Droit des Affaires

Droit des Affaires

Introduction

 Chapitre1 : Notions générales sur le droit des affaires

I)     Définition du droit des affaires

Le terme de droit des affaires est fréquemment utilisé de nos jours et tend à remplacer celui de droit commercial. Ces deux expressions sont-elles synonymes ? Elles ne sont synonymes que si on adopte une conception étroite du terme droit des affaires. En effet si on adopte une conception large du droit des affaires, ce droit possède un domaine plus étendu que le droit commercial considéré comme le droit privé du commerce.

En effet le droit des affaires au sens large englobe des questions d’économie (droit de la concurrence, distribution, droits intellectuels…), des questions de droit civil (par exemple la théorie générale des obligations…), également des éléments de droit fiscal, des éléments de droit social, des éléments de droit international des affaires, des éléments de droit pénal des affaires, il englobe aussi des questions relevant du droit public, des interventions de l’État dans l’économie. Ainsi au sens large, le droit des affaires englobe beaucoup de choses. Cependant comme nous ne voulons pas déborder sur d’autres disciplines, nous adopterons dans cet enseignement la conception restrictive qui est équivalente au droit commercial.

On retombe sur le problème de l’incertitude de la définition de droit commercial : en effet on hésite là encore entre deux idées. Est-ce le droit des opérations commerciales, conception objective, ou est-ce le droit des commerçants, conception subjective. Il n’existe pas vraiment de réponse mais peut être est-il possible de s’entendre sur cette définition : au sens strict, c’est l’ensemble des règles de droit privé dérogatoires au droit commun qui régissent les activités de production et d’échange.

Pour conclure le caractère plus ou moins parfait de la définition n’est pas essentiel, c’est un droit mouvant et changeant qui ne se laisse pas qualifier par le théoricien, ce qui importe c’est de savoir qu’il existe et qu’à bien des égards il présente des spécificités.

II)  Spécificité du droit des affaires

A bien des égards, il est dérogatoire au droit civil et cela parce qu’il cherche à répondre aux impératifs exigés par les commerçants  qui veulent que les affaires soient traitées vite et bien. En pratique il convient d’assurer :

Ø  La rapidité des transactions avec la plus grande souplesse possible : le droit commercial n’aime pas le formalisme lorsqu’il est lourd.

Ø  La sécurité des transactions et le meilleur crédit pour les commerçants.

Entre le droit commercial et le droit civil existe un certain nombre de différences, ces différences de règles et de solutions vont s’expliquer tantôt par la première idée : rapidité et souplesse, tantôt par la deuxième : sécurité et crédit.

Exemple de différences justifiées par la rapidité et souplesse :

Ø  Pour la vente, il existe la vente civile et la vente commerciale. Les règles de la vente commerciale sont bien plus souples que celle de la vente civile.

Ø  Les litiges relatifs au droit des affaires relèvent souvent des juridictions commerciales qui, au premier degré, sont des juridictions d’exception constituées uniquement de commerçants.

Ø  Le mode de preuve : alors que le droit commun adopte en matière d’actes juridiques le système de la preuve légale (également dite preuve préconstituée) en exigeant un écrit pour toute somme d’un montant supérieur à 800euros, le droit commercial pose le principe inverse de la liberté de la preuve : on peut prouver par tout moyen ce qui est plus souple.

Ø  En ce qui concerne la prescription, le droit civil connaît généralement la prescription trentenaire, alors qu’en droit des affaires, la prescription est de 10ans, ce qui est également valable pour les actes mixtes (civil pour une partie et commercial pour l’autre).

Exemples de différences s’expliquant par l’autre impératif : l’idée de sécurité et de crédit :

Ø  En droit civil, la solidarité n’est pas de règle, alors qu’en droit commercial la solidarité se présume : si le commerçant a plusieurs débiteurs, il peut se retourner vers n’importe lequel.

Ø  En domaine des incapacités, un incapable ne peut accomplir le commerce [on dit aussi faire le commerce], même par l’intermédiaire d’un représentant. Ce principe est nuancé, car dans certains cas, un mineur peut faire partie d’une société commerciale à condition que sa responsabilité soit limitée.

Ø  Les procédures collectives : un débiteur commerçant est mis en redressement judiciaire ou liquidation judiciaire [autrefois, la faillite], alors qu’un simple particulier échappe à cette procédure collective. En réalité, c’est un régime de protection. et il faut nuancer la différence parce que certains non-commerçants peuvent encourir des procédures collectives (les artisans et les agriculteurs). Autre rapprochement : la faillite civile existe dans le droit local d’Alsace-Moselle et le surendettement est une procédure qui est assez proche de la faillite civile.

Ø  En droit civil, l’apparence a une certaine importance, mais en droit des affaires, l’apparence est encore plus importante : il y a un certain nombre de publications et d’enregistrements. L’immatriculation au registre du commerce fait présumer la qualité de commerçant. Une société annulée (constituée avec un  vice de constitution) par dérogation au droit commun, est anéantie pour l’avenir mais reste valable pour le passé, car il y a eu apparence pendant un temps et certains on contracté avec cette société.

Ø  Le régime des baux commerciaux est différent de celui des baux d’habitations (civils) et il est plus favorable que ce deuxième pour le locataire : en effet, un locataire commerçant, propriétaire de son fonds de commerce, a le droit à la propriété commerciale, c'est-à-dire, au renouvellement automatique de son bail, ou à défaut il a le droit à une indemnité d’éviction.

III)          Historique du droit des affaires

Le droit des affaires est très ancien et on trouve des origines dans la haute antiquité : il y a toujours eu du commerce. Par exemple à Babylone, le code d’Hammourabi de -1800 prévoit le prêt à intérêts. Le droit français inspiré du droit canonique n’admettait pas le prêt à intérêts.

Au moyen age, il existait déjà le système des corporations qui ont élaboré le droit jus mercatorum [ou ex mercatoria].

C’est sous le règne de Louis XIV, sous l’influence de Colbert, son ministre et de Savary qu’il a été codifié des textes commerciaux.

A la révolution française, un principe est posé : la liberté du commerce et de l’industrie. Les révolutionnaires en ont profité pour supprimer les corporations : loi le chapelier et le décret d’Allarde en 1791.

Le code de commerce date de 1807

Le XIX, marque l’apogée du libéralisme économique, en particulier, on a assisté à ce que l’on a appelé la fièvre des commandites, on laissait de coté les sociétés anonymes car une société en France ne pouvait se créer sans autorisation du gouvernement. Le 24 juillet 1867, une loi permet la création des sociétés anonymes sans autorisation. Cette loi est due au capitalisme triomphant de l’époque.

Apres la première guerre mondiale et la crise de 1929, s’ouvre en France une période d’interventionnisme de plus en plus marquée de l’État dans le domaine économique. L’État intervient de façon indirecte en vue de protéger les épargnants, puis il intervient de façon directe surtout après la seconde guerre mondiale. Le 30 juin 1945 deux ordonnances bloquent les prix. A la même époque sont intervenues des nationalisations d’entreprises.

Ensuite, dans les années 1950-60, on a assisté à une politique néolibérale : les injonctions autoritaires antérieures ont été remplacées par une économie concertée. Dans l’ordre international, le marché commun institué dans le Traité de ROME  a ouvert les frontières à la libre circulation des biens et des personnes : ce sont les 30 glorieuses.

En 1981 avec l’arrivée au pouvoir d’un gouvernement socialiste, une deuxième vague de nationalisation est intervenue avec un blocage des salaires sur une période assez courte.

En 1985 Monsieur Chirac arrive comme premier ministre avec Balladur aux finances. On a alors assisté à un dégagement de l’État et le mouvement de nationalisation c’est transformé en privatisation. Une ordonnance du 1^er décembre 1986 donne la liberté des prix et de la concurrence. A partir de 1993 apparaît le grand marché européen. En 1999 apparaît l’euro qui s’est appliqué en 2002.

D’un point de vue législatif, le code de commerce de 1807 considéré comme une œuvre médiocre a été progressivement vidé de sa substance car toutes les réformes n’ont pas été intégrées au code de commerce. Une loi sur les sociétés commerciales du 24 janvier 1966, a été votée 99ans après sans être intégrée au code. Le décret de 1984 sur le registre du commerce fut en dehors du code, de même pour les textes sur les faillites. L’ordonnance de 1986 est restée extérieure au code etc. Dans l’ordonnance du 18 décembre 2000, le législateur a décidé de faire une nouvelle codification du code de commerce.

Chapitre 2 : Les sources du droit des affaires

Nous connaissons trois grands types de sources : écrites, usages et interprétations (jurisprudence et doctrine)

I)     Les sources écrites

Il existe des sources internationales et nationales :

A)  Les sources internationales

Parfois interviennent des traités internationaux qui s’appliquent en France à condition d’avoir été ratifiés (Traités de Rome Maastricht, Amsterdam, Nice…). Il existe également des traités de commerce et navigation. Il existe des conventions internationales bilatérales ou multilatérales lorsqu’il y a plusieurs États engagés dans la convention (La convention de Genève de 1930 sur les effets de commerce, la Convention de New York de 1958, une autre Convention de Genève de 1961  sur l’arbitrage commercial international et une Convention de Luxembourg de 1975 sur les brevets).

Les règlements communautaires élaborés par le conseil de l’Union européenne et les règlements sont importants car ils sont d’application directe dans les États membres (ex : distribution automobile, Groupement européen d’intérêt économique)

Les directives communautaires qui sont nombreuses et interviennent dans bien des domaines : elles fixent des objectifs mais laissent les Etats membres libres de choisir les moyens de parvenir aux objectifs (Dans le droit des sociétés : publicités, démarchage à domicile, clauses abusives, responsabilité des fabricants et distributeurs de produits (mis en application en France 10 ans après la directive)). Il s’est élaboré un droit des affaires européen qui s’ajoute au droit des affaires français et se substitue au droit français.

B)   Les sources nationales

1)      La constitution

Dans la constitution de 1958 certaines règles sont présentes et un renvoi est fait au domaine de la loi : à l’article 34al2, la loi fixe les règles pour les questions de nationalisation des entreprises, de droit pénal des affaires et de liberté du commerce et de l’industrie. L’alinéa 3 énonce que la loi fixe les principes fondamentaux concernant les obligations civiles et commerciales.

2)      Les lois

Les lois sont importantes, d’autant plus que pendant de longues années les textes relatifs au droit des affaires n’étaient pas codifiés.

Depuis 2000 nous avons le code de commerce, il n’empêche qu’aujourd’hui encore sortent des lois dans le droit des affaires qui sont importantes (exemples : la loi NRE : nouvelle régulation économique du 15 mai 2001, la loi du 1^er août 2003 sur la sécurité financière et sur l’initiative économique, la loi du 26 juillet 2005 sur la confiance et la modernisation de l’économie, ou encore la loi du 2 août 2005 sur les Petites et Moyennes Entreprises.

3)      Les règlements (et ordonnances)

Certains décrets, tel celui du 30 mai 2004 sur la question du registre du commerce et des sociétés, sont importants.

Le gouvernement peut prendre des ordonnances :

Ø  L’ordonnance du 18 mai 2002 instaure la codification du code de commerce.

Ø  L’ordonnance du 25 mars 2004 sur la simplification du droit et des formalités des entreprises

Ø  L’ordonnance du 24 juin 2004 modifie le régime des valeurs mobilières.

Une loi est souvent assortie de décrets d’application et certains sont importants (par exemple, le décret du 23 juillet 1967 est toujours en vigueur)

II)  Les usages commerciaux

Les usages ont toujours servi à faciliter l’adaptation du droit des affaires à l’évolution de l’économie. Une diversification des usages s’opère dans chaque secteur professionnel ou économique.

A)  Les usages de fait ou conventionnels

Ces usages, parce qu’ils tirent leur autorité d’un contrat, ont un caractère supplétif, il ne s’appliquent qu’à défaut de volonté contraire exprimée par les parties. Dans un contrat, le silence des parties équivaut à l’adoption de l’usage sauf si celui-ci s’avérait dans le cas d’un contrat mixte ou d’un acte mixte défavorable à la partie non commerçante.

Bien sûr les usages conventionnels ne peuvent déroger à une loi impérative.

Le problème est d’en apporter la preuve, car tout le monde ne connaît pas les usages. Celui qui se prévaut de l’usage doit le prouver, il peut le faire au moyen d’attestations nommées parères : de sont des documents délivrés par les chambres de commerce et d’industrie ou par des organismes professionnels.

Exemples : en matière de vente commerciale, pour les délais de livraison et payement, pour les qualités et quantités livrées. On peut placer aussi les normes techniques élaborées par l’association française de normalisation : normes AFNOR.

B)   Les usages de droit

Ce sont de véritables coutumes [une coutume comporte deux éléments : l’usage et un élément psychologique : conscience du caractère obligatoire de cet usage].

Lorsqu’on dit que la solidarité en droit des affaires est présumée, c’est sur le fondement d’un usage de droit.

Une autre règle d’usage est celle de la capitalisation des intérêts (anatocisme : les intérêts s’intègrent au capital pour produire des intérêts), cette capitalisation est automatique en droit des affaires mais pas en droit commun.

En cas d’inexécution par un débiteur d’une obligation de faire, il est d’usage que le créancier puisse y procéder à la place de son débiteur et aux frais de celui-ci, alors qu’en  droit civil, seul est possible la résolution du contrat ou son exécution forcée.

En matière commerciale, l’usage veut que la preuve soit libre.

Un usage, l’emporte t-il sur une loi ? Cela parait difficile même si la question se pose

III)          La doctrine, la pratique et la jurisprudence

La doctrine : ce sont les ouvrages, les revues, les commentaires…

La pratique : ce sont les éléments mis en place par un certain nombre de praticiens qui utilisent le droit des affaires. La pratique a développé un certain nombre d’actes, des contrats types. La pratique est parfois importante, c’est ainsi que l’usage des cartes bancaires a été imaginé par la pratique. Finalement de façon indirecte, la pratique, comme la doctrine peut être source de droit.

La jurisprudence : c’est l’ensemble des décisions rendues par les tribunaux et les cours. Elle a un rôle plus important en droit des affaires qu’en droit civil. Il ne faut pas oublier la jurisprudence de la cour de Luxembourg.

Chapitre 3 : Le contentieux du droit des affaires

Les litiges peuvent être portés soit devant la justice commerciale soit devant des arbitres.

I)     La justice commerciale

Elle est en partie dérogatoire à la justice civile car au premier degré on trouve des juridictions d’exception appelées tribunaux de commerce, mais au second degré on retombe sur le droit commun. Au sommet de la hiérarchie, on trouve la cour de cassation : la chambre financière et économique [dite chambre commerciale].

A)  L’organisation des tribunaux de commerce

Il sont anciens car ils datent de 400ans au moins (créés par Michel l’Hospital). Ils sont régit par le code de l’organisation judiciaire. Les tribunaux de commerce [ou tribunaux consulaires] sont créés par décret en conseil d’État.

Le principe est qu’il en existe 1 par arrondissement, mais en réalité il n’en existerait qu’environ 217. Dans les lieux où il n’y a pas de tribunaux de commerce, c’est le TGI qui statue suivant les règles de droit commercial.

Une audience du tribunal de commerce réunit trois juges, nommés juges consulaires, qui sont tous des commerçants. Ils sont élus par leurs pairs et les élections ont lieu à deux degrés : 1^er degré : Tous les commerçants élisent les délégués consulaires, ensuite le collège des délégués consulaires, plus les membres actuels et anciens du tribunal et de la chambre de commerce, élisent les juges consulaires. Ils sont élus la première fois pour deux ans, ils sont rééligibles 3 fois pour 4ans successivement, ensuite ils doivent faire une  pause d’1 an avant de pouvoir être réélus. Le président du tribunal est élu pour 3ans. La fonction de juge consulaire est indemnisée mais pas rémunérée. Les juges sont assistés par des greffiers qui sont des personnages importants qui tiennent le registre du commerce et des sociétés et qui ont acheté leur charge : ils sont officiers ministériels.

La représentation des parties est libre donc les avocats n’ont pas le monopole de la représentation des parties ni de la plaidoirie.

Il y a eu une idée de réforme : l’idée était de faire en sorte d’introduire un magistrat professionnel dans l’audience. Ce système qui combine un magistrat professionnel et des membres d’une certaine catégorie professionnelle est appelé le système d’échevinage.

B)   La compétence des tribunaux de commerce

Il existe deux types de compétence : ratione materiae et ratione loci

1)      La compétence d’attribution

Ce sont des affaires que l’on retire au TGI pour les soumettre au tribunal de commerce. Cette compétence se retrouve aux articles L411-4s. du code d’organisation judiciaire : « Les tribunaux de commerce connaissent :

1° des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit, ou entre eux ;

2° : des contestations relatives aux sociétés commerciales ;

3° : de celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes ; »

Les actes mixtes sont les actes commerciaux pour une partie et civils pour l’autre.

L’article L411-5 COJ énonce que le tribunal de commercial connaît des billets à ordre portant la signature d’au moins un commerçant. Le billet à ordre est commercial s’il est signé par un commerçant, ou civil s’il est signé par un particulier. Lorsque le billet à ordre ne porte que des signatures de non commerçant, le tribunal de commerce est tenu de renvoyer l’affaire devant le TGI.

2)      La compétence territoriale

La matière se trouve dans le nouveau code de procédure civile aux articles 42 et suivants. Il faut distinguer le domaine contractuel du domaine délictuel.

En matière contractuelle, le demandeur a le choix entre le tribunal du lieu du domicile de son adversaire et celui du lieu de livraison de la marchandise ou de la fourniture de prestations de services.

En matière délictuelle le demandeur a le choix entre le tribunal du lieu du domicile de son adversaire, celui du fait dommageable, et celui dans le ressort duquel le préjudice est subi.

L’article 48 du code de procédure civile tranche le problème des clauses attributives de compétences ou clauses de compétences territoriales. Par le moyen de ces clauses on donne généralement compétence au tribunal d’établissement principal d’une des parties. Ces clauses dérogatoires aux règles classiques sont fréquemment insérées dans les contrats et surtout dans les contrats commerciaux. Le principe selon l’article 48 est que ces clauses sont réputées non-écrites a moins qu’elles n’aient été convenues entre des personnes ayant toutes la qualité de commerçant et qu’elles aient été spécifiées de manière très apparente dans l’acte d’engagement. Ces clauses sont valables entre commerçants mais sont nulles dès lors qu’au moins une partie n’est pas commerçante.

C)   La procédure commerciale

En réalité il existe plusieurs types de procédures : ordinaire, des référés, sur requête, et l’injonction de payer.

1)      La procédure ordinaire

La procédure ordinaire en matière commerciale est peu différente de la procédure de droit commun, elle s’en écarte que sur des points secondaires. Comme en droit commun, la procédure est contradictoire, et respecte le principe oral et public.

2)      La procédure des référés et sur requête

La procédure des référés est une procédure contradictoire par laquelle le président du tribunal de commerce est saisi en cas d’urgence d’une demande qui ne peut en aucun cas se heurter à des contestations sérieuses sur le fond de l’affaire (exemple : acte de concurrence déloyale).

La procédure sur requête : le président du tribunal de commerce peut ordonner par ordonnance sur requête, toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement (exemple : mesure d’expertise) ou lorsque la loi lui en donne expressément le pouvoir (exemple : contrat de transport).

3)      La procédure simplifiée pour le recouvrement de certaines créances appelée plus généralement procédure d’injonction de payer.

Elle est prévue aux articles 1405 à 1425 du code de procédure civile. Elle s’applique dans les rapports entre un créancier et un particulier, mais en raison de son efficacité elle est plus utilisée en matière commerciale.

Elle a pour finalité de procurer à un créancier, sans la charge d’un véritable procès, un titre exécutoire lui permettant de pratiquer une saisie sur les biens de son débiteur.

Elle s’applique aux créances contractuelles d’un montant déterminé, aux engagements résultant d’une lettre de change, d’un billet à ordre ou de l’acceptation de la cession de la créance professionnelle (les bordereaux Dailly : C’est le document par lequel une entreprise créancière d’autres entreprises cède ses créances professionnelles à une banque pour obtenir du crédit).

S’il s’agit de créances commerciales, c’est le président du tribunal de commerce qui est compétent, par contre si les créances sont civiles, c’est le juge d’instance qui est compétant.

