INTRODUCTION
Section 1 Notion du droit commercial
Le droit commercial s’intéresse à une catégorie
d’activité et d’opérations, mais également aux rapports entre des
personnes bien déterminées : les commerçants. Il y a donc une double
conception du droit commercial et il faudra définir la matière au sein du droit
privé.
1 la double
conception du droit commercial
A Conception objective et subjective
Le droit commercial, selon ces 2 conceptions, est un droit
applicable à une catégorie d’individus ou à une catégorie d’opérations.
Dans la conception subjective, le droit
commercial a pour objet d’étude les rapports entre les commerçants ; c’est
alors un droit de professionnels en fonction de la personnalité qui accomplit
l’acte (commerçant ou non ) ou qui appliquera ou pas le droit commercial.
L’évolution historique semble retenir cette conception.
Le droit commercial est né entre les marchands commerçants
du Moyen-Age qui se sont vus appliquer des règles spécifiques.
En outre le régime des corporations, la particularité des
tribunaux consulaires appuient cette conception subjective d’un droit
commercial applicable avant tout à une catégorie particulière
d’individus : les commerçants.
Cette conception comporte des inconvénients :
-
il est délicat d’assimiler le
droit commercial à un droit professionnel depuis que les corporations ont
disparues ; d’ailleurs le droit commercial ne s’applique pas seulement aux
commerçants (exemple : depuis 1985, la faillite concerne les artisans).
-
Enfin la conception
subjective suppose une définition précise du commerçant ; c’est le cas de
l’Allemagne qui définit le commerçant à partir d’une inscription sur un
registre déterminé ; c’est moins évident en France où l’obligation de
s’inscrire au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) n’est
qu’administrative et ne confère pas uniquement la qualité de commerçant
Dans la conception objective, le droit
commercial va s’appliquer à une activité, à des actes déterminés :les actes
de commerce.
Ce n ‘est pas la personnalité de l’auteur de l’acte ,
mais la nature de l’acte qui gouvernera ou pas l’application du droit
commercial. Le droit commercial devient un droit applicable à des opérations
juridiques particulières.
Cette conception heurte moins que la conception
subjective l’esprit né de la révolution française qui proclamait l’égalité
civile puisqu’elle évite de dégager une classe particulière de sujets de droit
soumis à des règles différentes.
B La dualité du
droit français
Le droit positif ( = droit qui est posé ; = règles de
droit posées, existantes à un moment donné : ex : une loi abrogée
n’est pas du droit positif ) n’a pas fait de choix entre ces 2 conceptions.
L’ambiguïté est très nette dans les textes du Code de
Commerce, ainsi, les textes consacrés à la compétence du Tribunal de
Commerce, le déclare compétent pour les contestations qui se sont élevées entre
commerçants mais également pour les contestations relatives à certains actes de
commerce entre toutes personnes.
Le code va d’ailleurs prendre soin de définir le commerçant,
comme les actes de commerce.
Auparavant, le commerçant était défini dès l’article 1,
alors que les actes de commerce apparaissait aux articles 631 et suivant.
Depuis la nouvelle codification, certains auteurs dans la
doctrine considèrent qu’il y a une certaine préférence pour la conception
objective puisque désormais, l’acte de commerce figure en tête du code et est
défini avant le commerçant.
Il reste que, ni l’acte de commerce, ni le commerçant ne
sont définis clairement.
La notion d’acte de
commerce n’est pas détachée de celle de commerçant puisque beaucoup de ces
actes supposent une répétition qui caractérise justement la profession de
commerçant. D’ailleurs, pour les actes susceptibles d’être accomplis de façon
isolée par des particuliers, la jurisprudence retient difficilement la qualité
d’actes de commerce et encore moins l’application du droit commercial.
Quant au commerçant, défini à l’article L121-1 du code, il
est appréhendé à travers l’acte de commerce : le commerçant reste celui
qui fait de l’accomplissement des actes de commerce sa profession habituelle.
