Les éléments du fonds de commerce

Les éléments du fonds de commerce

En tant qu’universalité de fait, le fonds de commerce regroupe des éléments essentiels et des éléments accessoires. Cette qualification  exclut naturellement les créances et les dettes puisque le fonds n’est pas une universalité de droit. Le fonds de commerce ne comporte pas de passif .

I - Les éléments accessoires du fonds de commerce

La loi du 17 Mars 1909 prévoit comme éléments corporels le matériel et les marchandises.

La différence entre le matériel et les marchandises ne pose en principe aucun problème dans la mesure ou l’on entend par matériel tout ce qui sert à l’exploitation du fonds de commerce et par marchandises tout ce qui peut être vendu.

Toutefois, un même objet peut être qualifié de matériel dans un fonds de commerce et de marchandise dans un autre  - ex : Les vaches sont du matériel dans un fonds de commerce de laiterie et du matériel dans un fonds de commerce de bestiaux.

II - Les éléments essentiels du fonds de commerce

Ce sont les éléments les plus importants sur le plan économique et ceux qui, sur le plan juridique posent le plus de problèmes.

Leur « régime juridique » est évoqué par la loi de 1909.

Il s’agit de :

·         ·       L’enseigne

·         ·       Le nom commercial

·         ·       Le droit au bail

·         ·       La clientèle

·         ·       Les brevets d’invention

·         ·       La marque de fabrique

·         ·       Les dessins et modèles industriels

·         ·       Les droits de propriété littéraire et artistique

Mais cette liste n’est pas limitative. Il existe d’autres éléments non cités par la loi, notamment les autorisations et licences administratives.

Les éléments du fonds de commerce sont donc très disparates. Cependant, on peut relever entre eux un point commun : Ils ont un but unique : la constitution et la préservation d’une clientèle.

La clientèle est donc à la fois le résultat de la combinaison des différents éléments et la condition « sine qua non » de l’existence du fonds de commerce.

A - La clientèle

Un fonds de commerce ne peut exister sans clientèle. La clientèle est considérée par la jurisprudence comme  une véritable valeur patrimoniale.

Il convient de s’attarder à distinguer plusieurs types de clientèle:

1 - La clientèle dite  « organique » qui est liée au fournisseur par un contrat d’approvisionnement. Le lien est alors stable et juridique.

2 - La clientèle attitrée. Ce sont les clients fidèles. On peut estimer qu’un lien affectif les unit aux commerçants

3 - La clientèle de passage.

Elle compose la clientèle de certains commerces ( restaurants, stations services, etc. ..) .Il n’existe ici aucun lien stable entre le client et le commerçant. Mais, juridiquement, la notion de clientèle ne se limite pas à cela. Il s ’agit de préciser cette notion afin de bien percevoir son utilité pratique.

D’une façon générale, tous les auteurs sont d’accord pour dire que derrière le mot  « clientèle » se cache en réalité une notion plus complexe.

En droit, la clientèle se confond avec le potentiel commercial d’un fonds de commerce.

Pour Mr Jauffret, la clientèle est «  la valeur que représentent les rapports probables ou possibles avec les personnes qui demanderont à l ’exploitant du fonds des biens ou des services ».

Pour Mr De Juglart, la clientèle est l’aptitude ou la possibilité du commerçant à grouper un certain nombre de clients.

Pour Mr Ripert, la clientèle consiste dans la possibilité de contrats futurs à passer avec des personnes indéterminées.

En bref, la clientèle peut s’analyser en droit comme la possibilité d ’avoir des clients

A partir de quel moment pourra t-on dire que cette possibilité existe ?

La position de la jurisprudence en matière de clientèle est simple: il n’existe pas de fonds de commerce sans clientèle.

On pourrait même dire que la clientèle est à elle seule le fonds de commerce.

B - Les droits de clientèle

               

1 - L’enseigne

Il ne faut pas confondre enseigne, nom commercial, et marque. Sur le plan théorique la distinction est facile ; L’enseigne individualise la boutique où le fonds est exploité tandis que le nom commercial individualise l’entreprise. Quant à la marque, elle sert à individualiser les produits fabriqués.