La demande est faite obligatoirement devant le président du tribunal de commerce ou devant le juge d’instance du lieu du domicile du défendeur. Il faut utiliser le système de la requête : il faut faire une requête et l’adresser au greffe du tribunal, elle doit être accompagnée des pièces justifiant de l’existence de la créance (exemple : bon de commande). A ce stade la procédure n’est pas contradictoire et le débiteur n’est pas forcément au courant : le président du tribunal de commerce ou le juge d’instance examine la requête et les pièces, et s’il estime la créance fondée, il rend une ordonnance enjoignant au débiteur de payer. Soit le débiteur ne conteste pas sa dette, soit il peut faire une opposition dans un délai d’un mois après la notification de l’ordonnance. S’il y a opposition, celle-ci est portée devant le tribunal de commerce ou d’instance qui statue alors selon la procédure ordinaire : on retombe sur un procès ordinaire contradictoire. Si en revanche le débiteur ne forme pas d’opposition (souvent il ne le fera pas car il n’a pas d’argument), le créancier peut demander que l’ordonnance soit revêtue de la formule exécutoire et ce titre exécutoire n’est pas susceptible d’appel.

La procédure d’injonction de faire est une procédure voisine lorsque le débiteur n’a pas exécuté son obligation de faire (exemple : un client contre son fournisseur qui ne livre pas).

II)  L’arbitrage commercial

Bien que la justice commerciale offre déjà l’intérêt d’une procédure rapide, les commerçants, surtout dans les relations internationales, préfèrent recourir à l’arbitrage qui, selon eux, leur donne plus de garanties par la qualité des arbitres et ils espèrent un règlement plus rapide et moins onéreux. Les commerçants qui choisissent l’arbitrage s’engagent à se soumettre à la sentence arbitrale qui sera rendue. Les arbitres sont soit des particuliers, soit des organismes privés auxquels les parties confient le soin de trancher les litiges en dehors de la justice classique. L’arbitrage interne (droit national) est régi par un décret incorporé  aux articles 1442 à 1491 du nouveau code de procédure civile. Quant à l’arbitrage international, il est soumis à un décret du 12 mai 1981 ainsi qu’à des conventions internationales.

A)  Les conventions d’arbitrage (clause compromissoire et compromis)

Il en existe 2 : La clause compromissoire et le compromis. Ces deux conventions ont en commun que la mission d’arbitre ne peut être confiée qu’à une ou plusieurs personnes physiques et elles rendent nécessairement incompétents les tribunaux de commerce.

1)      La clause compromissoire

C’est celle par laquelle les parties à un contrat s’engagent par avance à soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître comparativement à ce contrat.

A peine de nullité, cette clause doit être stipulée par écrit et doit désigner l’arbitre ou au moins prévoir les modalités de sa désignation. Cette clause a toujours été considérée comme valable entre commerçants. Jusqu’en 2001 la clause n’était pas valable dès lors qu’une partie n’était pas commerçante, mais la loi NRE (Nouvelles Régulations Économiques) du 15 mai 2001 énonce que la clause est valable pour une activité professionnelle, sous entendu même entre non commerçants qui agissent à titre professionnel (artisans, professions libérales…), cette règle a été retranscrite à l’article 2061 du code civil.

Lorsqu’elle est valablement prévue, la clause oblige les parties, lorsqu’un litige naît entre elles, à le soumettre à l’arbitre. Si un litige survient, et qu’une partie ne veut plus passer par l’arbitre, le juge des référés renvoie lui même l’affaire devant l’arbitre.

2)      Le compromis

C’est la convention par laquelle les parties à un contrat soumettent un litige déjà né à un ou plusieurs arbitres. Le compromis doit être constaté par écrit. À peine de nullité, il doit déterminer l’objet du litige et désigne le ou les arbitres, ou doit définir les modalités de la désignation du ou des arbitres (article 1447 NCPC).

Le compromis est considéré comme moins dangereux que la clause compromissoire qui elle entraîne renonciation par avance aux garanties de la justice commerciale.

Le compromis est toujours valable, c’est-à-dire entre commerçants pour un acte mixte et même entre particuliers. Cependant, le compromis ne peut pas porter sur des matières qui intéressent l’ordre public. Ex : On ne peut pas divorcer devant un arbitre.

B)   Instance et sentence arbitrale

Normalement, la procédure est librement choisie par l’arbitre. Toutefois, il doit respecter les grands principes de la procédure de droit commun en particulier le célèbre principe du contradictoire (entendre le point de vue des deux parties). Les arbitres peuvent enjoindrent aux parties de leur fournir tout élément de preuve. Ils statuent selon les règles de droit ou si les parties leur en ont donné le pouvoir (très fréquent), ils statuent en équité (selon leur intime conviction). Dans cette dernière situation, ils portent le nom d’amiables compositeurs (art. 1474 NCPC). Il a été jugé ainsi que les amiables compositeurs peuvent « modérer les effets du contrat à la recherche d’une solution juste et conforme à l’équité en écartant au besoin l’application de certains droits tirés de la convention ».

La sentence présente tous les caractères d’un jugement. Dès son prononcé, elle a l’autorité de la chose jugée. Toutefois, elle ne peut permettre l’exécution forcée que si le créancier l’a fait revêtir de ce qu’on appelle « l’exequatur » : sorte de ratification par le Président du TGI dans le ressort duquel elle a été rendue. La sentence arbitrale est susceptible d’appel si les parties n’ont pas renoncé à cette voie de recours ou si elles y ont renoncé est susceptible d’un recours en annulation. Ces deux voies de recours sont alors soumises à la cour d’appel dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue.

L’article L.411-6 al 2 du code de l’organisation judiciaire concerne les sociétés d’exercice libéral. Aujourd’hui, les personnes qui pratiquent une profession libérale ont deux solutions pour créer une société : les SCP (société civile professionnelle) et depuis 1990 la SEL (société d’exercice libérale, société commerciale). Les textes qui régissent la SEL précisent que les litiges à propos de ces sociétés relèvent des tribunaux civils ou de l’arbitrage.

C)   L’arbitrage international

Il existe dans ce domaine deux conventions internationales ratifiées par la France (convention de New York du 10 juin 1958, Genève 21 avril 1961). Celle de Genève a posé un certain nombre de règles uniformes notamment concernant la procédure à suivre devant les arbitres ou quant à la reconnaissance dans les États signataires des sentences arbitrales rendues à l’étranger.

Le décret de 1981 inséré dans le NCPC donne une définition de l’arbitrage international : « c’est celui qui met en cause les intérêts du commerce international ». Le NCPC consacre également la liberté des parties de déterminer les règles de procédure à suivre et les règles d’application des sentences arbitrales rendues à l’étranger ou en matières d’arbitrage international.

Chapitre 4 :    Les institutions administratives

et professionnelles du commerce

I)     Les institutions administratives

À l’échelon international, citons la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI) : cette commission prépare des projets dont l’ambition est d’assurer dans certains domaines l’unification mondiale du droit.

Ensuite, on peut citer des organismes nationaux à vocation générale : les ministères (de l’économie et des finances, du commerce et de l’artisanat, du commerce extérieur…), le Conseil Économique et Social.

En plus de ces organismes, on trouve des institutions administratives plus spécialisées :

Ø  L’Autorité des Marchés Financiers (AMF) : organe qui a remplacé en 1993 la COB Commission des opérations de bourse. C’est depuis 2003 l’autorité de régulation des marchés financiers qui contrôle les opérations de bourse, les offres publiques d’achat…, et qui intervient lors de la constitution des sociétés anonymes faisant appel public à l’épargne.

Ø  Le Conseil de la concurrence : institué par l’ordonnance du 1^er décembre 1986 qui avait prévu la liberté des prix et de la concurrence. La mission du conseil de la concurrence est double : il a un rôle consultatif (donne des avis au gouvernement) tantôt obligatoire et tantôt facultatif. Cet organisme a un deuxième rôle : il a un véritable pouvoir de décision et de sanction. Il se comporte pratiquement comme une juridiction. Les entreprises coupables de manquement aux règles de la concurrence relèvent du conseil de la concurrence qui va suivre une procédure et sanctionner ces entreprises.

Ø  L’institut national de la propriété industrielle (INPI) : son rôle est important à deux égard. C’est à cet organisme que l’on procède à l’enregistrement des brevets et des marques. D’autre part, l’INPI est connu pour la centralisation des renseignements donnés par les différents registres du commerce et des sociétés tenus à l’échelon local.

Ø  L’Institut national de la consommation (INC) : c’est juridiquement un établissement public national qui s’intéresse au problème de consommation (recherche, information et étude). Il est donc chargé en particulier de veiller à la bonne information des consommateurs. C’est aussi une sorte d’outil technique au service des organisations de consommateurs qui cherche à établir des liens entre elles (consommateurs et représentants des professionnels).

Ø  La commission des clauses abusives : c’est un organisme essentiellement consultatif qui examine les contrats d’adhésion et propose d’en supprimer les clauses les plus choquantes jugées trop favorables aux producteurs.

II)  Les institutions professionnelles

Les institutions professionnelles à caractère général sont:

Ø  Les chambres de commerce et d’industrie :

Elles datent de la loi du 9 avril 1898. Elles sont instituées par décret à raison d’une au moins par département. Ce sont des établissements publics économiques qui sont les organes des intérêts commerciaux et industriels de leur circonscription auprès des pouvoirs publics (art. L 711-1 du code de commerce). Elles sont composées de commerçants et industriels élus pour 5 ans par catégorie professionnelle selon les règles applicables aux élections des délégués consulaires. Attributions : article L.711-2 du code de commerce :

o   Administration de bourse de commerce,

o   Gestion de salles de vente,

o   Gestion éventuelle de gares routières, de ports, d’aéroports,

o   Activités d’organisation d’enseignement (ex : La chambre de Nancy gère en partie l’ICN),

o   Implantation des centres de formalités des entreprises (CFE).

Les chambres de commerce et d’industrie donnent obligatoirement leur avis pour les règlements relatifs aux usages commerciaux. Ce sont elles qui délivrent les parères. Elles font partie des commissions départementales d’équipement commercial (CDEC) qui décident de l’implantation ou non des magasins de grandes surfaces.  Enfin, les chambres de commerce donne leur avis sur tous les grands projets de réforme du droit des affaires, du droit commercial… Ses attributions sont nombreuses, variées et variables.

Ø  Les chambres des métiers

Elles jouent un rôle identique aux chambres du commerce mais cette fois-ci auprès des artisans. Elles assurent des fonctions de représentation et de défense des artisans devant les pouvoirs publics. Elles cherchent à sauvegarder et si possible développer les activités artisanales. Les chambres de métiers tiennent le registre des métiers alors que les chambres du commerce ne tiennent pas le registre des commerces. Elles aussi font partie des CDEC. Les chambres des métiers assurent une formation professionnelle. Elles ont une mission de promotion sociale et d’activité économique.

Ø  Les syndicats professionnels

Ce sont les syndicats des commerçants, industriels… On y trouve surtout les syndicats patronaux regroupés sous le nom du MEDEF. On trouve aussi des syndicats des PME.

Ø  La chambre de commerce international (CCI)

C’est un organisme privé siégeant à Paris, créé en 1920 et composé des représentants des commerçants internationaux. La CCI élabore des sortes de lexiques de termes utilisés dans les ventes internationales : incoterms. D’autre part, la CCI élabore des codes internationaux de pratique loyale, le plus connu étant le code international de pratique loyale en matière de publicité.

Ø  Le bureau de vérification de la publicité (BVP)

Juridiquement, c’est une association qui regroupe les professionnels de la publicité. Il y a trois catégories de professionnels de la publicité : les annonceurs, les publicitaires, les médias. Ils élaborent là aussi des règles de bonne conduite. C’est un organisme d’autodiscipline des professionnels de la publicité qui donne son avis avant ou après la diffusion de message publicitaire surtout concernant la presse écrite. Le BVP peut demander la modification ou la suppression de ces messages. Le BVP émet aussi des recommandations à caractère général sur des questions relatives à la publicité (ex : intervention des enfants dans la publicité…).

Droit des Affaires

Partie 1 : La théorie des actes de commerce

Introduction

Il y a deux manières de définir le droit des affaires : soit en adoptant une conception subjective (c’est le droit applicable aux commerçants) soit en adoptant une conception objective (c’est le droit applicable aux actes de commerce indépendamment de la personne qui les accomplit).

Le code de commerce (1807) a surtout retenu la conception objective car il ne voulait pas d’un droit de classe. Toute personne accomplissant des actes de commerce se trouve soumise au droit des affaires. Il serait tout de même faux de croire que la conception subjective n’a aucune place dans notre législation. Ainsi, grâce à la théorie des actes de commerce par accessoire, tous les actes, même a priori civils, accomplis par un commerçant dans l’exercice de son activité professionnelle sont considérés comme commerciaux. On retrouve donc un élément subjectif. D’autre part et inversement,un certain nombre d’actes ne deviennent commerciaux que s’ils sont accomplis non seulement de façon répétée mais aussi dans le cadre de ce qu’on appelle l’entreprise. Toujours est-il que la notion de base du droit commercial est bien l’acte de commerce.

Les intérêts qui s’attachent à la définition de la notion d’actes de commerce :

Ø  La notion permet de définir un commerçant : l’article L.121-1 du code de commerce « Le commerçant est celui qui accomplit des actes de commerce ».

Ø  Le régime juridique des actes de commerce diffère sur plusieurs points de celui des actes civils. Selon l’article L.110-3C.com, la preuve est libre (elle ne l’est pas pour les actes civils. On assiste aujourd’hui en matière commerciale à la renaissance d’un certain formalisme. Ex : rédiger par écrit des contrats de société, entre commerçants, les factures sont obligatoires, contrats-types… Cependant, ce formalisme reste souple). Pour les actes de commerce, la solidarité est de règle. La prescription est de 10 ans.

Ø  Les dispositions concernant certains contrats commerciaux diffèrent de celles du droit civil.

Ø  Les règles de compétence et de procédure sont différentes (entre procédure civile et commerciale).

Ø  Les délits particuliers sanctionnent la violation des règles du droit des affaires. Par exemple, le faux en écriture de commerce, la banqueroute, contrefaçons de marques…. On trouve de nombreux délits en matière de droit des sociétés (ex : abus de biens sociaux…)

Titre 1 : Les actes de commerce proprement dits

Il existe plusieurs catégories dans les actes de commerce. On peut en distinguer deux grandes catégories :

Ø  Les actes de commerce objectifs

Ø  Les actes de commerce subjectifs

Chapitre 1 : Les actes de commerce objectifs

Section 1 : Les actes de commerce par nature

Le code de commerce définit les actes de commerce par nature dans deux articles : les articles L.110-1 et L.110-2C.com. Ces deux articles  posent une liste de tous les actes qui en principe devraient être commerciaux quel que soit leur auteur, l’article L.110-2C.pén visant plus particulièrement les opérations maritimes.

En réalité, la plupart de ces actes ne sont commerciaux qu’à plusieurs conditions :

Ø  qu’ils aient un but spéculatif (recherche du profit)

Ø  qu’ils soient accomplis de façon répétée par une même personne. Autrement dit, un acte isolé accompli par un commerçant risque fort de n’être pas commercial. Ce sont les actes de commerce dit « isolés ».

Ø  Par ailleurs, dans un certain nombre d’hypothèses, le code de commerce précise expressément que des actes ne sont commerciaux que s’ils sont accomplis dans le cadre d’une entreprise, c’est-à-dire d’une structure préexistante et organisée de type entreprise commerciale ou entreprise industrielle (qui peut être une entreprise individuelle ou une entreprise sociétaire).

Cette liste des articles L 110-1 et L 110-2 se voulait a priori exhaustive. Aujourd’hui, en 2005, il va de soi qu’on ne peut plus considérer que la liste est véritablement complète car elle date de 1807 or le droit des affaires est en perpétuelle évolution : bien des activités qui sont commerciales et qui ne figurent pas dans cette énumération sont apparues depuis cette époque (dans le domaine des assurances terrestres mais aussi dans les domaines de l’édition, de la publicité, de la question du leasing, des magasins généraux).

I)                 Les actes de commerce dits « isolés »

A)  L’achat en vue de la revente

C’est l’acte de commerce le plus important, on peut parler de critère principal du commerce : acheter des biens pour les revendre ensuite avec profit ou bénéfice.

Selon l’article L.110-1C.com, la loi répute acte de commerce tout achat de biens meubles pour les revendre soit en nature soit après les avoir travaillés et mis en œuvre.

La loi répute également acte de commerce tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre à moins que l’acquéreur n’ait agit en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les revendre en bloc ou par locaux.

En réalité, un acte pour être commercial implique la réunion de trois conditions,  à savoir : la nécessité d’un achat initial, ensuite la revente et enfin le profit.

1)      La nécessité d’un achat initial

Rappelons que cet achat initial peut concerner toutes sortes de biens : biens meubles, immeubles, produits ou services. La condition est simple : il faut avoir acheté un bien.

Ø  1^ère exception : il résulte a contrario, que les personnes qui font profession de vendre mais qui n’ont pas acheté au départ, ne font pas de commerce. Il en est ainsi des agriculteurs auxquels on assimile les éleveurs, les exploitants forestiers, les pêcheurs, les viticulteurs, les éleveurs, les horticulteurs.

En réalité, les choses sont un peu moins simples et l’on peut parler d’une évolution : En 1979, la cour de cassation avait développé une jurisprudence selon laquelle :

o   Les activités d’élevages devenaient commerciales dès lors que l’éleveur achetait la plus grande partie des aliments destinés à la nourriture des animaux car il faisait des achats en vue de la revente.

o   L’horticulteur qui achetait en grande quantité des boutures et les repiquait faisait du commerce.

La loi du 30 décembre 1988 relative à l’adaptation de l’exploitation agricole à son environnement économique et social, est venue rompre cette jurisprudence en étendant le domaine des activités agricoles, lesquelles conservent le caractère civil. Cette loi est insérée dans le code rural, ainsi à L311-1 de ce code : « sont réputées agricoles toutes les activités correspondant à la maîtrise et à l’exploitation d’un cycle biologique de caractère végétal ou animal et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au développement de ce cycle ». Les activités d’élevage se trouvent directement visées, peu importe désormais la provenance des aliments, pour être agricole et donc constituer une activité civile, il suffit que l’élevage corresponde à une étape d’un cycle biologique. Contrairement à la jurisprudence précédente, l’élevage industriel avec des aliments pour bétail, sans le support de l’exploitation de la terre, est une activité agricole quelque soit la dimension de l’entreprise.

Le Conseil d’État a rendu une décision à propos d’une exploitation agricole d’élevage de gibier : ayant constaté dans l’espèce que le gibier acheté par le groupement séjournait dans les parcs et volières le temps nécessaire pour améliorer sa condition physique et devenir apte à devenir du gibier de chasse, le conseil d’État a jugé que le procédé correspondait bien à la réalisation d’un cycle biologique : la dernière phase de la production d’un gibier de chasse. Le groupement avait donc bien un caractère agricole et constituait ainsi une activité civile.

La jurisprudence a élargi le domaine des activités agricoles aux horticulteurs. Selon la loi de 1988 peu importe qu’ils achètent des boutures en grande quantité, le repiquage et enracinement est une étape naturelle et nécessaire à la réalisation du cycle. L’enracinement isolé est une condition du développement industriel de la plante. Toutefois, si l’horticulteur se contentait de conserver en terre des boutures enracinées et de les revendre, il ne réaliserait plus les étapes d’un cycle biologique et donc son activité serait commerciale.

Ø  2^ème exception : c’est le cas des promoteurs immobiliers qui construisent des immeubles pour les vendre par lot ou par appartement. Selon l’article L.110-1 2°, les promoteurs ne sont pas des commerçants.

Ø  3^ème exception : c’est le cas de la grande majorité des membres des professions libérales qui exercent des activités civiles à l’exception des pharmaciens

Ø  4^ème exception : c’est le cas des créateurs d’œuvres de l’esprit (peintres, artistes, sculpteurs…)

Ø  5^ème exception : c’est le cas des activités d’enseignement qui ne sont pas non plus commerciales. En principe la plupart des organismes d’enseignement ne sont pas commerciaux mais civils

C’est la raison pour laquelle, en France, les domaines de l’agriculture, de l’immobilier ou foncier, le domaine libéral, de la création et de l’enseignement sont des secteurs traditionnellement civils.