En conclusion : l’absence de choix de la part du droit
commercial n’est pas forcément surprenante ; beaucoup d’actes de commerce
ne seront effectivement rencontrés que dans la profession commerciale et rares
sont les commerçants qui font autre chose que les actes de commerce.
C’est bien pour cela qu’un agriculteur, un artisan, un
enseignant qui n’accomplissent jamais d’actes de commerce, ne seront jamais
rattachés à la catégorie des commerçants.
Donc, dans le domaine de la commercialité, l’objet
d’étude du droit commercial concernera aussi bien le commerçant que les actes
de commerce.
2 Définition
du droit commercial au sein du droit privé
Il s’agit, compte tenu des éléments de définition apportés,
de déterminer si le droit commercial constitue une branche autonome ou rattaché
au droit privé
A L’autonomie
du droit commercial
L’autonomie du droit commercial va se déterminer au sein du
droit privé, auquel le droit commercial appartient, par rapport au droit civil.
2 thèses s’affrontent :
-
La thèse de
l’unité :
Le droit privé se compose d’une seule matière ( le droit civil ) dans
laquelle le droit commercial sera englobé comme droit d ‘exception.
-
La thèse de la
dualité :
Le droit privé se décompose entre droit civil et droit commercial.
La thèse de dualité qui confère au droit commercial son
autonomie dans le droit privé se vérifie sur de nombreux points :
-
l’histoire :
le droit commercial est né et s’est développé en marge du droit
civil ; un droit né de la pratique dans lequel la coutume joue un
rôle important.
-
les exigences de la
matière :
ex : la rapidité conforme au bon déroulement du
commerce ; qui génère elle même d’autres exigences ayant une certaine
incidence en droit commercial par rapport au droit civil.
Ainsi, parmi ces exigences :
► la théorie de
l’apparence qui permet, dans le déroulement de la transaction, de se fonder
sur les apparences sans avoir à procéder sur des vérifications approfondies.
► La liberté de la
preuve et la possibilité de se préconiser ses preuves
► ainsi que la simplicité
du règlement des litiges (en particulier la facilité d’échapper aux lenteur
de le justice étatique par recours à l’arbitrage et au juge privé )
► et la simplicité
de certaines modalités d’exécution ( remplacement dans la vente )
-
les règles :
le droit commercial a développer des règles sur le crédit et les
mécanismes bancaires qui ont longtemps été réservées aux seuls
commerçants ; en contrepartie, on trouve à nouveau des règles spécifiques
au droit commercial, ainsi la solidarité entre les commerçants qui est toujours
présumée, ou encore un certain nombre de garanties propres au droit commercial
( nantissement du fond de commerce ).
-
les exigences de
sécurité :
le droit commercial est caractérisé par des exigences de sécurité dans
les transactions que l’on retrouve toujours à travers les règles de
compatibilité commerciale qui font foi entre commerçants.
-
la réalité des
faits :
un droit qui s’attache à la réalité des faits ; ainsi,
un commerçant clandestin ( qui ne serait pas immatriculé au RCS = commerçant
de fait ) se voit appliquer à son encontre le droit commercial, mais jamais
à son avantage.
-
la capacité
d’adaptation :
c’est un droit qui démontre de réelles capacités d’adaptation à l’évolution de la vie des affaires.
-
la transparence :
c’est un droit qui satisfait aux exigences de la transparence à travers
les dispositions qui défendent un droit légitime à l’information ( assemblées
d’actionnaires, acquéreur du fond de commerce…).
Attention : le secret des affaires n’a pas pour autant disparu.
B Une autonomie
nuancée
En réalité, le droit privé n’est pas gouverné par la thèse
de la dualité, qui conduirait à distinguer radicalement le droit commercial du
droit civil.
Le droit civil représente en quelque sorte le droit commun
du droit privé et le droit commercial, un droit d’exception.
Il existe différents liens entre le droit commercial et le
droit civil.
► d’une part, le droit
commercial n’est pas totalement indépendant du droit civil et bien des règles
de droit commercial ne vont se concevoir qu’en rapport à celles du droit civil.