En pratique la distinction n’est pas aussi facile à réaliser car il est fréquent que le nom commercial soit repris dans l’enseigne et soit déposé comme marque.

Du point de vue de la protection, l’enseigne subit le même régime juridique que le nom commercial.

2 - Le nom commercial

Le nom commercial est le nom qui apparaît au RCS, sur les factures, les papiers, les prospectus, les catalogues, les annonces, etc...

Le nom commercial  désigne le fonds de commerce et ne se confond pas avec le nom de l’entrepreneur bien qu’en pratique, les deux soient souvent identiques. En effet, le régime juridique du nom commercial et du nom patronymique est différent ;

Le nom commercial peut également être apposé sur les produits fabriqués ou  vendus. Quand ce nom est apposé sur les produits, il joue un rôle voisin à celui de la marque, mais la marque n’est valable que si elle a été déposée alors que le nom commercial n’est pas soumis à cette formalité. Ceci est donc très gênant car le nom commercial va jouer le rôle de la marque sans subir la formalité du dépôt.

A ce sujet, une observation doit être faite : en principe, il est impossible de poursuivre pénalement celui qui, sur ses papiers de commerce, utilise le nom commercial d’autrui. En revanche, lorsqu’il y a apposition du nom commercial sur les produits, il existe une action pénale possible.

Les questions soulevées par le nom commercial ne concernent en pratique que l’imitation ou le plagiat:

 En cas d’utilisation  par le commerçant de son nom patronymique le problème principal concerne l’homonymie - Que faire si une personne utilise son nom patronymique alors que ce nom est déjà utilisé pour une activité commerciale similaire ?

Les tribunaux décident que l’on ne peut interdire au 2° utilisateur l’usage de son nom. Mais, pour éviter toute confusion on impose à celui ci de prendre certaines mesures comme l’adjonction de son prénom ou un mode de présentation différent etc...

L’interdiction pure et simple ne joue qu’en cas de fraude  c’est à dire dans l’hypothèse du prête-nom.

EX : Une personne intervient dans une affaire uniquement parce que son nom assure une homonymie fructueuse.

  En cas d’utilisation d’un nom de fantaisie, la simple imitation peut être constitutive de concurrence déloyale.

La protection du nom commercial s’effectue par l’action en concurrence déloyale.

Deux séries de conditions doivent être réunies :

            1 - Les commerces doivent être concurrents. Cette condition  s’est toutefois considérablement assouplie s’il s’agit de l’imitation d’une marque de grande renommée. De plus, la protection ne joue que dans un périmètre géographique limité. Bien entendu, plus le nom commercial sera célèbre plus le périmètre sera grand. Tout sera fonction des cas d’espèce.

            2 - Il faut qu’il y ait une possibilité de confusion des signes. S’il s’agit d’un  plagiat, la confusion est facile à démontrer.

S’il s’agit d’une imitation, la confusion est plus difficile à prouver. Il faudra démontrer que la confusion est possible dans l’esprit du consommateur

               

3 - La Marque

Le régime juridique de la marque est différent de celui du nom commercial. Le nom commercial désigne l’entreprise tandis que la marque désigne les produits.

Le nom commercial est protégé par l’action en concurrence déloyale tandis que la marque est protégée par l’action en contrefaçon.

L’entreprise n’a qu’un  nom commercial  mais peut  être titulaire de plusieurs marques.

Depuis 1964 le droit à la marque s’acquiert par la formalité du dépôt à l’INPI. Donc, c’est désormais cette formalité qui confère la propriété de la marque et non plus le premier usage comme auparavant.

Le droit de la marque a été remis à plat par la loi du 4 Janvier 1991. Ce texte entérine la jurisprudence de ces dernières années et met le droit français en conformité avec la directive européenne du 21 décembre 1988.

Ce texte remplace donc la loi du 31 Décembre 1964 en lui apportant plusieurs améliorations.