Cependant la frontière entre les activités civiles et les activités commerciales n’ est pas toujours très aisée à établir. On peut citer pour exemples :

Ø  L’horticulteur (vu précédemment)

Ø  Le domaine des activités extractives (carrières, tourbières, marais salants, l’eau minérale) qui sont civiles, alors qu’en revanche les activités minières (charbon, pétrole…) sont commerciales.

Ø  L’édition personnelle d’un ouvrage par l’auteur, ou la concession d’un brevet sont civiles. En revanche, le propriétaire d’un journal, ou le producteur d’un film sont des commerçants car il y a utilisation de l’oeuvre dans un but spéculatif.

Ø  Enfin si la plupart des membres de professions libérales exercent une activité civile, ces personnes font éventuellement du commerce lorsqu’elles se livrent en outre à une importante activité spéculative et donc commerciale.

Certains proposent de supprimer cette distinction qui est difficile à faire (c’est le cas en Allemagne ou Italie).

2)      La revente

Pour qu’il y ait activité de commerce, il faut qu’il y ait eu volonté au moment de l’achat, de revendre même si finalement la revente n’a pas eu lieu. Notons d’ailleurs que la revente peut parfois dans le cas de commande, précéder l’achat.

A contrario celui qui revendrait sans avoir eu au départ cette intention ne fait pas le commerce.

3)      Le profit

Pour qu’il y ait commerce, il faut qu’il y ait bénéfice. A contrario, ceci exclut un certain nombre de situations. Exemples :

Ø  Tout système mutualiste qui vend sans bénéfice est exclu du commerce

Ø  Des Comités d’entreprises, des syndicats, associations qui pratiquent des ventes à leurs adhérents, ne font pas du commerce.

Ø  Un particulier qui revend quelque chose ne fait pas le commerce.

Ø  Pour les actes de bourse, ils sont commerciaux que s’ils sont faits dans un but spéculatif.

Ø  De même pour les opérations d’une association qui exploite un établissement à but non lucratif.

B)   Les activités financières

Ces actes de commerce qualifiés d’isolés appellent en réalité une répétition. On y trouve les activités de vente, de bourse et d’assurance

1)      Les activités de banque

Toutes les opérations bancaires constituent des actes de commerce. Par exemple la perception de fond, la mise à disposition de moyens de payements, les opérations de crédit, les opérations relatives à des valeurs mobilières et puis les opérations de change.

Notons que selon l’article L.110-1C.com sont également réputées commerciales, toutes les opérations des banques publiques. Toutefois les services des cheques postaux ne sont pas commerciaux.

2)      Les activités boursières

Il faut distinguer différentes situations : une opération effectuée par un particulier ne constitue pas un acte de commerce, en revanche, accomplit des actes de commerce celui qui spécule habituellement. Les agents de change sont des commerçants dans leur qualité de commissionnaire.

3)      Les assurances

Une distinction doit être opérée :

Ø  Les assurances maritimes sont toujours commerciales

Ø  Les assurances terrestres ne le sont pas toujours, ainsi il faut distinguer :

o   Les assurances mutuelles dans lesquelles les assurés sont aussi associés. Ce sont des opérations civiles car elles n’ont pas un but lucratif.

o   Les assurances terrestres ne deviennent commerciales que lorsqu’elles sont pratiquées par des compagnies à prime fixe. Ces compagnies sont d’ailleurs nécessairement constituées sous forme de sociétés anonymes et sont donc nécessairement des sociétés commerciales

C)   Les activités intermédiaires

Le code de commerce mentionne à l’article L110-1 toutes les opérations intermédiaires pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions, ou de parts de sociétés immobilières. On en tire que sont commerciales les agences immobilières car elles font activité d’intermédiaire entre le locataire et le propriétaire. Le domaine immobilier est généralement civil pour les promoteurs mais pas pour les agences immobilières.

Les opérations de courtage : c’est un contrat qui consiste à mettre en relation deux personnes désireuses de contracter ensemble. A ce titre c’est une activité commerciale. On trouve des courtiers d’assurance (même s’ils sont courtiers d’une agence civile, ils sont commerçants dans leur activité d’intermédiaire) le courtier en publicité…. Pour les agences matrimoniales c’est la même chose.

II)              Les actes accomplis en entreprise

Les actes faits en entreprise deviennent commerciaux que lorsqu’ils sont accomplis dans le cadre d’une entreprise, ce qui implique non seulement leur répétition mais aussi qu’ils soient réalisés dans le cadre d’une structure organisées et préexistante du type société ou entreprise individuelle. Le code de commerce cite des entreprises :

A)  Les entreprises de location de meubles

Il faut que la location soit le fait d’un professionnel. A contrario un seul acte de location ne suffit pas. On pense à un loueur de véhicules, de machines…Sont commerciales également de ce fait les entreprises de crédit bail, de leasing…

Ne constitue pas un acte de commerce la location d’immeubles sauf si elle émane d’une société commerciale.

Pour la location de logements meublés, l’acte est commercial.

La question se pose de savoir quel est le statut de l’exploitation d’un terrain de camping. Les tribunaux ont décidé que l’exploitant du terrain de camping fournissait d’autres prestations et accomplissait donc une activité commerciale. A l’inverse si on loue qu’un emplacement seul, c’est un acte civil.

B)   Entreprise de manufactures, commissions, transports par terre ou par eau

1)      Les manufactures

Ce sont les entreprises industrielles assimilées aux entreprises commerciales parce que leurs besoins : juridique, de rapidité, de crédit et de sécurité ,sont les mêmes.

Dans cette catégorie, on trouve les entreprises de transformation mais aussi les industries qui fournissent seulement leur matériel ou leur main d’œuvre par des contrats de louage. Sont commerciales les entreprises de réparation, de teinturerie, de battage, de fabrication de meubles, de fabrication de tuyaux. Toutes ces entreprises sont commerciales, mais en revanche lorsque l’activité manuelle se fait dans le cadre d’une petite structure, elle peut rester dans le domaine civil car c’est de l’artisanat.

2)      Les entreprises de commission

La commission est un type de contrat en vertu duquel une personne, le commissionnaire, accomplit en son nom propre des actes juridiques pour le compte d’un tiers que l’on nomme le commettant dont il ne révèle pas l’identité à celui avec lequel il traite (il existe des commissionnaires en transport de marchandises, en douane, agent de change…).

Lorsque le commissionnaire garantit le payement par le véritable acheteur, on le nomme commissionnaire ducroire.

Ce contrat est différent du contrat de mandat où le mandataire agit au nom et pour le compte d’autrui. Le mandat reste civil alors que le contrat de commission est commercial

3)      Les entreprises de transport

Toute entreprise de transport en France est commerciale, qu’il s’agisse de transport de voyageurs ou de marchandises. Le transport peut se faire par route, par mer, ou par voie aérienne.

Pour les entreprises de déménagements, on considère qu’elles sont assimilées à une entreprise de transport. De même pour les funiculaires, les remonte- pentes….

A propos des auto-écoles, il y a un aspect transport et enseignement : on a donc tendance à dire qu’elle sont civiles. Mais si l’auto-école a beaucoup de succursales elle devient commerciale. Quant aux taxis si le chauffeur est propriétaire de sa seule voiture, c’est considéré comme artisanal et non commercial, sinon, c'est-à-dire s’il emploie plusieurs chauffeurs son activité peut devenir commerciale.

C)   Les entreprises de fournitures de service, agences, bureaux d’affaires, établissements de vente à l’encan, de spectacles publics

1)      Les entreprises de fourniture de services

Les fournitures régulières de marchandises ou de services sont des entreprises commerciales ainsi que les abonnements aux journaux. Plus fréquemment on parle de fourniture de services, par exemple l’hôtellerie, les entreprises de travail temporaire, de publicité, de pressing, de ramonage et les entreprises de pompes funèbres sont des entreprises commerciales.

2)      Les agences et bureaux d’affaires

Pour qu’il y ait commerce, il faut que l’on retrouve le caractère professionnel et on retombe sur les agences immobilières, les agents d’affaires, les agences de voyages, de courtages, de renseignements, de promotion immobilière, de théâtre, artistiques. Citons également les cabinets de généalogistes, cabinets d’expertises immobilières…. sont des commerçants

3)      Les établissements de vente à l’encan

Ce sont les établissements d’exploitation de ventes publiques aux enchères pour la vente de produits usagés ou pour des ventes en gros de marchandises neuves. Ces établissements étant souvent annexés à des magasins généraux, ce sont des salles de vente commerciales. Par extension, sont des entreprises de vente à l’encan toutes les entreprises de dépôt, d’entrepôt telles les entreprises de garde-meubles, de garages (qui assurent la garde des voitures).

Les entreprises de vente à l’encan sont commerciales, en revanche les ventes aux enchères faites par des huissiers, des notaires…dans des salles de vente par des commissaires priseurs restent civiles.

Reste pour terminer la liste, les entreprises de location de salles de conférences et de spectacles publics (salles de cinéma, théâtres, salles de concert, cirques…) sont des entreprises commerciales.

A contrario lorsqu’il n’y a pas de but lucratif, ou lorsqu’un spectacle est monté par les artistes eux mêmes, ce n’est pas commercial.

Section 2 : Les actes de commerce par la forme

Ces actes sont toujours commerciaux y compris lorsqu’ils sont commis à titre isolé par un non commerçant. Il n’y en a que deux : la lettre de change et les opérations des sociétés commerciales ou à forme commerciale.

I)                 La lettre de change ou la traite

Classée parmi les effets de commerce, c’est un titre de crédit en vertu duquel le tireur donne l’ordre à son débiteur, le tiré, de payer une certaine somme à une certaine date à un tiers bénéficiaire: le porteur.

Toutes les personnes qui ont signé la traite pour quelque cause que ce soit se trouvent engagées commercialement, c'est-à-dire solidairement. La traite est signée par le tireur, le tiré, le tiers bénéficiaire qui peut transmettre la traite à quelqu’un d’autre et c’est alors le nouveau porteur qui endosse la traite en la signant au dos.

La personne qui garantit le payement est appelée l’avaliseur.

Le billet à ordre est une sorte de reconnaissance de dette qui est émise par le débiteur. Á la différence de la traite qui est  un acte de commerce par la forme, le billet à ordre est civil ou commercial selon la personne qui l’émet. Il en est de même pour le cheque.

II)              Les opérations d’une société commerciale ou à forme commerciale

On peut parler de la théorie développée par la jurisprudence qu’est la commercialité par la forme. Selon cette théorie, certaines sociétés sont toujours commerciales quelque soit leur forme et leur objet c'est-à-dire leur activité. Ces sociétés sont :

Ø  La société en nom collectif et la société en commandite simple

Ø  La SARL : Société à Responsabilité Limitée ou EURL lorsqu’il y a une seule personne

Ø  La société de commandite par action et la Société par action Simplifiée Unipersonnel: la SSU

Par extension sont également commerciaux tous les actes relatifs à la constitution, au fonctionnement et à la dissolution de ces sociétés.

La souscription par un particulier à une émission d’actions est un acte de commerce. Une simple cession d’actions reste en principe civile.

Il existe d’autres sociétés non commerciales : Les Société Civiles soumises au droit civil. Pour qu’une société soit civile, il faut :

Ø  Avoir un objet civil

Ø  Ne pas avoir adopté une forme commerciale 

Il existe les sociétés civiles de droit commun régies par les articles 1845s.C.civ.

On trouve des sociétés civiles particulières selon le secteur d’activité :

Ø  Dans le domaine agricole, beaucoup de groupements sont des sociétés civiles (groupements forestiers, GAEC,…)

Ø  Dans le domaine immobilier, il existe les SCI : Société Civile Immobilière.

Ø  Dans le domaine des professions libérales ce sont les SCP Société Civile Professionnelle. Il existe également SCM : Société Civile de Moyens où l’on met uniquement les moyens en commun mais pas les fruits.

La société d’exercice libéral permet à des membres de professions libérales de s’associer sous une forme de SA, de société en commandite ou à responsabilité limitée et du coup c’est une société commerciale.

Le GIE : groupement d’intérêt économique. C’est un groupement qui ressemble à une société civile. Il est civil ou commercial selon son objet.

Chapitre 2 :       Les actes de commerce subjectif

Ils se rattachent à la conception subjective du droit des affaires. On les appelle également actes de commerce par accessoire. Il s’agit d’actes en eux mêmes civils mais que l’on considère comme commerciaux dans la mesure où ils ont accomplis par un commerçant. « L’accessoire suit le principal ». En vertu de cette théorie, des actes civils accessoires deviennent eux mêmes des actes de commerce par accessoire. La jurisprudence a dégagé cela de  plusieurs textes :

o   L’article 631C.com qui donne compétence aux tribunaux de commerce pour toutes les contestations relatives aux engagements et transactions entre commerçants.

o   L’ancien article 632al3 C.com qui considérait comme acte de commerce tout acte entre négociants, marchands et banques.

o   L’ancien article 638 al1 C.com  qui écartait la compétence des tribunaux de commerce pour les actions intentées par un commerçant pour le payement de denrée et de marchandises achetées pour son usage particulier. 

Tout acte réalisé par un commerçant dans le cadre de son commerce est réputé commercial, c’est une présomption simple que le commerçant peut donc écarter par la preuve contraire. A contrario tout acte que le commerçant accomplit pour son usage particulier, personnel ou familial reste civil. Le problème de commercialité par accessoire ne se pose en réalité que pour les commerçants qui sont des personnes physiques. En effet pour les sociétés commerciales qui n’ont pas de vie privée, l’acte est toujours commercial. La commercialité par accessoire est susceptible de concerner différent engagements : les engagements contractuels et extracontractuels.

I)                 Les engagements contractuels

Le critère sera ici le but poursuivi par le commerçant : agit-il pour les besoins de son commerce ? Si oui l’acte est commercial. Contracte-t -il pour son usage particulier ? Si oui l’acte reste civil. Il est donc important de connaître l’intention de cette personne.  A titre d’exemple, certains actes sont commerciaux par accessoire :

Ø  L’achat ou la location de matériel, d’outillage,

Ø  L’achat de matières premières

Ø  Les actes de transport

Ø  Le contrat de travail avec des salariés  (pour le commerçant c’est un acte de commerce, mais pas pour l’employé)

Ø  Les contrats d’emprunt, de location, y compris la location d’immeuble lorsqu’ils sont contractés par un commerçant pour son commerce.

Ø  Faut il inclure dans cette liste les achats et les ventes d’immeubles accessoires d’une activité commerciale ? Il semble que oui mais la question n’est pas franchement tranchée.

Ø  La vente ou la location gérance d’un fond de commerce est toujours commerciale y compris lorsque l’acheteur ou le gérant n’est pas au départ commerçant. Par exemple il a été jugé que le loueur d’un fonds de commerce mais non commerçant parce qu’il est responsable pendant les 6 mois qui suivent le début de la location du fonds des dettes de l’exploitation, solidairement avec le locataire gérant, devait être assigné en payement devant le tribunal de commerce. Sa responsabilité solidaire a en effet un caractère commercial.

La simple promesse de vente ou d’achat de fonds de commerce souscrite en vue de l’exploitation de ce fonds constitue un acte de commerce. On résonne en énonçant que le vendeur a toujours la qualité de commerçant et que l’acheteur contracte en vue d’une prochaine activité commerciale. En revanche si le propriétaire du fonds de commerce n’est pas commerçant la vente de ce fonds reste pour lui un acte civil. C’est le cas d’un particulier qui a recueilli un fonds de commerce par succession. C’est également le cas d’un vendeur d’un fonds de commerce donné en location gérance. De même l’acquéreur s’il n’entend pas exploiter le fonds (par exemple il peut l’acheter pour le donner), accomplit un acte civil.

Un autre contrat qui donne lieu à pas mal de discussions, est le contrat de cautionnement. Ce contrat reste civil même lorsque la caution commerçante, ou non d’ailleurs, garantit une dette commerciale.

Il n’en va pas ainsi cependant lorsque la caution a un intérêt personnel et patrimonial dans l’affaire : si elle a un intérêt dans l’affaire alors son cautionnement devient commercial. L’engagement d’un PDG de PCA ayant un intérêt patrimonial à la garantie, a un caractère commercial. La conséquence en est que la preuve peut se faire par les moyens commerciaux, c’est-à-dire tout moyens. Il en est de même lorsque c’est un gérant de SARL.

Le problème se pose pour les associés. Pour un simple associé, il a été jugé que la preuve d’un intérêt personnel n’a pas été rapporté : l’engagement est donc civil et la preuve n’est pas libre, ce qui peut avoir des conséquences.

La question se pose également à propos du conjoint du chef d’entreprise. Pour le conjoint, le cautionnement est généralement civil, les conséquences sont donc la compétence du tribunal et le régime de la preuve (par exemple dans un cas civil : il faut la mention manuscrite en chiffres et en lettres de la somme à payer, or il arrive assez souvent que le formalisme ne soit pas respecté et de fait le cautionnement n’est pas valable).

Il reste l’aval d’un effet de commerce : c'est toujours un acte de commerce.

Les achats effectués par le commerçant pour les besoins de sa vie privée, l’embauche d’un personnel de maison…restent des engagements civils. Il est vrai que le commerçant n’est un professionnel que lorsqu’il agit dans le cadre de son activité, sinon c’est un particulier non commerçant.

II)              Les engagements extracontractuels

Ø  Il existe des contrats quasi-contractuels (gestion d’affaire, enrichissement sans cause, payement (répétition) de l’indu). Ils peuvent être civils ou commerciaux selon les cas.

Ø  Il existe des engagements délictuels et quasi-délictuels : pour qu’un engagement de ce type soit considéré comme commercial il faut qu’il soit né à l’occasion de l’activité commerciale et du fait de celle-ci. Tout fait qui engage la responsabilité du commerçant constitue ou peut constituer un acte de commerce. Par exemple on peut citer des actes de concurrence déloyale.

La responsabilité du fait d’autrui : Le commerçant peut être tenu comme commettant du fait de ses proposés.

La responsabilité du fait des choses : le commerçant peut être déclaré comme responsable en tant que gardien d’une chose.

Les tribunaux de commerce saisis par conséquent de responsabilités civiles réparent comme les juridictions civiles les dommages matériels, corporels, et moraux.

Ø  Les obligations légales : si les dettes fiscales et les amendes pénales dues par un commerçant ne sont pas commerciales, en revanche sont commerciales les dettes de cotisation de sécurité sociale et les congés payés

Titre 2 : Les notions d’actes mixtes et d’actes civils par accessoire

I)                 Les actes mixtes

Ce sont les actes considérés comme commerciaux pour l’une des parties et civils pour l’autre partie. Par exemple l’achat de produits agricoles par un commerçant à un agriculteur, un particulier qui achète une voiture chez un concessionnaire…

Le régime juridique de ces actes mixtes est relativement compliqué puisqu’il ne repose pas toujours sur l’idée qui à priori s’impose, à savoir appliquer aux commerçants les règles du droit des affaires et aux non commerçants les règles civiles.

A)  L’application d’un régime dualiste

Il existe plusieurs applications de ce régime dualiste : 

Ø  La compétence du tribunal pour les actes mixtes : il faut distinguer selon la personne qui est demandeur.

o   Si le demandeur est commerçant, il ne peut assigner son défendeur que devant une juridiction civile.

o   Si le demandeur est un particulier, il peut assigner son défenseur devant le tribunal civil ou de commerce.

Ø  En matière de preuve :

o   Si le demandeur est un particulier, il peut prouver contre son adversaire qui, lui, est commerçant par tout mode de preuve.

o   Si le demandeur est commerçant il doit respecter à l’égard de son défenseur non commerçant les règles de preuve civile en particulier la nécessité d’un écrit pour tout acte d’un montant supérieur à 800 euros.

Ø  La solidarité est de règle pour les commerçants alors qu’elle n’est pas présumée pour les non commerçants

B)   Application d’un régime unique

Parfois c’est un régime unique qui est appliqué :

Ø  Pour la clause compromissoire : il n’y a qu’une solution : elle est nulle pour les deux parties puisqu’une des deux parties n’est pas commerçante (sauf professionnels)

Ø  Pour la clause de compétence territoriale : c’est la clause par laquelle on décide que sera toujours compétant le tribunal du lieu de l’entreprise commerciale : cette clause est interdite dans les actes mixtes par l’article 48 du code civil.