Ainsi, le bail commercial relève d’un texte de droit
commercial uniquement pour un certain nombre de questions ( règlement des
loyers, droit au renouvellement et durée du bail, indemnités d’éviction ).
Pour toutes les autre questions, il convient de se référer
au contrat de location, tel qu’il est réglementé par le code civil (
exemple : mise à disposition des locaux ).
Plus généralement, l’article 1107 du code civil dispose que
les contrats sont soumis aux règles générales qui font l’objet du titre III du
code civil, et précise que les règles particulières aux transactions
commerciales sont établies par les lois relatives au commerce.
Enfin, si le traitement des litiges relèvent d’une
juridiction spécifique : le Tribunal de Commerce , cette compétence
n’est retenue qu’au 1er degré ; après, le préjudiciable est
rattaché à l’organisation juridictionnelle de droit commun : Cour
d’Appel et Cour de Cassation .
► d’autre part, et à
l’inverse, il existe une « contamination » du droit civil par le
droit commercial.
La faillite, par exemple, qui dépasse désormais le secteur
commercial et qui a été étendue aux personnes morales de droit privé ( loi du
13 juillet 1967 ), aux artisans ( loi du 25 janvier 1985 ) et aux agriculteurs
( loi du 30 décembre 1988 ).
Le droit bancaire lui même, s’est considérablement ouvert
aux particuliers. La pratique de la lettre de change ne concerne plus
exclusivement les commerçants.
Enfin, le droit commercial a pu servir de modèle dans
certaines réformes des sociétés civiles en 1978, grandement inspirées des
dispositions relatives aux sociétés commerciales de la loi de 1966.
Dans son objet d’étude, le droit commercial occupe une place
particulière au sein du droit privé, afin de réglementer les rapports entre les
commerçants et l’activité commerciale.
Cette spécificité née de l’histoire et démontrée par les
caractéristiques de la matière, se confirme dans l’analyse de la règle de droit
commercial.
Section 2 Histoire du droit
commercial
1.
Les prémices du droit commercial
A. Les droits antiques
Ainsi, les babyloniens, par
exemple, connaissaient déjà un système élaboré. La preuve en est le code
d’Hammourabi datant d’environ 1700 avant JC.
Dès cette lointaine époque, avait été mis en place un certain nombre de techniques pour faciliter le commerce tels le prêt à intérêts ou le dépôt d’espèces.
Les
Phéniciens et les Grecs, quant à eux, ont marqué l’histoire du droit commercial
en donnant naissance au droit maritime.
On sait également l’importance et l’influence du droit romain sur notre système juridique. S’agissant du droit commercial, il ne connaissait pas la distinction droit civil/ droit commercial mais il a posé les bases du système sur lesquelles le droit commercial s’est ensuite développé. Mais c’est surtout le Moyen-âge qui a vu l’éclosion du « droit des marchands ».
B Le moyen âge.
Le droit commercial va en effet
commencer d’apparaître avec le moyen âge, à cette époque l’activité commerciale
va prendre un essor considérable plus spécialement à partir du 11ième
siècle, grâce aux grandes foires qui se tenaient régulièrement dans un certain
nombre de villes Européenne.
On voit apparaître à l’appui de ces
rendez-vous une véritable branche du droit spécifique aux professionnels du
commerce et à l’activité commerciale en générale.
Deux institution principales vont
véhiculer ce droit spécifique :
1. Les corporations : ce sont des organismes qui vont
réunir les commerçants par corps de métier au sein de ces corporations , les
commerçants se dotent de statuts qui constituent de véritables code de
conduite. Du même coup, ces corporations démontrent que le droit commercial a
bien pour objet de régler des rapports entre commerçants.
REMARQUES : les corporations
ne sont toutefois pas le seul vecteur du droit commercial.
Dans le cadre des foires du moyen
âge, un certain nombre de pratiques professionnelles qui se sont répétées, sont
devenues de véritables usages destinées à réguler l’activité commerciale ( ce
droit né de la pratique est encore appelé aujourd’hui :
« droit des marchands »
(lex mercatoria).