Le texte élargit tout d’abord la définition des marques en y admettant notamment les signes sonores ( bruits ou phrases musicales ) et les nuances de couleurs. La rumeur veut d’ailleurs qu’un groupe de distribution figure parmi les premières entreprises envisageant de déposer un « Jingle » publicitaire. La loi protège aussi les marques renommées c’est à dire les grandes griffes de notoriété. Il ne sera plus possible de déposer un nom identique pour des produits ou des services différents de ceux couverts par la grande marque ( Chanel pour de l’épicerie par exemple)  - cette règle était absente de l’ancienne loi.

La loi crée également une procédure d’opposition immédiate pour permettre aux marques de réagir rapidement.

Toute entreprise pourra engager une action administrative contre une nouvelle marque dans les deux mois qui suivent son dépôt. Cette procédure par voie amiable ou contentieuse est engagée devant l’INPI. Le nouveau système est donc plus rapide et moins cher dans la mesure ou auparavant il fallait aller au tribunal.

Autre innovation : la fixation d’un délai de 5 ans pendant lequel on pourra entamer une action judiciaire en contrefaçon.. Auparavant il n’y avait aucune limite de temps et l’on avait pu voir l’hôtel Ritz attendre plus de 30 ans avant de reprocher au parfumeur "Charles of the Ritz" d’utiliser un nom identique.

           

4 - Le bail commercial

Le propriétaire d’un fonds de commerce peut être propriétaire des locaux, mais le plus souvent il n’est que locataire. Nous allons donc examiner les règles particulières qui régissent le droit au bail commercial.

Depuis 1965 la durée du bail ne peut être inférieure à 2 ans.

·         La fixation du prix du loyer.

La loi précise que le montant du loyer doit correspondre à la valeur locative.

A défaut d’accord entre les parties, notamment au moment du renouvellement du bail, la valeur sera fixée par le tribunal. Le tribunal tiendra compte des éléments suivants :

            - les caractéristiques du local.

            - la destination des lieux.

            - les facteurs locaux de commercialité ( importance de la ville, du quartier, etc. ...)

            - les prix couramment pratiqués dans le voisinage.

Le principe d’une fixation de prix libre et amiable entre les parties demeure.

Cette règle initiale a subi une modification en 1976 et 1977 en application du plan Barre. L’usage veut encore souvent que le bailleur exige du locataire le versement immédiat d’une somme d’argent appelée « pas de porte ».

Cette somme est destinée à compenser la perte subie par le bailleur qui en raison de la possibilité du renouvellement accorde au locataire un droit perpétuel. Le pas de porte est souvent élevé. Sa nature juridique est discutée car les tribunaux y voient tantôt une indemnité forfaitaire tantôt un supplément de loyer.

L’intérêt pratique d’une qualification plutôt qu’une autre est le suivant : si c’est un loyer, le juge doit en tenir compte lorsqu’il sera saisi au moment d’une action en révision du loyer pour fixer le montant du loyer révisé; s’il s’agit d’une indemnité compensatrice de la possibilité de renouvellement, le juge devra en tenir compte pour l’évaluation de l’indemnité d’éviction.

La Cour de Cassation n’a, à vrai dire jamais tranché le débat et se contente d’affirmer chaque fois que la question lui est posée qu’il est nécessaire de rechercher l’intention des parties à travers les termes de l’acte.

·         La révision du loyer

Cette révision a un caractère légal ( Décret du 30/9/53) et elle est fondée sur le principe que le montant des loyers des baux à réviser doit correspondre à la valeur locative. Cette révision est, si possible fixée à l’amiable par les parties ; bien entendu les clauses confiant à des experts le soin de déterminer le nouveau loyer sont licites.

A défaut d’accord entre les parties cette valeur est déterminée en fonction des éléments énumérés à l’article 23 du décret du 30/9/53 à savoir:

            - Les caractéristiques du local qui concernent essentiellement sa situation dans l’immeuble, sa surface, son entretien, son état de vétusté,  sa conformité aux normes exigées par la législation du travail, la nature et l’état de ses équipements.

Mais, ce plafonnement est écarté si le bailleur rapporte la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité entraînant une augmentation de plus de 10% de la valeur locative. Le cas se produit souvent quand le quartier est en pleine expansion. Le plafonnement est également écarté si le locataire a bénéficié d’une mesure de déspécialisation partielle ou totale et lorsque le local, ayant fait l’objet d’une sous location, le prix de la sous location est supérieur au loyer principal. Il est alors normal que la différence profite au bailleur.