Ø  Pour la clause attributive de juridiction : c’est celle qui déroge à la compétence ratione materiae ordinaire. Il s’agit de savoir s’il est possible par une clause de proroger la compétence des tribunaux de commerce par un acte mixte. Il est fréquemment stipulé dans les contrats mixtes que le tribunal compétant pour connaître des litiges nés du contrat sera le tribunal de commerce. Cette clause est elle valable ? Il faut distinguer deux hypothèses :

o   Si l’acte est civil coté demandeur et commercial coté défendeur : la clause est valable. Cette validité n’est pas choquante puisque dans le régime ordinaire le tribunal de commerce pouvait être saisi par le demandeur non commerçant.

o   Si l’acte est commercial coté demandeur et civil coté défendeur : à priori la clause devrait être nulle car normalement le tribunal de commerce n’est jamais compétent. Pourtant la jurisprudence admet la validité de la clause. Cette validité est choquante dans les rapports car le commerçant cherche à profiter de l’ignorance d’un consommateur pour insérer dans le contrat une telle clause.

Ø  Pour la prescription : selon l’article L110-4C.com, la prescription est de 10ans en matière commerciale et pour les actes mixtes. Selon l’article 2272al4 du code civil : l’action en payement des marchandises vendues par les marchands aux particuliers non marchands se prescrit par 2ans. Cet article a soulevé des problèmes d’interprétation subtils et a provoqué une controverse en jurisprudence et en doctrine : Qu’est ce qu’un particulier non marchand ? On hésitait entre le non commerçant ou la personne qui est à la fois non commerçante et non professionnelle ? Avant 91 c’était le non commerçant mais en 1991, la cour de cassation dans une affaire opposant un agriculteur à un commerçant. Dans l’espèce l’agriculteur avait acheté au commerçant des aliments pour nourrir des pintades pondeuses sans avoir payé sa facture depuis plus de deux ans et il voulait profiter de la prescription de 2ans. Si les conditions de l’article étaient remplies, il y avait prescription, mais la cour de cassation a considéré que le particulier non marchand ne doit pas être commerçant ni professionnel (professions libérales, artisans…).Dans le cas de cet achat, c’était l’achat d’un professionnel donc la prescription de 2 ans n’a pas joué et l’agriculteur a dû payer sa facture.

Notons que le droit de la consommation dans des matières tels que le démarchage à domicile, les clauses abusives… a prévu un certain nombre de règles particulières qui sont favorables aux consommateurs. Le droit des affaires dans ces hypothèses s’efface donc au profit de règles plus favorables au consommateur.

II)              Les actes civils par accessoire

La théorie de l’accessoire joue en sens inverse que pour les actes de commerce par accessoire et fait que certains actes qui sont en eux-mêmes commerciaux au sens de l’article L110-1 du code de commerce, vont être considérés comme civils car accomplis dans le cadre de la profession non commerciale de leur auteur :

Ø  C’est le cas de l’agriculteur qui, avant de les vendre, transforme industriellement les produits de son exploitation : l’activité reste civile (distillerie, vinification, sucrerie…).

Ø  C’est le cas d’un médecin qui vend des produits pharmaceutiques dans une localité où il n’y a pas de pharmacie.

Ø  C’est le cas du trésorier payeur général qui fait des opérations de banque dans le cadre de ses fonctions.

Ø  C’est aussi le cas d’une association qui organise des spectacles publics pour se procurer les ressources nécessaires à la réalisation de son objet philanthropique.

L’admission de la théorie des actes civils par accessoire ne simplifie pas la matière et contribue à la rendre plus arbitraire. Elle donne des arguments aux partisans de la suppression de la distinction entre les activités civiles et commerciales.

Droit des Affaires

Partie 2 : Les commerçants

Introduction

Selon l’article L121-1 du code de commerce, sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. Il en découle deux conditions auxquelles on en ajoute une troisième :

Ø  Accomplir des actes de commerce par nature

Ø  Accomplir ces actes à titre de profession habituelle, un acte isolé ne suffit pas, la simple répétition de ces actes non plus. Cette répétition doit avoir lieu dans le cadre d’une profession, c'est-à-dire d’une activité présentant une continuité suffisante pour qu’une personne en tire l’essentiel de ses moyens de subsistance.

Ø  Agir en son nom et pour son compte, c'est-à-dire de façon indépendante. Le représentant d’une personne morale commerçante ou le gérant d’une SARL n’est pas lui même commerçant.

Quels sont les intérêts qui s’attachent à la notion de commerçant ?

Ces intérêts sont nombreux et divers :

Ø  Seul le commerçant peut faire des actes de commerce par accessoire,

Ø  Les commerçants sont représentés par des organismes propres (chambre de commerce et d’industrie)

Ø  Ils sont jugés par des juridictions propres,

Ø  Ils ont des droits et des facilités :

o   Ils possèdent un fonds de commerce avec des garanties particulières.

o   Le droit à la propriété commerciale : un commerçant propriétaire de son fonds de commerce mais locataire des locaux a le droit au renouvellement automatique de son bail ou à défaut à une indemnité d’éviction.

o   Dans un procès ils peuvent prouver par tout moyen et notamment à l’aide de leur livre de commerce.

o   Les documents tels qu’une reconnaissance de dette ou un cautionnement signé par un commerçant n’ont pas besoin d’être assortis de la mention manuscrite de la somme ou de la quantité en toute lettre et en chiffres.

En revanche, ils sont soumis à des contraintes spécifiques :

Ø  L’obligation d’immatriculation

Ø  La détention d’un compte en banque

Ø  L’obligation de tenir une comptabilité et de détenir un livre comptable

Ø  L’assujettissement à des impôts tel que BIC : Bénéfices Industriels et Commerciaux.

Ø  A l’égard des salariés, ils sont tenus à partir d’une certaine taille d’avoir un comité d’entreprise.

Ø  Les commerçants sont soumis le cas échéant aux procédures collectives : redressement ou liquidation judiciaire. Ils peuvent être soumis à la Banqueroute, cessation de payement, faillite personnelle. Les procédures collectives ont été étendues aux personnes morales non commerçantes de droit privé mais aussi à des non-commerçants comme les artisans et les agriculteurs.

Titre 1 : Les conditions d’accès aux professions commerciales

Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie ayant pour corollaire la liberté d’entreprendre, l’accès à une profession commerciale ne peut être limitée que de manière exceptionnelle et en vertu de dispositions expresses. En réalité il peut avoir des limitations fondées sur des textes pour certains types d’activité :

Ø  Certaines ne peuvent être exercées qu’avec une autorisation administrative, c’est le cas du commerce extérieur.

Ø  Certaines nécessitent la possession d’un diplôme

Ø  Certaines sont interdites pour les particuliers : il s’agit des monopoles d’État : tabac, allumettes, poudres.

Ø  Il existe des interdictions qui tiennent à des personnes : ces individus ont l’interdiction de faire une profession commerciale. Deux limites légales tendant à la considération des personnes :

o   La première est dans l’intérêt même des personnes qui veulent faire un commerce : ce sont les incapables

o   La seconde est pour l’intérêt public : ce sont les incompatibilités, déchéances, interdictions et autorisations.

Chapitre 1 :                   Les incapacités

Il y a 2 catégories d’incapables : les mineurs et les majeurs incapables

Section 1 : Les mineurs

I)                 Le mineur non émancipé

Quelque soit son age, un mineur non émancipé ne peut pas faire le commerce car on le considère comme trop inexpérimenté pour ce type d’activité qui peut être à risque. Il n’existe aucune exception à cette règle. La représentation d’un mineur est également impossible.

Peut il faire des actes de commerce isolés ? Non car ces actes seraient sanctionnés par la nullité relative. On précise que ces actes ne sont effectivement annulés que si le mineur prouve qu’il a été lésé. Il arrive qu’un mineur non émancipé reçoive un fonds de commerce par legs ou succession : Il a plusieurs possibilités :

Ø  Il peut vendre le fonds

Ø  Il peut donner le fonds en location-gérance

Ø  Il peut apporter le fonds à une société telle une SARL ou une société en commandite ou par action simplifiée.

Ø  Il peut apporter le fonds à une société à une seule personne : EURL ou société à action simplifiée unipersonnelle. Par contre il ne peut pas devenir commandité d’une société en commandité ou associé d’une société collective pour lesquelles on demande la qualité de commerçant.

Ø  Lorsque le mineur qui a reçu a encore un parent, c’est celui-ci qui exerce le droit de jouissance légal sur les biens. C’est ce parent qui peut exercer le commerce en vertu de ce droit de jouissance légale. Ce droit disparaît lorsque le mineur a atteint l’age de 16ans.

II) Le mineur émancipé

La loi du 5 juillet 1974 qui à l’époque a abaissé l’âge de la majorité de 21 à 18ans et qui a modifié les règles de l’émancipation n’a pas voulu soumettre les mineurs quels qu’ils soient aux aléas des professions commerciales. L’article 121-2 du code de commerce issu de cet loi dispose : « le mineur, même émancipé, ne peut être commerçant ».

Il n’y a aucune différence de régime entre mineurs émancipés et non émancipés quant à la possibilité d’exercer une profession commerciale.

Avant 1974 l’émancipation était à 18ans et permettait le commerce. Cependant cette même loi du 5 juillet 1974 en abrogeant l’article 3 du code du commerce qui fixait les conditions dans lesquelles un mineur émancipé pouvait réaliser des actes de commerce a eu des effets étonnants : elle permet à un mineur émancipé d’accomplir sans restriction des actes de commerce isolés. Seul un acte lui est interdit : la signature d’une lettre de change selon l’article L 511-5 al1 du code de commerce.

Section 2 : Les majeurs incapables

Leur protection est organisée par le code civil à l’article 491 qui résulte de la loi du 3 janvier 1968. Cette loi n’a pas envisagé le problème de l’exercice d’un commerce par les majeurs incapables ou par quelqu’un de l’une des trois catégories qu’elle distingue : tutelle, curatelle, sauvegarde de justice.

I)                 Le majeur en tutelle

La protection est la même que pour le mineur non émancipé : Si une tutelle est ouverte pour un commerçant, le commerce doit être cédé, donné en location gérance ou encore être apporté en société.

Pour que le jugement ouvrant la tutelle soit opposable aux tiers de bonne foi et empêche le majeur d’être mis en redressement ou liquidation judiciaire, il faut qu’il ait été publié au registre du commerce et des sociétés.

II)              Les majeurs en curatelle

Il est a priori difficile de savoir si un majeur en curatelle peut exercer ou non une activité commerciale. Il semble que non pour une double raison :

Ø  Parce que le curateur qui assiste le majeur ne peut donner à l’intéressé une autorisation générale de faire le commerce.

Ø  Parce qu’il ne peut davantage lui donner une autorisation spéciale pour chaque acte de la vie commerciale.

La seule possibilité, qui parait exceptionnelle, pour un majeur en curatelle de rester ou de devenir commerçant est que le juge des tutelles en se fondant sur l’article 511C.civ étende la capacité du majeur protégé et notamment lui permette sous certaines conditions l’exercice du commerce.

III)          Les majeurs sous sauvegarde de justice

Le majeur sous sauvegarde de justice est considéré en principe comme capable. En conséquence il peut exercer le commerce. Cependant ses actes sont fragiles car sujets à rescision pour lésion ou à réduction pour excès. Mais cela peut constituer une gène pour les tiers qui contractent avec le sauvegardé.

Chapitre 2 :         Les incompatibilités, déchéances,

interdictions et autorisations

C’est au fur et à mesure que le libéralisme cessait d’être la ligne directrice de la politique que sont apparues des restrictions dans l’intérêt de la police du commerce. Ces règles de restrictions sont aujourd’hui nombreuses

I)                 Les incompatibilités

Elles ont été crées pour éviter que des personnes qui exercent certaines professions puissent exercer le commerce. On considère que les incompatibilités reposent sur un double fondement :

Ø  Le caractère inconciliable de certaines professions qui supposent le désintéressement, l’impartialité, la dignité, avec une activité commerciale qui est fondée sur la recherche du profit.

Ø  La crainte de la corruption

Cette incompatibilité vise :

Ø  Tous les fonctionnaires civils ou militaires auxquels on assimile les magistrats. (Affaire de l’institutrice)

La violation de cette incompatibilité est punie de : la révocation

Ø  Les officiers ministériels : notaires huissiers, avoués, greffiers des tribunaux de commerce…

La violation de cette incompatibilité est punie de  la destitution.

Ø  La plupart des professions libérales organisées en ordre professionnel (sauf pharmaciens…)

Ø  Dans une certaine mesure, les parlementaires (députés et sénateurs) ne sont pas admis a exercer la fonction de dirigeant d’entreprise dans un certain nombre de secteurs limitativement énumérés.

Toute personne appartenant à l’une de ces 4 catégories qui exercerait le commerce pourrait être mise en liquidation judiciaire.

II)              Les déchéances

C’est une mesure de sanction pour les commerçants qui font preuve d’indignité. Il y a trois types de déchéances :

A)  L’incapacité d’exercer le commerce

La loi du 30 août 1947 intitulée loi sur l’assainissement des professions commerciales et industrielles a instauré cette incapacité. Ce texte a disparu puisque le législateur a introduit dans le code de commerce les articles L 128-1s.C.com qui datent du 6 mai 2005 « Nul ne peut, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, entreprendre l'exercice d'une profession commerciale ou industrielle, diriger, administrer, gérer ou contrôler, à un titre quelconque, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale s'il a fait l'objet depuis moins de dix ans d'une condamnation définitive » :

Ø  pour crime

Ø  pour une peine d’au moins trois mois d’emprisonnement sans sursis pour l’un des nombreux délits énumérés (recel blanchiment corruption…),

Ø  à la destitution des fonctions d’officier public ou ministériel.

Ce texte se substitue à la loi de 1947 sans être toutefois bien différent. Selon l’article L128-2C.com, «    Les personnes exerçant l'une des activités mentionnées à l'articles L. 128-1 qui font l'objet de l'une des condamnations prévues au même article doivent cesser leur activité dans un délai de trois mois à compter de la date à laquelle la décision entraînant l'incapacité d'exercer est devenue définitive. ».

Selon l’article L128-3C.com : « En cas de condamnation prononcée par une juridiction étrangère et passée en force de chose jugée pour une infraction constituant, selon la loi française, un crime ou l'un des délits mentionnés à l'article L. 128-1, le tribunal de grande instance déclare […] qu'il y a lieu à l'application de l'incapacité prévue à l'article L. 128-1. »

 L’article L128-4C.com énonce que la juridiction qui a prononcé la destitution peut à la demande de l’officier public ou ministériel destitué soit le relever de l’incapacité, soit réduire la durée de celle-ci.

B)   La faillite personnelle et interdiction d’exercer le commerce

Il s’agit de déchéances prononcées à l’occasion de redressement ou de liquidation d’une entreprise qu’il dirige. Les procédures collectives ont fait l’objet d’une réforme par loi du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises.

La faillite personnelle figure à l’article L653-2s.C.com depuis la loi du 26 juillet 2005 : « La faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale ». On veut empêcher le rétablissement de personnes frappées de faillites personnelles.

Selon l’article L653-3C.com, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne […] contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après :

   1º Avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements 

   2º Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif.

Selon l’article L653-4C.com, « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, qui a commis l'une des fautes mentionnées à l'article L. 652-1. »

Selon l’article L653-6 C.com : « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle du dirigeant de la personne morale qui n'a pas acquitté les dettes de celle-ci mises à sa charge. »

Le tribunal prononce parfois une sanction un peu différente que l’on appelle l’interdiction d’exercer le commerce et qui se trouve aux articles L 653-8s.C.com. « Dans les cas prévus aux articles L. 625-3 à L. 625-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci. »

Le tribunal qui prononce la faillite personnelle peut prononcer l’interdiction d’exercer une fonction publique élective. Cette incapacité est prononcée pour une durée maximale égale à la faillite personnelle dans la limite de 5ans.

Lorsqu’il prononce la faillite personnelle ou l’interdiction, il fixe la durée de la mesure qui ne peut pas être supérieure à 15 ans. Le condamné peut toujours demander au tribunal de le relever de ses interdictions, s’il a apporté une contribution suffisante à l’acquittement du passif. Lorsqu’il y a relèvement total des déchéances et interdictions et de l’incapacité, la décision du tribunal emporte réhabilitation.

C)   L’interdiction pour fraude fiscale

Les contribuables condamnés par un tribunal pour fraude fiscale (infractions prévues art. 1741 et 1743 du code général des impôts) peuvent à titre de peine complémentaire être sanctionnés par le tribunal en se voyant interdire l’exercice de toute profession industrielle, commerciale ou libérale conformément à l’article 1750 du code général des impôts. Cette interdiction a une durée limitée à 3 ans sachant que le tribunal peut prononcer pour les mêmes raisons la suspension du permis de conduire pour une durée maximale égale, c'est-à-dire de 3 ans.

III)          Les autorisations et les interdictions

Pour des raisons de police ou de dirigisme économique, le législateur soumet à autorisation l’exercice du commerce par certaines personnes en particulier les étrangers. Il y a plusieurs textes concernant la situation des étrangers vis-à-vis du commerce : décret-loi du 17 juin 1938. Ce décret-loi pose le principe dit « de la réciprocité législative ». Selon ce principe, un étranger ne peut exercer en France une profession commerciale, industrielle ou artisanale que si un français bénéficie dans son pays d’un traitement équivalent. En réalité, la France a signé avec bon nombre des états des conventions d’établissement permettant aux nationaux ressortissants de ces états d’exercer librement un commerce en France.

Art. L 122-1 et suivants du code de commerce. La rédaction actuelle de l’article L 122-1 résulte d’une ordonnance du 25 mars 2004 : « un étranger ne peut exercer sur le territoire français une profession commerciale, industrielle ou artisanale … sans avoir au préalable été autorisé par le préfet du département dans lequel il envisage d’exercer pour la première fois son activité ».

Selon l’article L 122-2 « toute infraction ou prescription de l’article L 122-1 est puni d’un emprisonnement de 6 mois et d’une amende de 3750€ ». En cas de récidive, les peines sont portées au double. Le tribunal peut en outre ordonner la fermeture de l’établissement. Un étranger doit avoir une autorisation pour exercer une activité commerciale en France, mais certaines catégories d’étrangers sont dispensées de cette autorisation. L’article L 122-3C.com mentionne ces dérogations. Les dispositions des articles précédents ne sont pas applicables :

Ø  aux ressortissants d’un état membre de l’UE,

Ø  aux ressortissants d’un état partie à l’accord sur l’espace économique européen (Suisse, Norvège, Liechtenstein),

Ø  aux ressortissants d’un état membre de l’OCDE

Il y a quelques cas d’interdiction d’exercice du commerce à l’égard des étrangers. Les étrangers se voient interdire, sauf dérogations spéciales, l’exercice de certaines professions : les agents de change, les transports routiers. Par ailleurs, les étrangers se voient interdire certains droits en particulier le droit à la propriété commerciale. Les étrangers sont soumis à des mesures particulières de surveillance (ex : les entreprises de banque ou d’assurance).

Titre 2 : Exercice du commerce et situation des époux

Chapitre 1 :       L’exercice d’un commerce

par l’un des époux

Cette première situation en recouvre en réalité deux. En effet, soit un seul des époux exerce le commerce, l’autre ayant une profession différente ou n’ayant pas de profession ; soit chacun des époux exerce un commerce distinct. Aujourd’hui, cette possibilité pour un époux d’exercer un commerce est admise sans restriction aussi bien pour la femme que pour la mari. Il n’en a pas toujours été ainsi.

I)                 L’évolution de la situation juridique de la femme mariée commerçante

Sous le code civil de 1804, la femme mariée était frappée d’une incapacité générale  pour la protéger. L’ancien article 229 C.civ repris par l’ancien article 5 C.com lui permettait de recevoir une autorisation générale (dérogeant à la règle de la spécialité de l’autorisation maritale) lui donnant de pouvoir de faire seule tous les actes de la vie juridique.

Une loi du 13 juillet 1907 sur le libre salaire de la femme mariée avait donné à celle-ci sur ses biens réservés (biens acquis par son travail) tous les droits d’une femme séparée de biens, mais l’autorisation maritale restait nécessaire. Cette situation a duré jusqu’au milieu du XXème siècle.