Ce droit issu des corporations tout
comme celui issu de la pratique professionnelle témoigne de la particularité du
droit commercial par rapport aux autres branches du droit
( ex : banqueroute).
2. Les tribunaux consulaires : Ils font également parti
de la spécificité du droit commercial. Les foires du moyen âge on été
l’occasion d’instituer des juridictions spécialisées pour trancher des litiges
entre commerçants. L’exécution des décisions de justice était immédiate, la
pratique des saisies possible et cela à la première exigence de ce droit :
que ce soit dans la
réalisation des transactions commerciales comme dans le solutionnement des
litiges, tout doit être rapide.
Les tribunaux consulaires
présentent en outre, la particularité de n'être composés que de commerçants,
les commerçants sont alors jugés par leurs pairs.
Sous l'ancien régime, les
corporations se renforcent et vont limiter l'accès à la profession commerciale.
2.
Naissance et consolidation du droit commercial moderne
Dotées d’une organisation hiérarchique puissante, les corporations ont
élaboré progressivement les statuts des professions. Si ces règles étaient le
plus souvent de simples usages, de grands textes ont néanmoins marqué
l’évolution du droit commercial.Le droit commercial a ainsi acquis une autorité certaine et surtout a renforcé son autonomie.
A. L’ordonnance de 1563
Le premier texte marquant est un édit de Charles IX datant de 1563 par
lequel sont créées les juridictions consulaires d’abord à Paris puis dans toute
Mai
B. Les ordonnances de 1673 et
1681
La première connue sous le nom de code Savary a permis une
codification des pratiques commerciales relativement au commerce de terre en
1673, la seconde de
Abandonnant le caractère
international du droit antérieur, le code Savary pose les règles générales qui
vont encadrer le commerce et l’exercice des professions commerciales.
Exemple
Il réglemente la lettre de change, les sociétés commerciales et partiellement la faillite.
De cette époque date le
colbertisme : doctrine selon laquelle il appartient au pouvoir politique
d’impulser l’économie, de la diriger et de la contrôler. L’essor des manufactures,
le développement des compagnies maritimes ont rendu nécessaire la fixation de
règles spécifiques pour encadrer les nouvelles activités économiques. On
retrouve ainsi la justification même de l’existence du droit commercial
c’est-à-dire la nécessité d’élaborer des règles adaptées aux opérations
économiques et aux commerçants. Les ordonnances de Colbert ont permis la
naissance du droit commercial qui s’est ensuite consolidé au fil du temps.
C. La consolidation
A partir du 17ème siècle, le droit commercial a acquis son autonomie en
faisant échapper les commerçants au droit commun.Ce droit prendra véritablement corps, quelques décennies plus tard, dans le code de commerce de 1807. Mais avant d’envisager cette troisième période, il faut rappeler qu' entre temps est intervenu un événement politiquement marquant :
Deux grands textes issus de cette période doivent retenir l’attention :
·
le décret d’Allarde des 2
et 7 mars 1791
·
la loi Le Chapelier des 14
et 17 juin 1791
Libérant les commerçants du carcan des corporations, ils consacrent le principe de la liberté du commerce et de l’industrie sans lequel le commerce et partant le droit commercial n’aurait pu prospérer.
3.
De 1807 à nos jours
A. L’échec de la codification
napoléonienne
Il a reproduit le droit antérieur alors que déjà s’annonçait une ère
nouvelle : celle du capitalisme.
B. Aspects juridiques et
influence du capitalisme
Tout le 19ème siècle et 20ème siècle sont marquées par les idées
capitalistes bien que en ce domaine comme dans bien d’autres les idées aient
évolué. Le capitalisme libéral s’est d’abord imposé, notamment
sous le Second Empire.
Exemple
De grandes lois datent de cette époque en matière de propriété intellectuelle, en matière de sociétés aussi et on peut citer la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés par actions sociétés en commandite par actions, Sociétés anonymes.
La création du chèque date de 1865.
Puis la 3ème République voit la mise en place des structures de l’économie moderne ; les industriels, les commerçants s’enrichissent.
On parle « d’âge d’or ».