S’agissant de la révision légale triennale

Exemple :

Contrat signé le 1/1/96 Loyer 10000F

ITCC ( indice trimestriel du côut à la construction)  à la date de signature du contrat : 345

ITCC à la date de révision du contrat ( c’est à dire 3 ans après au 1/1/99) : 420

Montant du nouveau loyer : 10000 x 420/345 = 12173.9

Conformément aux dispositions de l’ordonnance du 30/9/58, le choix d’un indice différent de l’ITCC est possible. Une clause spécifique doit le prévoir dans le contrat de bail.

Cette clause est valable si l’indice choisi est en relation directe avec l’activité de l’une des parties. Il peut s’agir par exemple du chiffre d’affaires réalisé par le preneur.

S’agissant de la révision conventionnelle, la durée légale de 3 ans peut être ramenée à 1 an.

Quoi qu’il en soit, depuis la loi du 29 décembre 1977 « la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision est interdite. Une stipulation violant cette interdiction serait réputée non écrite"

Exemple :

Un contrat de bail est signé le 1/1/79 et prévoit un loyer d’un montant de 10000F révisable annuellement

L’indice servant de base à la révision est l’indice trimestriel du coût à la construction publié par la fédération nationale du bâtiment (ITCC).

Quel sera le montant maximum du loyer révisé ?

Quelles seront les périodes de comparaison autorisées ?

Comment le législateur protège t- il le locataire commerçant ?

Ex : Bail signé en sept 78 - Loyer 10000F - Comment pourra s'effectuer la révision du loyer?

Situation N°1 : Comparaison des indices de Septembre 1978 à Septembre 1979 : AUTORISE

Le nouveau loyer pourra être égal à 10000 x 420/345 = 12173,9F

Situation N°2 : Comparaison des indices de Décembre 1978 à Décembre 1979 : AUTORISE

Le nouveau loyer pourra être égal à 10000 x 452/370 = 12216,2F

Situation N°3 : Comparaison des indices de Septembre 1978 à Décembre 1979 : INTERDIT

Le nouveau loyer ne pourra être égal à 10000 x 452/345 = 13101F

En effet la période de variation de l’indice serait ici supérieure à la durée prévue entre chaque révision ( 1 an pour cet exemple) ce qui est interdit par la loi de 1977 dans le but d’éviter des augmentations excessives de loyer donc dans le but de protéger les locataires commerçants.

·       Le droit au renouvellement du bail ; la propriété commerciale

Plaçons-nous au moment ou arrive à expiration le contrat de bail. Souvent l’intérêt du bailleur est de ne pas consentir un renouvellement du bail afin de louer à un autre commerçant à un prix plus élevé ou d’imposer un nouveau prix comme condition du renouvellement. Une telle opposition d’intérêts entre le locataire et le bailleur détermine l’intervention du législateur

Le législateur reconnaît au locataire commerçant un véritable droit au renouvellement du bail. Toutefois le bailleur a toujours le droit de refuser le renouvellement, mais dans ce cas il sera astreint à verser une indemnité appelée « indemnité d’éviction » (cette indemnité est égale au préjudice résultant du défaut de renouvellement c’est à dire en général à la valeur marchande du fonds de commerce)

Pour en bénéficier, encore faut il avoir la qualité de commerçant. Il est donc indispensable, le cas échéant,  qu’un exploitant apporte la preuve qu’il exploite bien une clientèle personnelle; les arrêts de jurisprudence sont nombreux à ce sujet.

La procédure de renouvellement du bail :

A l’expiration du délai fixé pour la durée du bail et en l’absence de manifestation de volonté du bailleur, le bail va se prolonger par tacite reconduction.

Au cours de cette reconduction, le locataire a la possibilité d’adresser à son bailleur une demande de renouvellement afin d’obtenir un nouveau bail écrit.

La demande doit être signifiée au propriétaire par un acte d’huissier - Le propriétaire dispose d’un délai de 3 mois pour faire connaître son refus de renouvellement.

Si le bailleur ne fait pas connaître dans le délai de 3 mois, le bail est tacitement reconduit.