Les lois du 18 février 1938 et 22 septembre 1942 ont donné à la femme mariée la pleine capacité civile. Cependant, le mari pouvait encore s’opposer à l’exercice d’un commerce par sa femme.

La loi du 13 juillet 1965 sur la réforme des régimes matrimoniaux s’est efforcée d’établir une égalité relative mais pas encore totale.

La loi du 23 décembre 1985 réalise effectivement l’égalité complète des époux dans l’exercice d’une activité séparée par les époux.

II)              Les pouvoirs de l’époux commerçant

L’article 223 du code civil (rédaction de la loi de 1985) : « chaque époux peut librement exercer une profession, percevoir ses gains et salaires et en disposer après s’être acquitté des charges du ménage ».

Considérations relevant des régimes matrimoniaux :

En France, il existe des régimes dits séparatistes et des régimes de communauté. Dans les régimes séparatistes, les biens sont séparés. Dans les régimes de communauté, il y a moins de séparation puisqu’il existe des biens communs mais tous les biens ne le sont pas.

Il est obligatoire d’avoir un régime matrimonial. On peut choisir le régime matrimonial et un contrat de mariage est fait devant notaire. Cependant, le contrat de mariage devant notaire n’est pas obligatoire. Si l’on ne fait  pas de contrat devant notaire, on applique alors le régime légal à défaut d’avoir choisi autre chose. Le régime légal applicable en France est celui de la communauté réduite aux acquêts.

Communauté réduite aux acquêts

    

Sont les biens propres les biens que le futur époux apporte à son mariage et les biens reçus pendant le mariage par donation ou par testament. Les acquêts sont donc les biens acquis pendant le mariage à titre onéreux. Il est possible de TOUT mettre en commun. 

Régime de séparation de biens

Le régime de séparation de biens : il ne peut être adoptés que par un contrat de mariage (car dérogatoire au droit commun)

Dans un système de séparation de biens, la question du pouvoir de l’époux commerçant ne se pose pas puisque chacun a un pouvoir pour administrer et gérer ses propres biens. La question se pose, en revanche, pour un régime de communauté. L’article 1421 al 2 du code civil consacre l’autonomie professionnelle des conjoints puisque chacun peut accomplir seul les actes d’administration et de dispositions nécessaires à l’exercice de sa profession. C’est ainsi que si l’un des époux crée ou acquiert un fonds de commerce au cours du mariage, il dispose d’un pouvoir propre pour en assurer l’exploitation ; quand bien même la communauté en aurait financé la création ou l’acquisition. Toutefois, pour certains actes considérés comme importants (aliénation ou constitution de droits réels concernant le fonds de commerce commun art. 1424 c.civ., bail commercial sur un immeuble commun art. 1425), l’article 1421 al 3 du code civil prévoit la nécessité d’une gestion conjointe des époux. On appelle cela un régime de cogestion.

III)          Conséquences pécuniaires des engagements professionnels d’un époux commerçant

Sous tous les régimes matrimoniaux, chacun des époux engage seuls ses biens personnels (art. 225 c.civ). Ces engagements professionnels peuvent donc exécuter sur ses biens propres à l’exclusion des biens personnels de son conjoint. Pour le reste, il fait distinguer selon le régime matrimonial choisi. Si les époux ont choisi le régime de séparation de bien, les dettes commerciales ne rejaillissent pas sur les biens du ménage et notamment sur les biens de l’autre conjoint. C’est pourquoi, beaucoup de commerçants adoptent ce régime. Si les époux sont mariés sous le régime légal de la communauté réduite aux acquêts, les dettes dont chaque époux est tenu pour quelque cause que ce soient peuvent être recherchées sur les biens communs à moins qu’il n’y ait eu fraude de l’époux débiteur et mauvaise foi des créanciers. Le créancier peut attaquer les biens personnels ainsi que les biens communs, mais en réalité, la communauté, si elle paie le créancier, pourra se retourner contre l’époux débiteur (« récompense » : art. 1413 c.civ.).

Ce droit de poursuite des créanciers sur les biens communs comporte toutefois une limite pour deux actes importants et fréquents de la vie commerciale et dangereux pour le patrimoine familial : le cautionnement et l’emprunt (art. 1415C.civ). Si ces opérations sont accomplies par l’époux commerçant seul, elles n’engagent que ses biens propres et aussi ses revenus, c’est-à-dire les fruits de ses biens propres, gains et salaires. Pour des opérations de ce genre, on limite le droit de poursuite du créancier aux biens propres de l’emprunter et une partie de la communauté correspondant au salaire de l’intéressé. Pour ces actes graves, l’autre conjoint est donc à l’abri. En revanche, si ces opérations sont constituées avec le consentement exprès du conjoint, le droit de poursuite des créanciers se trouve étendu à l’ensemble des biens communs. Parfois, cela va plus loin. En effet, il arrive que le conjoint donne lui même son cautionnement. Dans ce cas, tout le patrimoine familial est imppliqué, c’est-à-dire biens propres du mari commerçant, les biens communs et tous les biens de la femme qui a donné son consentement.

Chapitre 2 :    L’exercice en commun d’un commerce

   par les époux

L’article 4 al 2 du code de commerce, dans sa rédaction initiale (1807), décidait que la femme mariée n’était pas réputée marchande si elle ne faisait que détailler les marchandises du commerce de son mari. Ayant pour but de protéger la femme en lui épargnant les obligations des commerçants et le risque de faillite, cette règle a été appliquée tel  quel pendant un siècle et demi. Puis, la jurisprudence a commencé à donner un statut à la femme d’un commerçant lorsque celle-ci jouait un rôle actif dans l’exploitation, soit un statut de salarié lorsque sa fonction était subordonnée à celle de son mari, soit un véritable statut de commerçante en cas d’ exploitation conjointe.

Le législateur est ensuite intervenu. La loi du 10 juillet 1982 a approfondi et généralisé la distinction antérieure pour définir la situation des conjoints d’artisans ou de commerçants travaillant dans l’entreprise familiale sans distinguer suivant que le chef d’entreprise est le mari ou la femme. Cette loi a été insérée dans le code de commerce et celui-ci a été encore modifié par la loi du 2 août 2005. Cela figure aux articles L 121-4 et suivants du code de commerce. Cet article propose un choix entre plusieurs régimes possibles d’exercice en commun d’un commerce. Le conjoint du chef d’entreprise artisanale, commerciale ou libérale qui exerce de manière régulière une activité professionnelle opte pour l’un des statuts suivants :

 • Conjoint collaborateur

 • Conjoint salarié

 • Conjoint associé

Les droits et obligations professionnels et sociaux du conjoint résultent du statut pour lequel il a opté. Une précision est donnée à l’article L 121-4. Ensuite, le chef d’entreprise mentionne le statut choisi par le conjoint auprès des organismes habilités à enregistrer l’immatriculation de l’entreprise. On a coutume d’ajouter un quatrième statut : celui du conjoint co-exploitant.

I)                 Le conjoint collaborateur

Selon les articles L 121-6 et 121-7. « Le conjoint collaborateur lorsqu’il est mentionné au RCS au répertoire des métiers ou des entreprises est réputé avoir reçu du chef d’entreprise le mandat d’accomplir au nom de ce dernier les actes d’administration concernant les besoins de l’entreprise ». Le conjoint collaborateur intervient dans la gestion commerciale sans engager son patrimoine. Il est inscrit sur les listes électorales des tribunaux et des chambres de commerce. Il n’est pas rémunéré. Il est mis fin au mandat de ce conjoint par deux systèmes :

Ø  Soit par déclaration faite à peine de nullité devant notaire par l’un ou l’autre des époux. Cette déclaration n’est opposable au tiers que trois mois après sa mention au RCS ou à défaut de mention, s’il est prouvé que les tiers en ont eu connaissance. Art. L 121-6 al 2.

Ø  Soit de plein droit en cas d’absence présumée de l’un des époux, de séparation de corps ou de séparation de biens judiciaires.

II)              Le conjoint salarié

Le conjoint salarié est uni à l’époux commerçant par un contrat de travail, ce qui implique qu’il participe effectivement à l’entreprise, à titre professionnel et habituel, et qu’il perçoive un salaire égal à la rémunération habituelle de sa catégorie professionnelle ou égale au SMIG. Il est réputé exercé son activité sous l’autorité du chef d’entreprise. Il appartient aux époux de faire la différence dans l’autorité. Ce conjoint appelé, conjoint salarié, bénéficie alors de tous les avantages sociaux d’un salarié. Il a droit aux allocations chômage s’il perd son emploi.

Du point de vue fiscal, la question est celle de la possibilité de déduire le salaire du conjoint des bénéfices de l’exploitation (avoir plus de charges, payer moins d’impôts). Du point de vue fiscal, son salaire est entièrement déductible si les époux sont mariés sous un régime de séparation de biens. S’ils sont mariés sous un régime de communauté, la déduction et plus faible puisqu’en principe elle st limité à 2600€ par an (art. 154 du code général des impôts). La déduction devient ici plus importante si le commerçant est adhérent d’un centre de gestion agréé. La déduction est donc plus importante puisqu’elle passe à 36 fois le montant du SMIG mensuel. Le SMIG horaire est égal à 8,03€ au 1^er juillet 2005. Le SMIG mensuel serait donc 1220,56€, soit 43940,16€ par an.

III)          Le conjoint associé

C’est celui qui participe, dans le cadre d’une société, à l’activité de l’entreprise commerciale. Ce conjoint voit son travail pleinement reconnu, il dispose alors de droits d’administration et de contrôle au sein de l’entreprise.

En tant qu’associé, il a le droit à la participation aux bénéfices et il a le statut, non pas de salarié, mais de travailleur indépendant (ce qui est moins favorable pour la sécurité sociale). Ce statut est encouragé par les textes, les pouvoirs publics, le code de commerce et le code civil. C’est ainsi que depuis la loi de 1985 et contrairement au principe traditionnel, deux époux peuvent être, seuls ou avec d’autres, associés d’une même société quelle qu’elle soit (article 1832-1C.civ.). Avant la loi de 1985 il était interdit aux époux d’être ensemble associés d’une même société.

Par ailleurs il est possible aujourd’hui à des époux de n’apporter à une société que des biens communs en communauté.

Citons une autre disposition : l’article 223-7al 2C.com qui dispose qu’il est possible de faire des apports en industrie, c'est-à-dire des apports en travail et non en capital dans une SARL si du moins les statuts de cette société le prévoient.

IV)          Le conjoint co-exploitant

Il arrive qu’un des conjoints sans se rattacher à l’un quelconque des premiers statuts assure avec l’autre la direction d’une entreprise commerciale.

Le texte de l’article L 121-3C.com selon lequel le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux, tend à priori aujourd’hui à  écarter de la qualité de commerçant ce conjoint.

En réalité, la doctrine et la jurisprudence estiment qu’il y a moyen dans un certain nombre d’hypothèses de considérer ce conjoint comme commerçant. Elles considèrent ce conjoint co-exploitant comme commerçant en estimant que l’article L121-3C.com ne pose qu’une présomption simple qui peut être combattue par la preuve contraire. Par conséquent s’il est prouvé que chacun des époux accomplit des actes de commerce de manière habituelle, indépendante et autonome au sein de l’entreprise commune, chacun aura la qualité de commerçant : l’un en titre et l’autre en tant que co-exploitant.

Le principal intérêt de la discussion se présente bien évidemment en cas de cessation des paiements de l’entreprise commune : La procédure collective de redressement ou liquidation judiciaire pourra être ouverte contre les deux époux si cette preuve de l’exercice commun des actes de commerce par les deux époux est apportée.

Titre 3 : Les obligations des commerçants

Il existe la nécessité d’un compte en banque, l’assujettissement à certains impôts, l’obligation de création d’un comité d’entreprise à partir d’un certain nombre d’employés, la possibilité de mise en redressement judiciaire, et il reste deux obligations principales : les obligations comptables et l’obligation d’immatriculation au Registre du Commerce.

Chapitre 1 :       Les obligations comptables

des commerçants

Le code de commerce contient une réglementation succincte de la comptabilité des commerçants. Ces dispositions résultent d’une loi du 30 avril 1983, époque où la France a adopté un nouveau plan comptable et s’inspire d’une directive communautaire de 1978.

I)                 La tenue d’une comptabilité

Depuis un certain temps il faut distinguer 2 hypothèses :

A)  Les obligations comptables à tous les commerçants

Selon L123-12C.com, toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant est tenue de respecter trois obligations dans ce domaine :

Ø  Procéder à l’enregistrement comptable des mouvements comptables affectant le patrimoine de son entreprise, ces mouvements étant enregistrés chronologiquement.

Ø  Contrôler par inventaire, au moins une fois par an, l’existence et la valeur des éléments actifs et passifs de l’entreprise.

Ø  Établir des comptes annuels à la clôture de l’exercice au vu des enregistrements comptables et de l’inventaire.

Pour faire respecter ces obligations, le décret de 1983 impose à tout commerçant la tenue de documents comptables et l’établissement de comptes annuels.

1)      Les documents comptables

Le livre journal et le livre d’inventaire sont les deux premiers documents comptables. Selon l’article 2al 2 du décret du 29 novembre 1983C ces documents peuvent, à la demande d’un commerçant, être cotés et paraphés dans la forme ordinaire et sans frais par le greffier du tribunal de commerce au registre duquel le commerçant est enregistré. Chaque livre reçoit un numéro d’identification répertorié par le greffier sur un registre spécial.

Il est tout de même prévu la possibilité, aujourd’hui, sous certaines conditions, de remplacer ces deux livres par des documents informatiques écrits.

Selon l’article 3 al1 du décret de 1983, le livre-journal enregistre opération par opération, et jour par jour les mouvements affectant le patrimoine de l’entreprise.

Selon l’article 4 du décret de 1983, les écritures du livre-journal sont portées sur le grand livre et ventilé selon le plan de compte du commerçant.

Selon l’article 6 al1 du décret de 1983, l'inventaire est un relevé de tous les éléments d'actif et de passif au regard desquels sont mentionnées la quantité et la valeur de chacun d'eux à la date d'inventaire.

Ces documents comptables sont donc au nombre de 3 et peuvent être remplacés par des documents informatiques.

2)      Les comptes annuels

Ils comprennent le bilan, le compte de résultat, et une annexe. Les textes ajoutent que les trois forment un tout indivisible.

a)      Un bilan

Selon  L.123-13 al1 C.com le bilan décrit séparément les éléments actifs et passifs de l'entreprise, et fait apparaître, de façon distincte, les capitaux propres.

L’actif énumère tous les droits et tous les biens appréciables en argent et qui dépendent ou appartiennent à l’entreprise. On distingue l’actif immobilisé (immeubles, brevets, marques…) et l’actif circulant, plus mouvant (stocks, créances…).

Le passif est l’ensemble des dettes de l’entreprise appréciables en argent.

En principe les capitaux propres représentent la différence entre l’actif et le passif mais pour respecter une règle de comptabilité qui veut que le passif soit égal au passif, ces capitaux propres figurent au passif.

b)      Le compte de résultat

Il est prévu à l’article L 123-13 al 2C.com : « Le compte de résultat récapitule les produits et les charges de l'exercice, sans qu'il soit tenu compte de leur date d'encaissement ou de paiement. Il fait apparaître, par différence après déduction des amortissements et des provisions, le bénéfice ou la perte de l'exercice »

c)      L’annexe

Selon l’article L123-13 al 4C.com, elle complète et commente l’information donnée par le bilan et le compte de résultat.

Selon l’article L123-16C.com : « Les commerçants, personnes physiques ou morales, peuvent, dans des conditions fixées par décret, adopter une présentation simplifiée de leurs comptes annuels lorsqu'ils ne dépassent pas à la clôture de l'exercice des chiffres fixés par décret pour deux des critères suivants : le total de leur bilan, le montant net de leur chiffre d'affaires ou le nombre moyen de salariés permanents employés au cours de l'exercice. Ils perdent cette faculté lorsque cette condition n'est pas remplie pendant deux exercices successifs. »

B)   Les obligations comptables applicables à certaines personnes commerçantes physiques

Ces règles ont été introduites par une loi de 1994.

Selon l’article L123-25C.com : « Par dérogation, les personnes physiques placées sur option ou de plein droit sous le régime réel simplifié d'imposition peuvent n'enregistrer les créances et les dettes qu'à la clôture de l'exercice et ne pas établir d'annexe. »

Selon l’article L123-26C.com : « Par dérogation, les personnes physiques placées sur option ou de plein droit sous le régime réel simplifié d'imposition peuvent inscrire au compte de résultat, en fonction de leur date de paiement, les charges dont la périodicité n'excède pas un an, à l'exclusion des achats. »

Selon l’article L.123-27C.com : «   Par dérogation, les personnes physiques placées sur option ou de plein droit sous le régime réel simplifié d'imposition peuvent procéder à une évaluation simplifiée des stocks et des productions en cours, selon une méthode fixée par décret. »

Selon l’article L.123-28C.com : « Par dérogation, les personnes physiques soumises au régime d'imposition des micro-entreprises peuvent ne pas établir de comptes annuels. Elles doivent, dans des conditions fixées par décret, enregistrer au jour le jour les recettes encaissées et les dépenses payées, établir un relevé en fin d'exercice des recettes encaissées et des dépenses payées, des dettes financières, des immobilisations et des stocks évalués de manière simplifiée. »

II)              Les règles applicables aux obligations comptables

Ø  Selon l’article L 123-22C.com :

« Les documents comptables sont établis en euros et en langue française. 

Les documents comptables et les pièces justificatives sont conservés pendant dix ans.

Les documents comptables relatifs à l'enregistrement des opérations et à l'inventaire sont établis et tenus sans blanc ni altération d'aucune sorte »

Ø  Selon l’article L.123-14C.com, « Les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise. »

Les règles de preuve des documents comptables résultent de l’article L.123-23C.com et des articles 1329 et 1330C.civ. Les solutions sont ici plutôt traditionnelles.

Ø  Selon l’article 1329C.civ, les documents comptables ne font pas preuve contre les non-commerçants.

Ø  Ces mêmes documents font preuve contre le commerçant qui les détient mais l’article 1330C.civ précise qu’ils font preuve à condition de ne pas en éliminer qui seraient favorables aux dits commerçant.

Ø  Le code de commerce ajoute que ces documents font preuve entre commerçants mais seulement pour les faits de commerce, c'est-à-dire à propos d’activités commerciales (article L123-23C.com.).

Ø  En principe la comptabilité ne peut être invoquée contre un autre commerçant que si elle a été tenue régulièrement (article L123-23al2C.com). C’est le principe mais en réalité il faut se souvenir qu’en matière commerciale, la preuve est libre et le juge apprécie souverainement le crédit qu’il peut accorder à de tels documents et si bon lui semble il peut recevoir une comptabilité irrégulière comme présomption.

La délivrance des documents comptables à la justice, qui n’est pas sans inconvénient puisqu’elle prive le commerçant de ceux-ci pendant un certain temps et constitue un risque pour le secret des affaires, n’est possible que dans 4 hypothèses mentionnées à L123-23al3C.com. : « La communication des documents comptables ne peut être ordonnée en justice que dans les affaires de succession, communauté, partage de société et en cas de redressement ou de liquidation judiciaire. »

Quant aux sanctions d’une tenue irrégulière de comptabilité, elles sont pour l’essentiel pénales. Par exemple la falsification de livres comptables constitue un faux en écriture. En second lieu, en cas d’ouverture d’une procédure collective, les commerçants, les artisans, les dirigeant sociaux, les agriculteurs, et les professions libérales encourent la faillite personnelle s’ils ont omis d’établir une comptabilité conforme aux exigences légales, ou fait disparaître tout ou partie des documents comptables (article L.653-5 6° C.com). Les commerçants encourent la banqueroute s’ils ont tenu une comptabilité fictive, fait disparaître des documents comptables ou se sont abstenus de tenir toute comptabilité (L 654-2 4°C.com). De même le code général des impôts frappe de sanction pénale quiconque a volontairement omis de passer ou faire passer des écritures ou a passé ou fait passer des écritures inexactes ou fictives au livre-journal et au livre d’inventaire ou dans les documents qui en tiennent lieu.

