniques.
-          Lorsqu’la loi prévoit qu’il faut une lettre simple, un simple courrier électronique peu suffire
-          Concernant les lettres recommandée, il est précisé qu’il est possible d’envoyer une lettre recommandée électronique à la condition que le courrier soit acheminé par un tiers selon un procédé qui permet d’identifier le tiers , de désigner l’expéditeur , de garantir l’identité du destinataire et d’établir si la lettre a été remise ou non au destinataire.
-           Parfois il est prévu dans des textes que des documents doivent être remis, ou que lecture doit en être faite. Il est prévu que la remise d’un écrit sous forme électronique est effective lorsque le destinataire a pu en prendre connaissance et en a accusé réception.
-          Concernant les présentations spécifiques demandées pour certaines mentions du contrat (exigence de rédaction en caractère apparent).
Le cciv prévoit que les conditions de lisibilité et de présentation sont équivalentes en matière électronique, idem pour le formulaire détachable ; la condition est satisfaite si on peut accéder par voie électronique au formulaire et si on peut le renvoyer par la même voie.
-          Concernant l‘établissement de certains exemplaires. Lorsque le cciv exige plusieurs exemplaires cette condition est satisfaite si l’écrit peut être imprimé par le destinataire.
§2 L’offre de contracter émise par voie électronique
Il faut que cette offre soit accompagnée des conditions contractuelles qui permettent de conserver et de reproduire ces conditions.
Cette règle s’impose uniquement pour les contrats conclus entre des professionnels et des non professionnels.
 Pour les contrats conclus entre professionnels ont peut déroger a l’exigence de mise à disposition des conditions contractuelles qui soient conservables et susceptibles de reproduction.
Le contractant professionnel doit donner les éléments essentiels du contrat mais il peut se dispenser de fournir des conditions contractuelles conservables.
Dans l’offre de contracter le prestataire doit s’identifier par ailleurs le législateur prévoit toute une autre série d’information :
-          Information sur les étapes à suivre pour conclure le contrat par voie électronique
-          Information sur les moyens qui sont donnés à l’utilisateur pour corriger la saisie des données qu’il a faite.
-          Une information sur les langues proposées pour la conclusion du contrat.
-          Une information sur les modalités d’archivage du contrat et les conditions d’accès a ce contrat archivé.
-          Information sur les moyens de consulter par voie électronique les règles professionnelles et commerciales auxquelles l’auteur de l’offre se soumet.
Cette information et importante le législateur prévoit qu’elles ne sont pas obligatoires pour les contrats conclus entre professionnels. De même elles ne sont pas obligatoires pour les contrats conclus exclusivement par échange de courrier électronique.
Comment peut-on emmètre une offre de contracter par voie de téléphone portable. Il y a un décret sur ces questions.
§3 la question sur l’échange d’information en cas de contrat sous forme électronique.
Le législateur en 2005 concernant cet échange d’information a prévu trois idées principales :
-          La voie électronique peut être utilisée pour mettre à disposition des conditions contractuelles ou des informations sur les biens et les services.
-          Les informations en vu de la conclusion du contrat ou au cours de l’exécution du contrat peuvent être transmise par voie de courrier électronique si le destinataire a accepté l’usage du moyen.
-          Dès lors qu’un professionnel a communiqué son adresse électronique il a obligatoirement accepté que des courriers lui soient adressées sur son adresse électronique.
§4 La formation du contrat
Art 1369-4 cciv : Cet article prévoit que le professionnel qui propose par voie électronique des biens et des services est tenu par son offre tant qu’elle est accessible par voie électronique de son fait et peu importe les conditions de validité mentionnées dans l’offre.
Art 1369-5 cciv : il est précisé comment et a quel moment le contrat est formé, il est dit que pour que le contrat soit valablement conclut le destinataire de l’offre doit avoir eu la possibilité de vérifier sa commande et de corriger d’éventuelles erreurs avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation. L’auteur de l’offre doit accuser sans délais réception de la commande adressée .La commande, la confirmation de l’acceptation de l’offre et l’accusé de réception sont considérés comme reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès. C’est plutôt la consécration d’une théorie de l’émission mais dans ce cas l’acceptation ne produit ses effets que si elle et vérifiée et conformée.
Pour les contrats entre professionnels ont admet la pratique du clip deal ie l’acceptation ou le refus par un simple clic.
§5 La conservation des contrats
Si le contrat est conclu entre un professionnel et un consommateur pour une somme supérieure a un plafond fixé par décret (120€) dans ce cas le professionnel doit assumer la conservation de l’écrit qui constate le contrat pendant un délai de 10 ans et doit garantir l’accès à ce contrat au consommateur à tout moment.