C. La législation
contemporaine
Après la première guerre mondiale, la crise
économique de 1929 et la seconde guerre, le libéralisme fait place à
l’interventionnisme. On est toujours dans une économie de type capitaliste mais
l’Etat dirige de plus en plus l’économie.
Exemple
Il suffit de citer les ordonnances de 1945 sur les prix et les pratiques anticoncurrentielles ou encore les nationalisations d’après guerre qui font de l’Etat un agent économique.
Une autre tendance marque la
période contemporaine, c’est celle du dépassement du droit commercial classique
voire son absorption partielle ou totale par d’autres matières. A cet égard le
droit de la consommation se montre particulièrement envahissant.
Le droit de la consommation ne connaît pas la distinction commerçant / non
commerçant. Il lui préfère celle de professionnel/ non professionnel. Et cette
distinction est de plus en plus utilisée dans la législation récente.Prenons quelques exemples :
Exemple
·
La loi "NRE" du
15 mai 2001 réforme le régime de la clause compromissoire et admet sa validité
dans tous les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle. Le
critère pour apprécier la validité repose sur le caractère professionnel de
l’activité et non sa nature civile ou commerciale.
·
La loi du 1er août 2003
pour l’initiative économique affirme davantage encore la prépondérance de la
distinction entre professionnel et non -professionnel au détriment de la
distinction entre commerçant et non commerçant en permettant la protection
spécifique de la résidence principale du professionnel quelle que soit la
nature de l’activité, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Seul le
non professionnel ne peut bénéficier de cette protection.
·
Enfin plus marquante encore
est la réforme du cautionnement et le rattachement des règles relatifs au
cautionnement des dettes professionnelles au droit de la consommation voire la
possibilité de les prendre en compte dans les procédures de surendettement dès
lors qu’elles résultent d’un engagement donné de cautionner ou d’acquitter
solidairement la dette d’un entrepreneur individuel ou d’une société par une
personne qui n’a pas été en droit ou en fait, dirigeant de celle-ci (nouvel
article L 330-1 du Code de la consommation).
Par ailleurs, on peut relever l’alignement des statuts de tous les
professionnels : commerçants, artisans, membres des professions libérales.
Citons par exemple la loi du 2 août 2005 et ses dispositions sur le statut du
conjoint du chef d’entreprise travaillant dans l’entreprise familiale.
Section 3 Les sources du droit
commercial
1 Les sources d’origine
publique
A. La loi
Par loi, il faut entendre la loi nationale et la loi internationale et
s’agissant de la loi nationale, la loi civile et la loi commerciale, la loi
civile constituant le droit commun.S’agissant de la loi nationale, le premier texte est
Pour le reste, il est renvoyé aux règlements.
Il faut ensuite évoquer le Code de commerce. Après une longue période de décodification du droit et plus spécialement du droit commercial, le mouvement s’est inversé. De nouveaux codes ont été promulgués
Le Code du commerce est issu d’une ordonnance du 18 septembre 2000 qui a codifié la partie législative, la partie réglementaire ayant, quant à elle, été codifiée par décret du 25 mars 2007 (D n°2007-431). Il comporte de nombreuses imperfections et a déjà fait l’objet de maintes retouches soit pour corriger les erreurs commises soit pour y intégrer de nouvelles réformes.
La loi au sens formel du terme connaît un certain déclin au profit de règlements, arrêtés et autres textes à valeur juridique parfois incertaine. Certains ont valeur législative. C’est le cas des ordonnances qui sont une source importante du droit commercial. Le recours aux ordonnances se justifie en matière économique par l’urgence et la technicité des questions.
Aujourd’hui, le Gouvernement use et abuse de ce procédé.
Plusieurs lois dans la période la plus récente habilitent le Gouvernement à simplifier le droit par ordonnances (loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003) ou à transposer par ordonnances plusieurs dizaines de directives (loi n° 2001-1 du 3 janvier 2001, ou encore loi n° 2004-237 du 18 mars 2004). Les ordonnances se multiplient donc.