Chapitre 2 :    L’immatriculation des commerçants au

      Registre du Commerce et des Sociétés (RCS)

Le registre du commerce peut du point de vue législatif être conçu de deux manières :

Ø  Il est constitutif de droit, l’inscription constituant alors un acte formel : dans cette conception le registre sera tenu par un magistrat qui sera chargé d’opérer un certain nombre de vérifications et ce registre entraînera des effets très importants, en particulier en conférant la qualité de commerçant aux entreprises qui sont tenues de s’y inscrire. Ce système correspond au système allemand « handelsregister »

Ø  C’est un simple catalogue fournissant la liste des commerçants et quelques renseignements mais établi sans contrôle et dépourvu de tout effet civil. Le législateur français par la loi du 18 mars 1819 a adopté cette conception. C’est le greffier du tribunal de commerce qui recevait les déclarations, lesquelles n’avaient aucune force probante. Sans doute les commerçants dans l’ensemble prirent l’habitude de se faire inscrire. Cependant ils omirent généralement de procéder aux opérations modificatives et notamment de procéder à leur radiation. Le système restait donc imparfait.

Progressivement le législateur a réformé ce système par des réformes successives : en 1953, en 1959, en 1967, en 1978 (registre du commerce et des sociétés, et non plus uniquement registre du commerce). La plupart de ces dispositions ont été réformées par le décret du 30 mai 1984 qui a voulu opérer une remise en ordre de  la législation antérieure. Lui-même a été passablement modifié en 1987, 1998, en 2000 avec la codification du code de commerce et jusqu'à la réforme de 2005. [Aujourd’hui il faut aller chercher dans le code de commerce et dans le décret du 30 mai 1984 qui subsiste mais qui est modifié]. 

Depuis 1953, les réformes ont surtout visé à une simplification des formalités, ensuite on cherchait a obtenir une tenue plus exacte du registre et un contrôle plus efficace de l’accès aux professions commerciales.

Le registre est toujours tenu par le greffier du tribunal de commerce mais il y a un magistrat : le juge-surveillant qui contrôle la tenue de ce registre du commerce.

Les pouvoirs du greffier et du juge ont été accrus, c’est ainsi que des radiations peuvent être prononcées d’office.

Par ailleurs le nombre de renseignements à fournir a augmenté. De nombreuses sanctions sont désormais attachées au défaut d’immatriculation ou de radiation en particulier le défaut d’inscription est sanctionné par l’inopposabilité aux tiers soit de la qualité de commerçant soit des mentions omises.

Aujourd’hui le registre du commerce et des sociétés est devenu important, c’est devenu un casier commercial comme il existe le casier judiciaire. En effet sont centralisées dans ce registre la plupart des informations concernant les commerçants.

Il existe une faille : toute la publicité commerciale n’est pas centralisée sur ce seul registre, elle doit être faite sur différents supports.

Section 1 : L’organisation du RCS

Il s’agit de l’organisation matérielle concrète qui repose sur l’existence ou la coexistence de registres locaux et d’un registre national.

I)                 Les registres locaux

Selon l’article L123-6C.com : « Le registre du commerce et des sociétés est tenu par le greffier de chaque tribunal de commerce, sous la surveillance du président ou d'un juge commis à cet effet, qui sont compétents pour toutes contestations entre l'assujetti et le greffier ».

Lorsqu’il n’existe pas de tribunal de commerce dans une circonscription, c’est le tribunal de grande instance qui tient les registres locaux.

Selon l’article 3 du décret du 30 mai 1984, un registre local comporte 3 catégories de documents :

Ø  Un fichier alphabétique des personnes immatriculées, celui-ci contient des renseignements sommaires sur les personnes inscrites (groupement d’intérêt économique, société et personnes physiques : Ce triple fichier permet au greffier de retrouver rapidement le dossier d’une personne dont on ne connaît que le nom.)

Ø  Les dossiers individuels : chacun des dossiers est constitué par les trois demandes (demande d’immatriculation, déclarations de modifications ou de radiation ou par toute pièce justificative) tout dossier reçoit un numéro d’immatriculation attribué à chaque requérant.

Ø  Les dossiers annexes qui contiennent les actes et les pièces justificatives que doivent déposer les sociétés et les autres personnes morales (ex : statuts sociaux, actes de nomination des dirigeants…).

Le registre, aujourd’hui et ce depuis 1988, peut être tenu selon un procédé informatique.

II)              Le registre national

Selon l’article 5 du décret de 1984, un registre national tenu par l'institut national de la propriété industrielle (INPI) centralise un second original des registres tenus dans chaque greffe. Ce registre fournit donc des renseignements sur toute personne inscrite en France et permet en particulier d’éviter l’immatriculation dans une autre ville d’une personne déchue.

Le greffier lui transmet à cet effet un exemplaire des inscriptions effectuées au greffe et des actes et pièces qui y ont été déposées.

Il y a à la fois le système décentralisé des registres locaux et un registre centralisé

Section 2 : Le fonctionnement du RCS

I)                 Les personnes assujetties

Elles ont énumérés à l’article L123-1C.com :    

Ø  Les personnes physiques ayant la qualité de commerçant au regard de la loi française et exerçant une activité commerciale sur le territoire français. Peu importe leur nationalité, peu importe également qu’elles soient tenus simultanément de s’inscrire sur un autre registre un répertoire (répertoire des métiers pour les artisans ou le registre de l’agriculture institué en 1988 pour les commerçants-agriculteurs),

Ø  Les sociétés et groupements d’intérêt économique ayant leur siège dans un département français et jouissant de la personnalité morale

Ø  Les sociétés commerciales dont le siège est situé hors de France et qui ont un établissement dans l’un de ces départements.

Ø  Les établissements publics à caractère industriel et commercial

Ø  Les autres personnes morales dont l’immatriculation est prévue par des dispositions législatives ou réglementaires. Il se pose la question des associations. Il est clair que la grande majorité des associations n’est pas immatriculée car elle ne fait pas de commerce. De façon exceptionnelle toutefois, certaines associations qui sont autorisées à émettre des actions peuvent être immatriculées.

Ø  Les représentations commerciales ou agences commerciales des États, collectivités ou établissements publics étrangers établis dans un département français.

II)              Les obligations pesant sur les assujettis

A)  Les différentes demandes

Il y a trois types de demande : la demande d’immatriculation, la demande d’inscription modificative, la radiation.

1)      La demande d’immatriculation

La demande émane du commerçant, personne physique et du représentant de la personne morale. La demande est aujourd’hui déposée au greffe compétent par l’intermédiaire du CFE : centre de formalité des entreprises.

L’immatriculation doit être demandée par les commerçants personnes physiques, au plus tard dans les 15 jours du début de leur activité (article 7 du décret du 30 mai 1984).

En 1987 on a ajouté que l’immatriculation peut être demandée dans le mois qui précède la date déclarée du début d’activité.

Pour les sociétés morales, les GIE, il n’y a aucun délai fixé par la loi. Mais celle-ci a prévu que le groupement ne peut jouir de la personnalité juridique qu’à compter de l’immatriculation au RCS. La demande est faite traditionnellement par écrit en double exemplaires sur les formulaires imprimés et signés (article 1 du décret du 30 mai 1984) mais dans la version de 2005, ces modifications peuvent être effectuées par la voie électronique dès lors qu’ils peuvent être transmis et reçus par cette voie, à l’exception du dépôt des actes et pièces dont l’original doit être fourni et qui ont été établis sur support papier.

Quoi qu’il en soit, de nombreux renseignements doivent être fournis. Pour une personne physique c’est prévu à l’article 8 du décret. On distingue les renseignements concernant la personne et ceux  qui concerne l’établissement.

En ce qui concerne la personne:

1° Son nom, celui du conjoint, le pseudonyme, ses prénoms et domicile personnel; le nom commercial, s'il en est utilisé un;

2° Ses date et lieu de naissance;

3° Sa nationalité; en outre, s'il est étranger, les titres qui l'habilitent à séjourner sur le territoire français, sauf dérogation prévue à l'article 4 du décret du 2 février 1939 modifié relatif à la délivrance des cartes d'identité pour les étrangers; les références de la carte de commerçant étranger, s'il est assujetti aux dispositions du décret du 12 novembre 1938 modifié relatif à la carte d'identité de commerçant pour les étrangers;

4° La date et le lieu de son mariage, le régime matrimonial adopté, les clauses opposables aux tiers restrictives de la libre disposition des biens des époux ou l'absence de telles clauses; les demandes formées sur le fondement de l'article 1426 ou de l'article 1429 du code civil, les demandes en séparation de biens ou en liquidation anticipée des acquêts, ainsi que les jugements ayant admis de telles demandes; les ordonnances rendues en application de l'article 220-1 du code civil et prescrivant l'une des mesures spécialement prévues au deuxième alinéa de cet article; si le mari donne son accord exprès à l'exercice d'un commerce par la femme, la déclaration prévue à l'article 1420 du code civil;

5° Les références des immatriculations secondaires éventuellement souscrites;

6° Les nom, prénoms, date et lieu de naissance, domicile et nationalité du conjoint qui déclare, avec l'assujetti, collaborer effectivement à l'activité commerciale de celui-ci sans être rémunéré et sans exercer aucune autre activité professionnelle.

En ce qui concerne l'établissement:

1° L'enseigne, s'il en est utilisé une;

2° La ou les activités exercées correspondant à la nomenclature d'activités définie par le décret n° 73-1036 du 9 novembre 1973 modifié, éventuellement précisée par le déclarant;

3° L'adresse de l'établissement complétée s'il y a lieu par 'adresse de correspondance;

4° La date de commencement d'exploitation;

5° L'indication qu'il s'agit soit de la création d'un fonds de commerce, soit de l'acquisition d'un fonds existant, soit d'une modification du régime juridique sous lequel il était exploité; sont indiqués dans ces deux derniers cas, le nom et les prénoms du précédent exploitant, son numéro d'immatriculation, la date de sa radiation ou, le cas échéant, de l'inscription modificative; en cas d'achat ou de licitation le prix stipulé, et en cas de partage, l'évaluation du fonds sont également indiqués, ainsi que l'élection de domicile, le titre et la date du journal dans lequel a été publiée la première insertion prescrite par la loi du 17 mars 1909; toutefois cette publicité n'est pas requise en cas d'acquisition d'un fonds appartenant à une personne qui a fait l'objet d'une procédure de règlement judiciaire ou de liquidation des biens;

6° En cas de propriété indivise des éléments d'exploitation, les nom, prénoms, domicile des indivisaires;

7° En cas de location-gérance, les nom, prénoms, date et lieu de naissance et domicile du loueur de fonds ainsi que l'origine du fonds mis en location-gérance; les dates du début et du terme de la location-gérance avec, le cas échéant, l'indication que le contrat est renouvelable par tacite reconduction;

8° Les nom, prénoms, date et lieu de naissance, domicile et nationalité des personnes ayant le pouvoir général d'engager par leur signature la responsabilité de l'assujetti.

Un document d’identification est transmis à l’INSEE en vue de son inscription au répertoire national des entreprises et établissements. L’institut communique alors un numéro d’identification adressé au greffier.

2)      Les inscriptions modificatives

L’assujetti doit demander dans le mois qui suit l’événement l’inscription de toutes les modifications qui affectent les mentions, ou les compléments portés au registre.

Ces modifications intéressent soit l’état et la capacité du commerçant, soit l’exercice de l’activité commerciale (création d’établissements secondaires ou jugement de redressement ou liquidation judiciaire) et on indique également des mesures telles que les incapacités ou une interdiction d’exercer le commerce.

Pour les personnes morales, les demandes d’inscription modificative, (changement du siège social, de dirigeant)  doivent être également formées dans le délai d’un mois.

3)      La radiation

Toute demande de radiation doit être formée par le commerçant personne physique dans le mois suivant la cessation totale de son activité. On peut faire cette demande dans le mois qui précède la date prévue de cessation d’activité (article 24 du décret).

Pour les personnes morales, la date est la même puisqu’elle doit être demandé dans le mois qui suit la publication de la clôture de la liquidation. En effet pour une société, lorsqu’elle est dissoute, elle ne disparaît pas tout de suite, elle est liquidée. Pendant la phase de liquidation, la personnalité juridique subsiste et c’est seulement à la fin que l’on demande la radiation au RCS.

La radiation d’office est prévue dans certaines hypothèses : pour   commerçant décédé depuis plus d’un an, en cas de faillite personnelle d’un commerçant, en cas d’interdiction d’exercer ou pour une personne morale dissoute. Il est possible en revanche sous certaines conditions de demander que la mesure de radiation soit rapportée (annulée).

B)   Les justificatifs à produire

Le dépôt de toute demande d’inscription (immatriculation, radiation ou modification) est mentionnée par le greffier sur un registre d’arrivée indiquant la date d’arrivée ou de dépôt au greffe, la nature de la demande, les noms, prénoms, raison sociale ou dénomination du demandeur. Doit également être indiqué la suite donnée ultérieurement par le greffier.

Pour toute demande le commerçant doit fournir au greffier, un certain nombre de pièces justificatives : acte de naissance, acte de mariage s’il y a lieu, la justification d’un diplôme, la justification d’un domicile.

Lorsque le dossier d’immatriculation est complet, le greffier délivre gratuitement le récépissé de dépôt de dossier de création d’entreprise (article 29-1 du décret du 30 mai 1984 mis à jour en 2005). Le greffier sous sa responsabilité, s’assure de la régularité de la demande. Il vérifie que les énonciations sont conformes aux dispositions législatives et réglementaires, correspondent aux pièces justificatives et aux actes déposés en annexe et sont compatibles dans le cas d’une demande de modification ou de radiation avec l’état du dossier. Il vérifie en outre que la constitution ou les modifications statutaires des sociétés commerciales sont conformes aux dispositions législatives et réglementaires qui les régissent (article 30 du décret du 30 mai 1984).

En supposant que le dossier est complet et conforme, on nous dit à l’article 31 du décret que le greffier procède à l’inscription dans le délai franc d’un jour ouvrable après réception de la demande (avant c’était 5 jours). Toutefois lorsque le dossier est incomplet, il doit dans ce délai réclamer les renseignements ou pièces manquants qui doivent être fournis dans un délai de 15 jours. À la réception de ces renseignements ou pièces, le greffier procède à l’inscription dans le délai d’un jour franc.

À défaut de régularisation de la demande dans les conditions ci-dessus ou lorsque le greffier estime que la demande n’est pas conforme aux dispositions applicables, le greffier prend une décision de refus d’inscription qu’il doit dans le délai d’un jour franc soit remettre au demandeur contre récépissé soit lui adresser en recommandé. Le refus doit être motivé.

Il se pose également un problème lorsque la complexité du dossier exige un examen particulier de celui-ci, le greffier avise le demandeur dans ce délai d’un jour franc que la décision sera prise dans un délai franc de 5 jours ouvrables.

En cas de silence du greffier dans le délai, le demandeur pouvait saisir le juge commis à la surveillance du registre.

Supposons qu’il y ait eu immatriculation, le greffier enregistre celle-ci dans un registre chronologique en indiquant différents renseignements. Il appose son visa sur chaque exemplaire de la demande et en délivre une copie au demandeur. Le greffier transmet alors le dossier d’immatriculation à l’INSEE qui va lui communiquer le numéro d’identification de l’entreprise. Ce numéro d’identité est notifié au requérant par le greffe dans certaines conditions. Ce numéro se présente sous la forme : RCS.[nom de la ville ou est situé le tribunal]. [lettre A : individu, B : société commercial, C : GIE, D : autre personne morale].numéro d’immatriculation à 9 chiffres.

C)   La publicité des renseignements

Cette publicité se fait de trois manières :

Ø  Selon l’article 72 du décret, toute personne immatriculée doit, sous peine d’amende, indiquer son numéro d’immatriculation en tête de ses factures, notes de commande, tarifs et documents publicitaires ainsi que sur toute correspondante et tout récépissé concernant son activité et signé par elle ou en son nom.

Ø  Toute demande d’immatriculation, de modification ou de radiation est publiée à la demande du greffier, mais aux frais du commerçant, dans le bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC).

Ø  Toute personne intéressée peut obtenir à ses frais, communication des renseignements du RCS. On demande généralement un extrait K bis. On peut aussi demander la copie du défaut d’immatriculation. Il faut s’adresser au greffe du tribunal compétent ou à l’INPI. On peut avoir une copie par électronique mais seul le document écrit fait foi.

Section 3 : Les effets attachés au RCS

I)                 Les effets de l’inscription

L’immatriculation au RCS produit déjà ce que l’on va nommer un effet probatoire : un effet de preuve. L’article L.123-7C.com dispose en effet que l’immatriculation d’une personne physique emporte présomption de la qualité de commerçant. Cette présomption n’est pas opposable aux tiers et administrations qui peuvent apporter la preuve contraire, cependant les tiers et administrations ne peuvent se prévaloir de cette présomption s’ils savaient que la personne immatriculée était commerçante.

La personne immatriculée se voit appliquer dans sa totalité le statut de commerçant avec ses droits et obligations.

Pour les personnes morales, l’immatriculation produit un effet énergique important en pratique : c’est à dater de cet événement que ces personnes morales acquirent la personnalité juridique. La dissolution des personnes morales doit faire l’objet d’une radiation dans le mois qui suit la décision qui l’a prononcée. La radiation doit intervenir dans le mois qui suit la publication de la clôture des opérations de liquidation.

Un commerçant, personne physique ou moral, peut encourir une procédure collective pendant un an à compter de sa radiation du RCS.

II)              Les effets du défaut d’inscription

Il convient de distinguer un effet civil d’un effet pénal

A)  L’effet civil : l’inopposabilité au tiers

Celui qui ne s’est pas fait immatriculé dans les délais perd le droit de se prévaloir de la qualité de commerçant à l’égard des tiers et de l’administration (article L.123-8C.com). Il ne pourra en particulier invoquer la compétence des tribunaux de commerce. Il ne peut d’avantage utiliser le mode de preuve du droit des affaires. S’il perd les avantages du commerçant, en revanche il est toujours soumis aux obligations de ceux-ci, en particulier il peut encourir le redressement ou la liquidation judiciaire.

Il en va de même pour un commerçant qui ne s’est pas fait radié. Il continue à être considéré comme commerçant et reste assujetti à la taxe professionnelle. L’année pendant laquelle ce commerçant retiré des affaires peut être mis en redressement ou liquidation judiciaire ne commence à courir qu’à partir du jour de sa radiation.

Il en est de même pour un associé d’une société en nom collectif qui se retire de la société.

Celui qui ne s’est pas fait immatriculé, ne peut opposer aux tiers et aux administrations dans le cadre de son activité commerciale des événements tels que son contrat de mariage, un jugement prononçant son interdiction, ou encore la location gérance de son fonds de commerce. Toutefois il pourrait opposer ces évènements si les tiers n’étaient pas de bonne foi : ils en ont connaissance. (Article L.123-9C.com). De la même manière, une société ne peut opposer aux tiers une modification de ses statuts, sa dissolution, la nomination ou le remplacement d’un dirigeant. Les tiers quant à eux peuvent se prévaloir à l’encontre de l’assujetti des faits et actes non mentionnés au RCS.

B)   L’effet pénal

La loi de 1919 qui avait institué le RCS, avait prévu une amende symbolique contre le commerçant. Depuis 1958 et en vertu de l’article L123-4C.com, la négligence fautive constitue un délit correctionnel assez sévèrement puni : ce délit consiste à ne pas déférer à l’ordonnance du juge commis à la surveillance du registre dans les 15 jours à partir de la date à laquelle l’ordonnance est devenue définitive La peine est de 3750€ et le tribunal peut en outre priver l’intéressé pendant un délai qui ne peut excéder 5 ans, du droit de vote et d’éligibilité aux tribunaux de commerce, à la chambre de commerce ou aux prud’hommes.

III)          Effets d’une déclaration frauduleuse

En cas de renseignements inexacts ou incomplets, et donc en cas de délit de faux, le commerçant encourt une amende de 45 000euros d’amende et 6 mois d’emprisonnement. L’article L.623-5 ajoute qu’il peut en outre être privé de ses droits de vote et d’éligibilité aux tribunaux de commerce, aux chambres de commerce et aux élections professionnelles.

Titre 4 : Professions commerciales et professions voisines

De nombreuses professions sont en rapport direct avec l’activité commerciale sans que l’on puisse dire avec certitude si les membres de celles-ci sont ou non commerçants.