Si le bailleur refuse le renouvellement du bail, le locataire devra assigner le propriétaire devant le tribunal afin que l’indemnité d’éviction soit fixée.

Conditions auxquelles est soumis l’exercice du droit au renouvellement du bail:

1.    Le locataire doit être propriétaire du fonds, ce qui revient à dire qu’il doit exploiter une clientèle personnelle.

2.   L’exploitation du commerce doit durer depuis plus de 3 ans.

3.   Concernant les locaux, il doit s’agir:

            soit des locaux d’exploitation du fonds de commerce

            soit des locaux accessoires à l’exploitation du fonds de commerce

            soit des terrains nus loués par un commerçant

Cas ou le propriétaire peut reprendre les locaux sans avoir à payer d’indemnité d’éviction :

Paiement irrégulier des loyers

Immeuble reconnu insalubre dont le propriétaire décide la démolition. Si la démolition est suivie de la construction d’un immeuble comportant des locaux commerciaux, l’ancien propriétaire bénéficiera d’une priorité pour relouer dans le nouvel immeuble.

Terrain nu que le propriétaire reprend pour faire construire

Le propriétaire reprend les lieux pour les habiter lui-même ou pour les faire habiter par son conjoint, ses enfants, sa famille. Dans ce cas, le droit de reprise ne peut jouer que sur les locaux d’habitation accessoires des locaux commerciaux.

·       La déspécialisation

Avant 1965 le locataire ne pouvait modifier sans l’autorisation du bailleur la destination des lieux loués. Depuis la loi du 12 Mai 1965 il faut distinguer la déspécialisation partielle de la déspécialisation plénière.

Déspécialisation partielle

EX : Vente de CD par un libraire - vente de pâtisserie par un boulanger - vente d’articles de maroquinerie par un chausseur

Le locataire peut exercer cette activité connexe ou complémentaire mais le bailleur doit en être au préalable averti par acte d’huissier.

Dès l’instant ou il est averti, le bailleur dispose d’un délai de 2 mois pour contester devant le tribunal le caractère connexe de l’activité. Si le tribunal confirme cette connexité, le locataire aura le droit d’exercer l’activité en question ; dans le cas contraire il s’agira d’une déspécialisation totale

Déspécialisation totale

Le locataire peut vouloir exercer une activité sans rapport avec son exploitation actuelle. Dans ce cas il doit adresser une demande d’autorisation à son bailleur par acte d’huissier. Le bailleur dispose d’un délai de 3 mois pour répondre. Le silence vaut acceptation. Par contre, en cas de refus, le locataire peut saisir le tribunal qui autorisera la déspécialisation si elle n’est pas justifiée par un motif grave et légitime.

·       Le droit de cession du bail

Il fallait rendre possible la cession du bail sans imposer l’accord du bailleur sinon les commerçants connaîtraient d’énormes difficultés à vendre leur fonds.

Par conséquent, toute clause d’un contrat de bail commercial qui interdirait au locataire de céder son bail est nulle.

Le droit de cession du bail se définit donc comme un contrat par lequel le locataire cède le droit de créance dont il est titulaire envers le bailleur. C’est donc le cessionnaire qui le devient à sa place.

5 - La propriété industrielle

Ce terme concerne à la fois les brevets d’invention, les dessins et modèles industriels, et les marques de fabrique et de commerce

·       La marque

(Voir infra)

·       Les brevets d’invention

Toute invention doit être protégée. Il importe en effet qu’elle ne tombe pas dans le domaine public rendant ainsi stériles des années d’investissements intellectuels et financiers.

Les brevets d’invention sont des titres délivrés par un organisme public - l’Institut National de la Propriété Industrielle qui confèrent à leur titulaire un monopole exclusif et temporaire d’exploitation de l’invention.

Conditions d’obtention du brevet :

Pour qu’une invention soit brevetable 4 conditions doivent être réunies :

 1 - Elle doit être nouvelle.

 2 - Elle doit impliquer une activité inventive.

.3 - Elle doit être susceptible d’application industrielle.