Exemple
Citons l’ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 sur la simplification du
droit et des formalités des entreprises qui touche aussi bien aux sociétés
coopératives de commerçants indépendants qu’à la location-gérance, au droit des
sociétés, au droit de la concurrence et des concentrations etc.Classiquement les lois et ordonnances sont complétées par des décrets. En droit commercial existent aussi de nombreux autres textes à la valeur juridique variable mais qui, néanmoins, s’imposent.
On peut évoquer la réglementation par arrêtés et en particulier les arrêtés homologuant des règlements émanant d’instances telle l’AMF (Autorité des Marchés Financiers qui remplace
B. les sources internationales
Ces sources se justifient dans la mesure où, dès son
apparition, le droit commercial a présenté une dimension internationale.
De telles sources se confirment à l’appui de la
mondialisation économique.
1.
Les traités internationaux
C’est une source de droit parfois délicate, car elle suppose
un accord entre les différents Etats, il existe différents types de conventions
internationales.
Certaines, (les moins poussées) se contentent de régler les
questions de conflits de loi et de juridictions. Les Etats se mettent alors
d’accord dans ces conventions pour désigner, en cas de litiges, quelle sera la
loi compétente et quels tribunaux pourront être saisis.
REMARQUE : Ces conventions ne sont pas toujours les
plus pertinentes, puisque ce sont toujours des lois nationales choisies par ces
conventions, qui auront en charge, la régulation de l’activité internationale.
A côté, existe alors une deuxième catégorie de traités (ou
conventions) lesquels cette fois vont créer des règles de droit spécifique, un
droit uniforme et commun à tous les Etats signataires.
Deux hypothèses :
La règle ainsi créée, ne va gouverner que la situation
internationale, les législateurs nationaux restants compétents lorsque la
relation commerciale n’est qu’interne.
Le texte international se superpose alors aux
réglementations nationales dès lors que le rapport commercial
s’internationalise.
Exemple :
La convention de BERNE de 1890 sur les transports
ferroviaires
La convention de VARSOVIE de 1929 sur les transports aériens
La convention de VIENNE de 1980 sur la vente internationale
de marchandises.
Mais parfois le traité est encore plus ambitieux, et la
règle expressément créée, non seulement, va gouverner le rapport international,
mais également ce même rapport dans l’ordre interne uniquement.
Le droit applicable est uniformisé, il est le même pour la
relation interne comme pour la relation internationale
Les conventions de GENEVE de 1930 et 1931 sur la lettre de
change et le chèque, ont été introduits en France par 2 décrets-lois du
30/10/1935.
L’intérêt de ce type de convention s’explique par le fait
qu’il n’y a plus dualité du droit applicable, selon que la situation est
interne ou internationale.
A NOTER : pour aider ces efforts d’harmonisation et
d’uniformisation, il existe des instances internationales comme :
La commission des nations unis pour le développement du commerce international.
L’institut international pour l’unification du droit privé (
UNIDROIT), a qui on doit d’ailleurs les principes UNIDROIT, relatifs au contrat
de commerce international.
2.
Le droit communautaire.
L’union européenne et le droit communautaire à l’origine,
ont eu le secteur commercial comme unique priorité :
Réalisation d’un marché commun, union monétaire,
organisation de l’espace économique européen pour l’harmonisation, voire
l’unification du droit relatif à l’activité économique et commerciale des Etats
membres.
Le droit communautaire se distingue en deux droits :
Il y a le droit communautaire originaire, qui
regroupe toutes les règles contenues dans les différents traités constituant
les communautés européennes.
Il existe à côté, un droit communautaire dérivé, qui
dérive des institutions créées par des traités ; On trouve dans ce droit
communautaire dérivé, les règlements qui posent des règles générales
directement applicables dans les Etats membres.
On trouve encore les directives : se sont également
des textes de portées générales, mais ils ne sont pas directement applicables
dans les Etats membres. Ils nécessitent d’être transportés dans le droit
interne liant les Etats membres quant aux résultats à atteindre.
Il existe enfin, des décisions communautaires dont la
portée n’est qu’individuelle.