Le premier domaine est celui de la distribution intégrée où 2 entreprises se trouvent étroitement imbriquées et il est permis de se demander si le détaillant intégré (petit commerçant intégré dans une structure plus vaste) a la qualité de commerçant. Dans la plupart des cas ce détaillant intégré reste un commerçant.

La deuxième catégorie est constituée par les auxiliaires de commerce qui se rapprochent d’un statut de salarié, mais ce n’est pas aussi simple que cela, il existe des auxiliaires qui peuvent avoir la qualité de commerçant.

La troisième catégorie qui s’éloigne des activités commerciales pures, est constituée des artisans qui exercent une activité civile. Cependant il est admis que certaines personnes puissent avoir la double qualité, artisan et commerçant.

Chapitre 1 : Les distributeurs intégrés

La distribution intégrée est depuis 30 ans une réalité importante du commerce en France. Elle est utilisée dans plusieurs hypothèses :

Ø  Dans le cas de ventes de produits nécessitant un service après vente : c’est le cas des automobiles de l’électroménager…

Ø  Dans la vente de produits de luxe, ce qui permet à un distributeur de choisir ses revendeurs : ils créent un réseau de distribution.

Ø  Dans la vente de produits de marque et la fourniture de services dont la distribution nécessite une certaine spécialisation. Par exemple l’hôtellerie, les stations services…

Il existe a priori deux types de distribution :

Ø  L’intégration horizontale qui est aussi une intégration géographique : ce seront les commerçants réunis dans un centre commercial ou encore des commerçants installés dans l’enceinte d’une grande surface.

Ø  L’intégration verticale ou intégration de marque, il s’agit de petits commerçants qui se livrent à une grosse entreprise concédante de marque. C’est le cas des pompistes, des concessionnaires et c’est encore le cas du franchisé.

Dans certains cas les deux intégrations se combinent.

Dans l’intégration horizontale, le statut des détaillants ne soulève généralement pas de difficulté : ce sont à peu près toujours des commerçants. En revanche le statut des détaillants intégrés peut poser problème dans le cas de la distribution ou de l’intégration verticale car ici il n’est pas toujours évident que ce détaillant conserve le statut de commerçant.

Nous ne parlerons ici que de l’intégration verticale : Dans ce type d’intégration, les distributeurs se répartissent en deux catégories selon que leur intégration s’accompagne ou non d’une exclusivité. On distingue les distributeurs exclusifs des distributeurs non exclusifs.

I)                 Les distributeurs exclusifs

Parmi les distributeurs exclusifs il faut distinguer les cas d’exclusivité d’approvisionnement et les cas d’exclusivité de revente.

A)  Les contrats d’exclusivité d’approvisionnement

Parfois une personne est obligée de se fournir chez tel fournisseur. Certains contrats ne possèdent pas de clause territoriale, d’autres si.

1)      Les contrats d’exclusivité d’approvisionnement sans clause territoriale

Tantôt il s’agit d’un enchaînement appelé enchaînement simple ou volontaire par lequel un détaillant se lie à un grossiste chez qui il s’approvisionne exclusivement.

Tantôt il s’agit d’un contrat d’approvisionnement bien plus contraignant puisqu’il oblige tel détaillant à s’approvisionner chez tel producteur. Par exemple les contrats qui lient les pompistes avec leur compagnie pétrolière. Autre exemple : le contrat de bière qui lie un brasseur à un cafetier : Le cafetier s’oblige à s’approvisionner chez tel brasseur et en échange le brasseur peut lui consentir différents avantages : un prêt et la location du matériel. Les pompistes, à la différence des autres, n’ont pratiquement plus un statut de commerçant, et se rapprochent du statut de salarié. Ce contrat exclusif est presque dangereux car il peut y avoir un abus de position mais une loi du 14 octobre 1943 limite à 10 ans l’exclusivité des contrats d’achat.

2)      Les contrats de franchise

La franchise se définit comme une méthode de collaboration entre une entreprise franchisante (franchiseur) d’une part et une ou plusieurs entreprises franchisées d’autre part, visant à un développement accéléré des entreprises contractantes.

Y a-t-il exclusivité dans le contrat de franchise ?

Ça dépend des cas, l’exclusivité n’est pas de l’essence du contrat de franchises, on peut avoir un contrat de franchise sans exclusivité.

En règle générale, il y a au moins une exclusivité d’approvisionnement, par conséquent, c’est une des obligations du franchisé de commander ses marchandises chez le franchiseur ou chez la personne désignée par le franchiseur. Cette exclusivité peut être totale ou partielle.

L’exclusivité de revente est plus rare (le petit détaillant est le seul dans un certain périmètre). En réalité lorsque l’exclusivité d’approvisionnement est totale, elle est réciproque : le franchiseur s’engage à fournir exclusivement son franchisé qui bénéficie alors d’une protection territoriale. En cas de double exclusivité on se rapproche du contrat de concession commerciale.

Un franchisé est il un commerçant indépendant ?

La réponse est en général  positive. Cela résulte de la définition généralement admise : « le franchisé est un commerçant qui bénéficie d’une marque et d’un savoir faire communiqué par une entreprise concédante et qui s’oblige en retour à verser une redevance et parfois un droit d’entrée et à exploiter de façon conforme à la technique reçue ».

Il arrive cependant que certains franchisés soient soumis par leur franchiseur à des contraintes telles qu’ils en perdent toute autonomie. On parle ici de pseudo franchise et le franchisé devient alors un simple salarié. 

Il existe les franchises de produits (ou de producteurs), les franchises de services (hôtellerie, restauration…) et il existe des franchises de services et de produits.

Normalement on retrouve dans tous les contrats de franchise des constantes. En effet, toute franchise implique pour le franchiseur un certain nombre de choses :

Ø  La propriété d’une dénomination sociale, de signes et symboles

Ø  La propriété d’une marque

Ø  La mise à disposition des entreprises franchisées d’un savoir-faire.

Ø  Une collection de produits ou de services offerte d’une manière originale, exploitée obligatoirement et totalement selon des techniques commerciales uniformes préalablement expérimentées et constamment mis au point et contrôlées.

Le contrat de franchise est un contrat synallagmatique :

Obligations du franchiseur :

Ø  Le franchiseur doit à son franchisé des informations :

Une loi du 31 décembre 1989 a institué une procédure précontractuelle d’information applicable aux contrats conclus dans l’intérêt commun des parties par lesquels une personne met à la disposition d’une autre un nom commercial, une marque ou une enseigne en exigeant d’elle une exclusivité d’approvisionnement ou une quasi exclusivité pour l’exercice de son activité.

La loi impose la remise au distributeur d’un document donnant des informations sincères qui lui permettent de s’engager en connaissance de cause. Le contenu de ces informations comprend notamment l’ancienneté et l’expérience de l’entreprise, l’état et les perspectives du marché, l’importance du réseau d’exploitant, la durée, les conditions de renouvellement de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivités. Le document en question doit être remis, ainsi que le projet de contrat, 20 jours avant la signature du contrat.

Ø  Le franchiseur doit à son franchisé un certain nombre de prestations :

o   Avant l’ouverture du magasin du franchisé : une étude de marché, la recherche d’emplacement d’installation, l’aide au financement et assez souvent la formation du franchisé.

o   Lors de l’ouverture du magasin, le franchiseur va procéder à une campagne publicitaire et le franchiseur sera souvent là.

o   Au cours du fonctionnement de la franchise : une assistance technique en matière de gestion et de comptabilité, en matière de publicité…

Obligations du franchisé :

Ø  Le franchisé est tenu à des obligations financières:

o   verser une redevance à son franchiseur : les royalties, qui sera proportionnelle au chiffre d’affaire, d’où l’intérêt pour un franchiseur que ses franchises fonctionnent bien

o   éventuellement d’un droit d’entrée.

Ø  Le franchisé est tenu à des obligations économiques :

Le franchisé doit respecter l’image de marque, le plan d’assortiment du magasin, respect des contraintes et des consignes du franchiseur. Il peut y avoir un prix conseillé mais il est interdit d’imposer un prix. Il peut y avoir un contrôle de la gestion par le franchiseur.

B)   Les contrats d’exclusivité de revente : la concession commerciale

Au sens juridique, le concessionnaire est un commerçant indépendant qui s’est engagé à acheter pour revendre pendant une certaine période les marchandises d’un producteur (contrat de marque). Le plus connu est le concessionnaire automobile. Il existe des concessionnaires de matériel électroménager, de parfum….

Ce qui caractérise le contrat de concession est l’exclusivité commerciale de revente. L’exclusivité d’approvisionnement n’est pas de l’essence de ce contrat. Par exemple beaucoup de concessionnaires automobiles sont concessionnaires de plusieurs marques

Dans la pratique, l’exclusivité d’approvisionnement existe, il y a alors exclusivité réciproque.

Les principales règles en matière de concessions sont relatives aux obligations des parties. C’est un contrat synallagmatique. Les obligations des parties se rencontrent pour le concédant avant la formation du contrat, il y a obligation d’information. Sinon il faut les envisager pendant la durée du contrat et à la fin de celui-ci.

Obligations du concessionnaire :

Il peut être tenu de respecter un quota de vente.

Il doit constituer un stock suffisant pour répondre de manière rapide aux clients.

Obligation du concédant :

Il doit consentir à son concessionnaire une exclusivité territoriale de vente.

Les obligations des parties à la fin du contrat :

Il faut distinguer selon que le contrat est à durée déterminée ou indéterminée :

Ø  En cas de contrat à durée déterminée (CDD), le contrat s’achève par l’arrivée du terme sauf s’il y a tacite reconduction. Une non reconduction ne pose pas de problème d’indemnisation. Un contrat renouvelé reste à durée déterminée. En cours de contrat, la rupture par une partie est constitutive d’une faute. Une véritable résiliation n’est admise que si la partie qui la demande prouve la faute de l’autre.

Ø  En cas de contrat à durée indéterminée (CDI), il faut un préavis qui est toujours dû sauf en cas de faute grave. Ce préavis est soit contractuel soit déterminé par les usages. La faute grave justifiant la rupture sans préavis peut être le non paiement ou le retard dans le paiement des sommes dues par le concessionnaire au concédant. Une rupture fautive du contrat par le concédant entraîne des dommages et intérêts pour le concessionnaire, mais celui-ci n’a pas le droit à une indemnité de clientèle.

Ø  Quelle que soit l’hypothèse : CDD ou CDI, une clause de non rétablissement de l’ex-concessionnaire est généralement prévue dans le contrat de concession dès lors qu’elle est limitée dans le temps, dans l’espace et dans son objet

II)              Les distributeurs non exclusifs

Deux situations coexistent mais en pratique elles  peuvent se combiner.

A)  Les distributeurs agréés

Ce sont des commerçants qui ont reçu l’investiture d’un fournisseur pour présenter son matériel, en assurer la maintenance par le jeu de différentes opérations d’installation et de service après vente.

Un fabricant donne une espèce de label à un certain nombre de commerçants qu’il considère comme particulièrement compétents et à même de distribuer ses produits (exemple électroménager).

D’un point de vue juridique, les distributeurs agréés ne jouissent pas d’un monopole ni d’exclusivité dans un secteur donné, ils se sont seulement vus reconnaître par le producteur leur aptitude professionnelle. C’est ce qui distingue ce contrat d’agréation du contrat de concession commerciale.

B)   La distribution sélectionnée

Il y a reconnaissance par le producteur de l’aptitude professionnelle du commerçant mais la sélection, à la différence de l’agréation, conditionne l’approvisionnement du distributeur. Si ce dernier ne bénéficie pas en théorie d’une exclusivité de vente, puisque le producteur peut choisir n’importe quel vendeur concurrent qui présentent les mêmes aptitudes, il bénéficie d’une exclusivité de fait puisque la sélection conduit le producteur à refuser de vendre aux distributeurs non sélectionnés.

Cette distribution sélectionnée concerne les produits de luxe et de haute technicité, mais encore des produits des laboratoires pharmaceutiques.

La cour de cassation a donné une définition : le contrat de distribution sélective est celui par lequel le fournisseur s’engage à approvisionner dans un secteur déterminé un ou plusieurs commerçants qu’il choisit en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif sans discrimination et sans limitation quantitative injustifiée et par lequel le distributeur est autorisé à vendre d’autres produits concurrents.

Chapitre 2 :       Les auxiliaires du commerce

Ces personnes souvent appelées auxiliaires de commerce aidant les commerçants dans la conclusion de leurs contrats et jouant en pratique un rôle important dans la vie commerciale. Il se pose le problème du statut : indépendant ? Salarié ? Mandataire ? On distingue deux grandes catégories :

Section 1 : Les VRP : Voyageurs représentants placiers

Ils ont en commun de ne pas être commerçant et de posséder une carte d’identité professionnelle qui leur confère certains avantages dans les transports, les restaurants et hôtels et ils ont aussi un privilège pour le payement de leurs commissions.

Quel est leur statut juridique ? Sont il salariés ? Indépendants ? ou mandataires ? Les premiers textes que sont les lois du 18 juillet 1937 et du 7 mars 1957 les considéraient comme des indépendants. Mais depuis une loi du 9 mars 1983 insérée dans le code du travail aux articles L 751-1s.C.trav, les VRP sont la plupart du temps considérés comme une catégorie particulière de salariés. Ils sont salariés s’ils sont bénéficiaires du statut légal et réglementaire.

I)                 Les VRP statutaires

Cette première catégorie est soumise à un statut légal et règlementaire qui est en principe d’ordre public. Il faut en outre tenir compte des clauses de leur contrat et de l’application éventuelle mais fréquente d’une convention collective. Le VRP apparaît plus aujourd’hui comme une sorte de démarcheur subordonné aux directives de son siège social. Par conséquent un salarié bénéficiant tout de même de certains avantages du commerçant. Les VRP se voient appliquer le statut légal ou réglementaire qui est à peu près celui d’un salarié lorsque certaines conditions sont remplies.

A)  Les conditions d’application du statut de VRP

Ø  Condition de forme : Il faut que soit rédigé un contrat appelé contrat de représentation entre l’entreprise et le représentant : le VRP. Ce contrat doit mentionner un certain nombre d’éléments obligatoires :

o   L’objet de la représentation

o   Le secteur à prospecter

o   Le type de clientèle

o   Les modalités et le taux de rémunération. À cet égard, le VRP ne bénéficiant pas en principe du SMIC légal a le droit à une somme de SMIC contractuelle par le jeu de sa convention collective s’il en existe une.

Ce contrat peut être à durée déterminée ou indéterminée. Dans le cas d’un contrat à durée indéterminée, le délai du préavis pour mettre fin au contrat est de 1 mois durant la première année, deux mois durant la deuxième année et 3 mois pour une durée supérieure (article L.751-5C.trav). Une période d’essai peut être prévue pour une période de 3 mois au plus.

Ø  Les conditions de fond :

o   Le VRP doit prendre et transmettre des ordres, et visiter la clientèle pour le compte de son mandant : l’entreprise. Peut-il agir pour le compte de plusieurs mandants ? oui, on parle de représentants multicartes.

o   Le VRP doit exécuter sa profession de manière exclusive et constante. En réalité la règle n’est pas rigide, quelques activités annexes sont autorisées.

o   Il ne doit pas faire d’opération pour son propre compte, sinon il deviendrait indépendant.

B)   Les effets de l’application du statut

Le principal effet est l’application d’un contrat de travail : le VRP statutaire est presque un salarié, notamment en ce qui concerne la durée du travail, la rupture…

En outre le VRP en cas de rupture du contrat par le fait de l’employeur a droit sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité de clientèle. Celle-ci, nous dit-on, est destinée à réparer le préjudicie causé par la perte de la clientèle qu’il a apporté à l’entreprise, à condition, nous dit-on, que celle-ci soit réelle et attitrée. L’indemnité est calculée en fonction de l’importance de cette clientèle apportée, crée ou développée. C’est une indemnité importante car généralement elle représente deux années de commission. Évidemment il peut y avoir litige et dans ce cas le montant de l’indemnité est laissé à l’appréciation souveraine du juge. Depuis une loi du 9 mai 1983, une indemnité est dûe à un VRP statutaire en tout état de cause, toutefois, il faut qu’il soit assujetti à une convention collective ou à un règlement intérieur. Cette garantie minimale est au moins égale à l’indemnité de licenciement ou de mise à la retraite ou à la convention collective ou au règlement intérieur applicable à l’entreprise : On prend la plus élevée.

II)              Les VRP non statutaires

Il existe des VRP qui ne remplissent pas les conditions d’application du statut légal ou règlementaire, ils sont dits VRP non statutaire mais cela ne nous avance pas beaucoup. En réalité on raisonne ainsi : de deux chose, l’une :

Ø  Ou bien il y a un lien de subordination du représentant à son entreprise, dans ce cas le statut retenu est un statut de pur salarié et il ne bénéficiera pas d’indemnité de clientèle. C’est une situation peu favorable mais rare en pratique.

Ø  Ou bien la preuve n’est pas apportée de l’existence de l’existence d’un lien de subordination. Dans ce cas il n’est plus salarié mais mandataire : c’est un indépendant qui peut glisser vers le statut de commerçant quand il exerce des actes de commerce en son nom ou qui peut glisser vers le statut des agents commerciaux en bénéficiant d’une activité compensatrice en cas de résiliation du contrat par l’entreprise.

Section 2 : Les agents commerciaux

Le terme d’agent commercial est assez peu clair mais en tout cas il recouvre différentes réalités.

I)                 Notion d’agent commercial au sens large

Les agents commerciaux représentent une ou plusieurs entreprises en toute indépendance. Ils sont généralement liés à celle(s)-ci par un contrat de mandat : ils traitent au nom et pour le compte d’autrui.

Ce terme d’agent commercial peut recouvrir parfois plusieurs situations. Par exemple le terme d’agent d’assurance désigne un agent préposé qui bénéficie d’une indemnité en cas de rupture par l’entreprise, alors que l’agent général d’assurance est un commerçant.

Un agent commercial étant un mandataire, devrait être révocable discrétionnairement (ad nutum), sans préavis, sans motif, sans indemnité. Cependant par dérogation à l’article 2004C.civ le contrat d’agent commercial ne peut, sauf clause spéciale ou faute du mandataire, être rompu unilatéralement par le mandant. C’est nous dit-on la théorie du mandat d’intérêt commun (article 134-4al1C.com).

II)              L’agent commercial statutaire

Le statut d’agent commercial résulte de plusieurs textes : un décret du 23 décembre 1958 modifié par la loi du 25 juin 1991 et aujourd’hui par le code de commerce aux articles L.134-1s.

Au terme de l’article L.134-1 al1C.com, l’agent commercial est un mandataire qui à titre de profession indépendante sans être lié par un contrat de travail (contrat de louage de service) est chargé de façon permanente de négocier et éventuellement de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de services au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commerciaux. Il peut être une personne physique ou une personne morale.

L’agent commercial est donc un personnage commercial indépendant rémunéré normalement à la commission.

Le contrat conclu avec le mandant est conclu dans l’intérêt commun des parties. Chacune des parties a vis-à-vis de l’autre une obligation de loyauté et un devoir d’information. L’agent commercial peut représenter plusieurs entreprises (on dit aussi maison) et il ne lui est pas interdit d’exercer son commerce pour son propre compte. S’il a une activité propre indépendante, il devra se faire immatriculer au RCS.

Avant de débuter  son activité d’agent commercial, il doit se faire inscrire sur un registre spécial différent du RCS, mais tenu également par le greffier du tribunal de commerce. Cette immatriculation obligatoire est valable pour 5 ans et la radiation du registre doit être demandée dans les deux mois de la cessation d’activité. Des sanctions pénales sont prévues en cas d’inobservation des obligations, en cours : il s’agit d’une sanction de la 5^ème classe (article 131-13C.pén), c'est-à-dire 1500euros d’amende.

L’agent commercial doit également et là encore sous peine de sanction pénale faire figurer dans ses documents professionnels le nom et le numéro d’immatriculation à ce registre spécial (article 13 du décret de 1958 qui prévoit un peine de 3^ème classe c'est-à-dire 450euros).