.4 - Elle ne doit pas être contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

Pour la 1°condition ; Une invention est considérée comme nouvelle si elle n’est pas comprise dans l’état de la technique

L’état de la technique est constitué de tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt de demande de brevet.

Ex : Le dépôt de brevet de la Lanoline a été contesté parce qu’une description de ce produit figurait dans « Pline l’ancien »

Ex : Ont été déclarés brevetables :

-       Le nylon

-       Les cartes à jouer à bords dorés et arrondis

-       La fermeture « Eclair ».

-       Le saxophone.

-       La moulinette, etc...

Pour la 2°condition ; L’invention doit être le fruit d’un effort intellectuel original

Ex : Le fait de placer des roulettes sous une machine à laver ne témoigne pas d’une activité inventive.

Pour la 3° condition ; L’invention doit être susceptible d’application industrielle, c’est à dire qu’un homme de métier doit pouvoir la réaliser.

Il en résulte que ne sont pas brevetables au sens de l’article 6.2 de la loi du 13 Juillet 1978

-       Les découvertes et théories scientifiques ainsi que les méthodes mathématiques.

-       Les créations esthétiques.

-       Les plans, principes et méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles, en matière de jeux ou d’activités économiques

-       Les programmes d’ordinateurs.

-       Les présentations d’informations.

-       Les obtentions végétales et les races animales

Conditions de forme et de publication

Toute demande de brevet doit être adressée à l’INPI  et comporter:

-       La description de l’invention complétée éventuellement par des dessins et des échantillons.

-       L’énoncé des « revendications » définissant l’étendue de la protection demandée, c’est à dire la description de toutes les caractéristiques qui permettent de délimiter l’étendue du monopole.

-       La justification du paiement des taxes.

La délivrance du brevet d’invention n’intervient qu’après une recherche d’antériorité qui conduit à l’établissement d’un avis documentaire dont l’objectif est de certifier la valeur et la nouveauté de l’invention. Cet avis n’est pas nécessaire pour l’obtention d’un certificat d’utilité. Le brevet confère à son titulaire un monopole exclusif d’exploitation pendant une durée de 20 ans (ou 6 ans s’il s’agit d’un certificat d’utilité)

Bien entendu, ces droits sont transmissibles en totalité ou en partie.

Le breveté peut faire exploiter son invention par d’autres (licence), la céder, l’apporter en société ou la donner en gage.

En contrepartie, le titulaire du brevet doit, sous peine de déchéance payer des taxes annuelles.

Parallèlement au brevet français, l’inventeur peut également demander un brevet européen.

·       Les dessins et modèles

Les dessins et modèles sont des créations de l’art industriel appliqué : graphismes, formes plastiques quelconques constituant une oeuvre nouvelle, originale et non brevetable, correspondant à la réalisation concrète d’un objet, et dont la forme extérieure n’est pas imposée uniquement par des nécessités utilitaires.

Ex : Une maquette, un chapeau

Pour être protégés, les dessins ou les modèles doivent être nouveaux et ne pas être brevetables c’est alors la législation sur les brevets qui s’applique.

Les droits sur les dessins et modèles s’acquièrent par la formalité du dépôt effectué au secrétariat du conseil des prud’hommes ou, à défaut, au greffe du tribunal de commerce du domicile du déposant.

Le dépôt a un effet déclaratif de droit, c’est à dire qu’il fait présumer l’antériorité de la création ou de l’usage.

Il confère à son titulaire un monopole d’exploitation, mais celui-ci peut céder son droit à un tiers. La cession doit être inscrite à l’INPI pour être opposable aux tiers

Par ailleurs, le monopole d’exploitation est valable 5 ans avec possibilité de prorogation sur 20 ans ou 25 ans moyennant paiement d’une taxe.

Tous les droits de propriété industrielle sont protégés par l’action en contrefaçon

Le juge peut ordonner :

·       La cessation de l’activité de l’usurpateur

·       La confiscation ou la destruction des objets litigieux

·       L’attribution de dommages intérêts destinés à réparer le préjudice subi par le titulaire du droit.

En outre, l’action en contrefaçon peut entraîner le prononcé de sanctions pénales lorsque l’action en contrefaçon constitue un délit. Il en est ainsi notamment en matière de marque.