Parmi les règles intéressant le droit commercial :
La libre circulation des capitaux et marchandises
La réglementation sur les concentrations.
La prohibition des ententes et des abus de position prédominante.
Le droit des sociétés.
C. La jurisprudence
La jurisprudence en tant que source de droit n’appellerait pas de remarques
particulières si l’on se contentait d’évoquer son pouvoir créateur sans
insister sur une de ses caractéristiques fondamentales qui est d’émaner de
juges qui sont eux-mêmes commerçants.Certes, en appel, elle perd cette spécificité mais il n’en demeure pas moins que la jurisprudence commerciale s’en ressent. Les juges interprètent la loi, ils la complètent, la font évoluer en fonction des besoins.
Exemple
Un certain nombre d’exemples atteste du pouvoir créateur de la jurisprudence
commerciale : Présomption de solidarité, action en concurrence déloyale,
application de la théorie de l’abus de droit en droit des sociétés participent
de ce phénomène.
2 Les sources d’origine
privée : les usages du commerce
Ils peuvent être définis comme des pratiques qu’un emploi constant et répété transforme en règles de droit.
Les usages correspondent aux besoins mêmes du droit commercial, aux besoins d’adaptation des règles aux pratiques commerciales. Ils peuvent être conventionnels ( professionnels ) ou de droit.
Les usages conventionnels tirent leur force de l’autonomie de la volonté des parties. Ils correspondent à des règles habituellement suivies par les professionnels. Ils se forment par la pratique et la répétition. Puis ils sont sensés être connus de tous les professionnels et s’imposent sans qu’il soit besoin de les reprendre dans les conventions.
Ils s’appliquent dès lors qu’ils ne sont pas expressément écartés.
Ils s’imposent certes mais encore faut-il préciser qu’ils ne sont opposables qu’aux professionnels par opposition aux non professionnels ou consommateurs et uniquement aux professionnels agissant sur une place ou dans une branche qui leur est familière.
L’usage doit être prouvé par celui qui l’invoque. A cette fin des attestations peuvent être obtenues auprès des chambres de commerce et d’industrie ou auprès des syndicats professionnels, elles portent le nom de parères.
Il diffère en cela de l’usage de droit qui a une portée plus large. Il est obligatoire il s’apparente à la coutume du droit civil et comme elle, il peut être secundum legem, praeter legem voire contra legem.
A L’usage de fait ou usage conventionnel.
L’usage correspond à une pratique suivie dans un milieu
déterminé, par un ensemble de personnes dont la répétition, la régularité et le
respect conduisent à créer une règle de droit.
L’usage est qualifié de fait, justement parce qu’il est
imposé par la pratique, la règle de droit apparaît par l’usage.
Exemple : dans le commerce du bois non débité, l’usage
veut que l’acheteur supporte le risque des défauts éventuels révélés au cours
du sciage.
Dans le marché des métaux, un usage veut qu’en cas de
défectuosité de la marchandise, celle-ci soit remplacée à l’exclusion de tout
autre procédé de réparation. ( indemnisation ou annulation du contrat)
Le support d’un usage de fait, c’est le contrat qui lie les
deux professionnels.
En contractant ensemble, ils justifient de l’application de
cet usage, d’où le terme conventionnel.
Hors, de cette nature conventionnelle, il découle des
conséquences importantes :
·
1) en droit, le contrat
produit un effet relatif, il n’est pas absolu, et ne lie que les
co-contractants.
Cela implique des effets quant à l’opposabilité de l’usage.
Non seulement l’usage ne produit son effet qu’entre les
contractants, mais plus précisément si, il s’agit de deux commerçants, agissant
dans la même branche d’activité où l’usage s’est développé.
Si le contrat met en rapport un commerçant avec un non
commerçant ou deux commerçants de spécialités différentes, l’usage en vigueur
sera inopposable à l’autre contractant, sauf, si celui-ci a adhéré expressément
à cet usage.
·
2) Cette même nature
conventionnelle signifie que l’usage s’applique même dans le silence du
contrat, mais que les parties peuvent expressément décider de l’exclure, c’est
une application du principe de droit civil, d’autonomie de la volonté, qui
permet aux parties de conclure des contrats qu’elles veulent, sous réserve de
dispositions d’ordre public, qui ne peuvent jamais être écartées. ( Art – 6)
Un usage peut mettre en
échec une loi supplétive, c’est à dire une loi qui s’applique que si les
parties en décident autrement.
Lorsque justement, les
parties n’ont pas expressément écarté l’usage, le droit considère que celui-ci
sera retenu, à défaut des dispositions législatives supplétives.
En revanche, un usage ne
mettra jamais en échec une disposition impérative d’ordre public.
Dernier point: Comme son nom l’indique, ce type d’usage est
assimilé à « du fait », autrement dit, lors d’un procès, il doit être
prouvé, à la différence des règles de droit classique.
La preuve peut se faire par tous moyens.
Cette règle justifie les tribunaux de commerces, composées
de commerçants, sans doute plus à même de retenir les usages.
A noter: Les C.C.I peuvent délivrer des attestations sur les
usages en cours dans une tranche professionnelle déterminée, que l’on appelle
des PARERES.
Enfin, l’usage étant une question de fait, il échappe au
contrôle de la Cour
de Cassation.
B l’usage
de droit
Avec l’usage conventionnel,
l’usage de droit partage le même acte de naissance : Il naît de la
pratique.
L’usage de droit correspond à une
pratique commerciale répétée et habituelle suivie.
Toutefois, à la différence de
l’usage de fait, le juge intervient à un moment donné dans l’usage de droit. Il
confère à celui-ci la valeur d’une norme objective, d’une règle de droit
détaché de la volonté des parties.
On dit de l’usage de droit qu’il
emprunte sa nature juridique et ses effets à la coutume, c’est à dire :
·
A une véritable règle de
droit né de la pratique qui s’est généralisée et étendue à l’ensemble des
commerçants.
Car c’est là une autre différence
de l’usage de droit avec l’usage de fait, ce dernier ne concerne qu’une
profession commerciale déterminée, une branche professionnelle spécifique,
alors que l’usage de droit en général applicable à tous les commerçants.
Ex N° 1: la règle de la
solidarité entre les commerçants est un exemple d’usage de droit consacré par
un arrêt de la chambre des requêtes de la Cour de Cassation en date du 20/10/1920. C’est
donc le juge qui a consacré et généralisé cette pratique antérieure à la
rédaction du code de commerce, justifié par l’intérêt du commerce, parce que
favorisant le crédit des commerçants, en offrant une meilleure protection aux
créanciers pour le recouvrement de leurs créances.
Ex N° 2 : l’absence de
formalisme dans la mise en demeure.
Dans la mesure où l’usage de
droit n’a pas de valeur contractuelle mais au contraire une valeur de règle
juridique à part entière, il n’a pas à être prouvé devant le juge.
De la même façon, la violation
d’un usage de droit qui est donc la violation d’une règle de droit est un cas
d’ouverture de Cassation.
Enfin, un usage de droit peut
faire échec à une loi impérative, ce qu’on appelle une coutume contra légem (
contre la loi) comme par exemple la règle de la solidarité ou de l’anatocisme.
L'"anatocisme"
est le nom donné à la capitalisation des intérêts,
ces intérêts capitalisés portant eux-mêmes intérêts.
Afin de limiter le potentiel dévastateur de cette clause, le
législateur a entrepris d’encadrer le recours aux clauses d’anatocisme. Ainsi,
l’article 1154 du Code civil prévoit que la capitalisation des intérêts ne sera
possible qu’en vertu d’une clause expresse dans le contrat de prêt ou d’une
décision judiciaire.
La capitalisation des intérêts n’intervient donc jamais
automatiquement.
Il faut en outre qu’il s’agisse d’intérêts dus au moins pour
une année entière (ainsi si les intérêts sont dus mensuellement, ils ne
pourront être intégrés au capital qu’à la fin de l’année).
Au contraire l’anatocisme est un usage de droit
admis en matière commerciale.
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