Le contrat d’agence commerciale doit être constaté par écrit, il peut être à durée déterminée ou indéterminée. Un CDD qui continue à être exécuté par les parties après son terme est réputé transformé en CDI. Lorsque c’est un CDI, chacune des parties peut y mettre fin avec un préavis d’un mois pour la première année, 2 mois pour la deuxième année commencée, 3 mois pour la troisième année commencée et les suivantes. Une durée inférieure à celles mentionnées ne peut pas être prévue mais on peut prévoir une durée plus longue en précisant qu’en cas de faute grave ou événement majeur, le préavis peut être éventuellement supprimé.

En cas de cessation des rapports avec l’entreprise, l’agent commercial a le droit à une indemnité compensatrice destinée à réparer le préjudice subi par l’agent du fait de la perte de sa clientèle. Toutefois cette indemnité est différente à celle d’un VRP et est inférieure à celle-ci à chiffre d’affaire égal car on considère qu’il est plus indépendant que le VRP (article L.134-12C.com). Le code prévoit par ailleurs 4 hypothèses dans lesquelles il n’a pas le droit à une indemnité compensatrice aux articles L.134-12 et L.134-13 :

Ø  S’il n’a pas notifié au mandant dans un délai d’un an à compter de la cessation du contrat qu’il entendait faire valoir ses droits.

Ø  En cas de faute grave de sa part

Ø  S’il a eu l’initiative de la rupture de contrat, à moins que cette rupture ne soit justifiée par des circonstances imputables au mandant ou dues à l’age, l’infirmité, la maladie de l’agent commercial.

Ø  Si l’agent commercial a avec l’accord du mandant céder des droits qu’il détient en vertu d’un contrat d’agence.

Par ailleurs le contrat d’agence commerciale peut contenir une clause de non concurrence : Cette clause doit être rédigée par écrit, concerner le secteur géographique et le cas échéant le groupe de personnes confiées à l’agent ainsi que le type de bien ou service pour lesquels il exerce la représentation. Cette clause n’est valable que pour une période maximale de deux ans après la cessation du contrat (article L.134-14C.com).

D’un point de vue fiscal, l’agent commercial est en principe assujetti aux BNC : bénéfices non commerciaux. Puisque en tant que tel il n’est pas commerçant, mais pour peu que l’agent exerce en parallèle une activité commerciale, il sera soumis pour ces revenus aux BIC : bénéfices industriels et commerciaux.

Chapitre 3 :                     Les artisans

Section 1 : Généralités sur les artisans

I)                 Définition

C’est un travailleur indépendant exerçant un métier manuel dans le cadre d’une petite entreprise.

Sont des artisans :

Ø  Les réparateurs et les fabricants de la vie domestique : les mécaniciens, les cordonniers, les menuisiers, les tailleurs, les couturières,les blanchisseurs…

Ø  Ceux qui assurent réparations et entretiens des immeubles : les peintres, maçons…

Ø  Ceux qui assurent des activités rurales: forgerons, maréchal-ferrant

Ø  Les artisans d’art : horlogers, joailliers, fabricants d’instruments de musique, décorateurs, accordeurs de piano…

Ø  Les boulangers, les  bouchers, les charcutiers, les coiffeurs…

L’artisan se rapproche de l’ouvrier car lui aussi travaille manuellement mais s’en distingue par le fait qu’il vend le produit de son travail : il touche les bénéfices et encours les risques liés.

Il se rapproche de l’industriel car lui aussi fabrique des objets et les répare, il exerce comme lui son  métier en toute indépendance, il est titulaire d’un fonds qu’il peut donner en location gérance ou en nantissement et enfin comme le commerçant ou l’industriel il a le droit à la propriété commerciale, il y a toutefois des différences entre l’industriel et le commerçant : l’artisan participe personnellement à la fabrication ou à la réparation, son travail personnel lui procure l’essentiel de ses ressources et ayant peu ou n’ayant pas d’employé il ne spécule pas sur le travail d’autrui. L’artisan bénéficie des lois sociales comme un salarié et n’est pas soumis aux dispositions du code commerce. L’industriel exerce une profession commerciale alors que l’artisan exerce une profession civile.

L’un des liens principaux avec les commerçants est que l’artisan peut aussi être commerçant, ce qui est relativement fréquent : par exemple le boulanger qui vend de la confiserie. Soit les deux professions sont exercées à titre principal, notamment en terme de chiffre d’affaire, dans ce cas l’intéressé a la double qualification et doit se faire immatriculé au RCS et au répertoire des métiers. Soit l’une des activités est accessoire de l’autre et alors l’accessoire suit le sort du principal et par conséquent l’activité annexe prend la nature de l’activité principale. Toutefois depuis une loi de 1985, les artisans comme les commerçants peuvent encourir les procédures collectives.

II)              Importance économique et sociale de l’artisanat

L’artisanat que l’on oppose souvent à la grande distribution, reste importante en France : un peu moins d’1million d’artisans et emploie 1 million de salariés, et a une importance considérable.

Malgré le développement de la grande distribution, l’artisanat conserve une part de marché non négligeable et l’artisanat connaît même un regain de faveur auprès des consommateurs.

Les artisans sont par ailleurs regroupés dans d’assez puissants syndicats et ont toujours obtenu une certaine faveur au sein des pouvoirs publics et notamment du parlement.

Si leurs statuts restent assez imprécis, ils bénéficient à l’évidence d’avantages sociaux, fiscaux et juridiques.

III)          L’évolution de la législation et de la réglementation en matière d’artisanat

Le code de commerce de 1807 avait ignoré les artisans et c’est à partir du XIXème qu’ils ont eu conscience de constituer une catégorie sociale particulière et qu’ils ont obtenu des avantages fiscaux, sociaux, professionnels, par extension de ceux qui étaient accordés soit aux commerçants soit aux salariés.

Les premières chambres des métiers apparaissent en 1925.

C’est le décret de 1952 qui a le premier donné une définition de l’artisan et codifié les textes épars en la matière. En 1958 a été publié un véritable code de l’artisanat mais ce code a largement été modifié et refondu. On peut noter un grand nombre de réformes en 1962, 1973, 1983 1988 où l’on a imposé l’immatriculation de toutes les personnes qui se livrent à l’artisanat mais réservé le titre d’artisan ou maître artisan à celles qui justifient d’une qualification professionnelle. Il y a également la loi de 1996 sur le développement du commerce et de l’artisanat et un décret de 1998 sur les qualifications professionnelles.

A l’heure actuelle, malgré cette abondante réglementation, cette notion reste imprécise du fait des différentes conceptions en la matière et fait apparaître 3 statuts.

Section 2 : Les différents statuts des artisans

Les artisans en France peuvent revendiquer différents statuts

I)                 Le statut général de droit privé

Ce statut résulte plus de la jurisprudence judiciaire que de texte. La jurisprudence judiciaire définit l’artisan comme le patron diplômé d’une petite entreprise de nature civile, c’est un travailleur indépendant qui vit du produit de son travail. Il en découle certaines exigences.

A)  Les conditions d’application du statut

Il y a trois conditions qui se combinent et forment un tout :

Ø  L’artisan ne doit pas spéculer sur le travail d’autrui en employant à son service un trop grand nombre de collaborateurs : les compagnons ou apprentis. Sinon il devient commerçant. Le petit problème de cette première condition est que les tribunaux ne fixent pas de chiffre limite.

Ø  L’artisan ne doit pas davantage spéculer sur l’outillage et l’usage des machines car il travaille de ses mains. Par exemple, les laveries automatiques sont commerciales, la fabrication de pâtes alimentaires également.

Ø  L’artisan ne doit pas non plus spéculer sur les matières premières ou les marchandises qu’il utilise. Ces matières doivent être essentiellement transformées par son travail manuel et non avant tout pour être revendues avec bénéfice.

B)   Effet de l’application du statut

Dans un certain nombre de cas, l’artisan est soumis au régime du droit commun et non à celui des commerçants :

Ø  L’artisan doit être immatriculé au répertoire des métiers.

Ø  Il n’a pas à tenir une comptabilité commerciale.

Ø  Ses litiges sont de la compétence des juridictions civiles.

Ø  Le régime des incapacités est également celui du droit civil.

Ø  L’artisan possède un fonds artisanal qu’il peut donner en location gérance ou en nantissement

Ø  Il a droit à la propriété artisanale.

On applique aussi des règles du commerçant:

Ø  Concernant  les régimes matrimoniaux.

Ø  L’artisan est soumis au régime des procédures collectives : il peut encourir le redressement ou la liquidation.

Ø  Il peut subir des déchéances

II)              Le statut professionnel de l’artisan

A)  La qualité de l’artisan

Celle-ci résulte non seulement de l’immatriculation au répertoire des métiers mais aussi du titre d’artisan ou de maître artisan.

1)      L’inscription au répertoire des métiers

a)      Les conditions d’inscription

Il y a deux conditions à l’article 19 I) de la loi du 5 juillet 1996 :

Ø  La première condition est relative à la taille de l’entreprise : pas plus de 10 salariés. Avant 1996 on ne prenait pas en compte les conjoints, les ascendants, 3 handicapés… Il est dit qu’un décret fixe le sort des entreprises qui dépassent le seuil lorsque c’est provisoire.

Ø  La deuxième condition est relative à la nature de l’activité exercée : Il doit s’agir d’entreprises qui exercent à titre principal ou secondaire une activité indépendante de transformation, de production, de réparation, ou de prestation de services relevant de l’artisanat.

b)      La procédure d’inscription

Toute entreprise artisanale doit dans le délai d’un mois avant le début de l’activité se faire inscrire au répertoire des métiers. L’inscription peut également être faite dans le mois qui suit mais quoiqu’il en soit l’inscription est obligatoire sous peine d’amende de 4^ème classe.

Ce n’est pas une inscription gratuite car la chambre des métiers perçoit une redevance.

Le répertoire est tenu par le président de la chambre des métiers. Le fonctionnement est calqué sur le RCS et un double est tenu à l’INPI : On peut parler d’un casier artisanal.

Une demande d’inscription doit être accompagnée d’une justification d’un diplôme ou de l’exercice prolongé de l’activité. 

Une demande d’inscription peut toutefois être refusée par le président mais après avis, ici obligatoire, de la commission du répertoire des métiers.

2)      Le titre d’artisan ou maître artisan

Pour être artisan il faut, en outre du fait d’être immatriculé, être le chef de l’entreprise immatriculée, cette entreprise peut être une SARL dont l’artisan est le gérant. Il faut aussi prendre part personnellement à l’exécution du travail et justifier d’une certaine qualification. On nous dit à l’article 1 du décret du 2 avril 1998 : la qualité d’artisan est reconnu de droit par le président de la chambre des métiers aux personnes physiques, y compris les dirigeants de personnes morales. Il faut soit un BEP, soit un CAP soit un équivalant soit l’immatriculation dans le métier d’une durée de 6 ans au moins.

Le titre de maître artisan est attribué par le président de la chambre des métiers aux personnes physiques, y compris aux dirigeants des personnes morales immatriculées au registre des métiers titulaires d’un brevet d’entreprise après deux années de pratique professionnelle. On admet un diplôme au moins équivalent. Enfin il y a une autre possibilité, il peut être attribué aux personnes immatriculées depuis au moins 10 ans qui justifient, à défaut de diplôme, d’un savoir-faire reconnu au titre de la promotion de l’artisanat ou de leur participation aux actions de formation.

Le diplôme d’artisan ou maître artisan est donc délivré par le président de la chambre des métiers. Dans certains cas, la possession d’un diplôme particulier, est parfois exigée. Dans l’article 16 de la loi du 5 juillet 1996, relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat, il est question de la qualification professionnelle nécessaire à l’exercice de certains métiers (coiffeurs, garagistes, construction, entretien et réparation des bâtiments, ramonage, soins esthétiques de la personne (autres que médicaux ou paramédicaux), boulangerie, pâtisserie, charcuterie, glaces alimentaires artisanales…).

À l’article 20 de la loi du 5 juillet 1996, on apprend que « Est créée au sein du répertoire des métiers une section spécifique "Artisan d'art". ».

Le décret de 1998, dans son article 14, parle de la situation du conjoint collaborateur de l’artisan : il fait l’objet d’une inscription au répertoire des métiers s’il collabore effectivement et habituellement au fonctionnement de l’entreprise, s’il ne perçoit pas d’autre rémunération et s’il n’exerce aucune autre profession extérieure.

B)   Les conséquences professionnelles et sociales de la qualité d’artisan

Ils sont électeurs à la chambre des métiers

Ils disposent d’assistants et de conseillers techniques de la chambre des métiers

Ils ont l’obligation de faire figurer leur numéro d’immatriculation sur tous leurs papiers d’affaires.

Le titre d’artisan est protégé contre les usurpations

Ils disposent d’un régime social proche des salariés : l’apprentissage, l’assistance aux artisans sans travail, l’accès à la retraite, l’assurance sociale et l’assurance maladie.

Ils se voient proposer des stages d’initiation à la gestion.

Ils bénéficient de prêts avantageux.

III)          Le statut fiscal de l’artisan

Le droit fiscal a une conception beaucoup plus restrictive de la notion d’artisan. Il ne faut en principe qu’un compagnon et un apprenti et à la rigueur un compagnon supplémentaire.

Le statut accorde aux artisans quelques avantages fiscaux, à savoir des abattements sur la taxe professionnelle : 75% de réduction, et sur la taxe d’apprentissage.

Enfin les artisans soumis aux BIC bénéficient du régime de la décote spéciale.

Ils bénéficient donc d’un statut intéressant mais leur situation est particulière dans la mesure où le droit les soumet à plusieurs statuts qui curieusement ne concordent pas forcement entre eux. Cette curiosité s’explique par l’histoire et par le fait que l’artisan est entre le salarié et le commerçant sans être ni l’un ni l’autre.

Droit des Affaires

Partie 3 : Le fonds de commerce

Introduction

I)                 L’évolution de la législation

La notion de fonds de commerce est apparue en droit français à la fin du XIXème siècle dans la loi du 1^er mars 1898 : loi sur le nantissement de fonds de commerce.

La notion est reprise par la loi du 29 mars 1909 : loi sur la vente, l’apport, le nantissement des fonds de commerce.

Le troisième texte qui reprend cette notion est une loi du 29 juin 1935 instituant des mesures de protection en faveur des acquéreurs de fonds de commerce.

Plus tard est intervenu le décret du 30 septembre 1953 qui créé la propriété commerciale (ou le statut de baux commerciaux)

La loi du 20 mars 1956 est relative à la location gérance du fonds de commerce.

Pendant longtemps le droit français connaissait ces textes et depuis la codification de 2000, ces textes peu modifiés ont été intégrés dans le code de commerce (articles L141-1s. à L144-13C.com)

II)              Définition du fonds de commerce

Ça fait plus d’un siècle que le fonds de commerce existe pourtant il n’a jamais été défini par le législateur. C’est la doctrine qui propose plusieurs définitions :

Ø  Le fonds de commerce est, ou serait, un ensemble d’éléments relatifs à l’exploitation d’un commerce, éléments corporels d’une part (marchandise, matériel) et éléments incorporels d’autre part (nom commercial, enseigne, licence, clientèle et achalandage, droit de propriété industrielle)

Ø  Le fonds est bien un ensemble d’éléments mais cette fois à l’exclusion de la clientèle, considérée comme une qualité extérieure au fonds.

Ø  Le fonds serait un droit à clientèle, les autres éléments ne servant qu’à attacher une clientèle au fonds de commerce.

III)          La nature juridique du fonds de commerce

Le fonds de commerce apparaissant bien comme distinct des éléments qui le composent, on peut se demander quelle est sa nature juridique. Certains auteurs présentent le fonds comme une universalité juridique c'est-à-dire une masse de biens réunis en vue d’une certaine destination ou un patrimoine d’affectation, c’est la conception allemande (zweck vermëgen).

En France on n’aime pas cette notion car elle se heurte aux conception de AUBRY et RAU et au principe classique de l’unité du patrimoine qui peut se résumer à une personne = un patrimoine. Un commerçant personne physique ne possède pas deux patrimoines : un personnel et un professionnel. En conséquence, tous ses créanciers, commerçants ou non, ont un droit de gage général sur l’ensemble du patrimoine. Certains ont ainsi parlé d’une universalité de fait, ce qui explique la réunion sans passif cette théorie abandonnée car jugée trop imprécise

On s’accorde pour dire que le fonds de commerce est déjà une propriété incorporelle au même titre que la propriété littéraire ou artistique. C’est un droit incorporel consistant en un droit à clientèle. La propriété ne porte pas sur un bien palpable mais sur la clientèle ou tout du moins sur la possibilité d’une clientèle puisque celle-ci peut se détourner du commerçant. C’est également une propriété mobilière et commerciale.

Le problème est celui de la place de la clientèle. Pour les uns c’est un élément du fonds, pour d’autres c’est le fonds lui-même. Par mesure de simplification et pour rejoindre la présentation de la plupart des ouvrages, nous présenterons le droit à clientèle parmi les autres éléments du fonds.

Titre 1 : Composition du fonds de commerce

Un  fonds de commerce est composé d’un certain nombre d’éléments d’importance inégale et qui peuvent se modifier. C’est pourquoi nous n’étudierons que les éléments qui le plus fréquemment constituent le fonds de commerce.

Sont exclus du fonds de commerce les immeubles et notamment les murs, les locaux où le fonds est exploité. Le fonds de commerce est considéré comme un meuble et n’admet pas en son sein d’immeuble.

Il est constitué d’éléments corporels et incorporels

Chapitre 1 : Éléments corporels du fonds de commerce

I)                 Matériel et outillage

On vise ici d’une façon générale tous les biens ayant une certaine stabilité et servant à l’exploitation du fonds : l’outillage industriel, les machines… Le matériel a parfois une grande importance et notamment dans certains types de fonds : les fonds industriels, les fonds de BTP (bâtiments travaux publics) ou encore dans les transports. Le matériel et l’outillage peuvent faire l’objet d’un nantissement, il existe en effet depuis une loi de 1951 cette possibilité.

Le matériel ne constitue cependant un élément du fonds de commerce que s’il garde la nature mobilière, or il arrive que cet outillage prenne la nature d’immeuble et ceci notamment par le bief de l’immobilisation par destination (il faut un même propriétaire pour le bien meuble et immeuble, il faut que ce propriétaire ait placé le meuble pour le service et l’exploitation du fonds. On parle selon l’article 524C.civ d’immeuble par destination). On retrouve la même situation lorsque le meuble a fait l’objet d’une attache à perpétuelle demeure : immeuble par incorporation (article 525C.pén). Dans l’hypothèse d’immeuble spécialement aménagé (par exemple : hôtel cinéma…) le fonds du propriétaire exploitant peut avoir une consistance assez réduite car le mobilier est souvent fixé. Cela ne manque pas de soulever des problèmes en cas de nantissement ou de revente.

II)              Les marchandises

Ce sont les objets mobiliers destinés à être vendu après avoir été ou non transformés. Les marchandises se distinguent du matériel par leur affectation. Ainsi par exemple, un ordinateur dans un commerce de bureautique est une marchandise alors que c’est un matériel dans les autres fonds de commerce. Le lien entre les marchandises et le fonds de commerce est finalement relativement faible car elles sont destinées à quitter le fonds. C’est pour cette raison que le nantissement ne peut pas porter sur elles.

En cas de cession de commerce, le stock est déterminé par un inventaire au jour de l’entrée en possession par l’acquéreur.

Chapitre 2 :              Éléments incorporels

Section 1 : La clientèle et l’achalandage

La clientèle au sens strict consiste pour un commerçant dans la possibilité de s’attacher un certain nombre de consommateurs réguliers et fidèles.

L’achalandage est plus fonction de l’emplacement du fonds, et peut s’analyser dans la clientèle de passage.

Selon les cas les commerces vivent surtout avec la clientèle ou l’achalandage (hôtel…). La distinction n’est pas essentielle car en pratique ces deux notions sont confondues et réunies sous le vocable unique de clientèle. Sans elle, le fonds n’existe pas ou n’est qu’une coquille vide. Toute opération ou contrat qui porte sur certains éléments n’entraînant pas avec eux la clientèle ne porte pas sur le fonds de commerce mais seulement sur un ou quelques éléments isolés. Dans ce cas, on ne va pas appliquer les règles du fonds de commerce mais les règles de vente du droit commun en matière de vente mobilière. De façon plus précise, une location faite sans transmission de clientèle ne peut constituer une location gérance de fonds de commerce mais une simple location de locaux commerciaux.

La clientèle est l’élément essentiel du fonds de commerce mais on peut aussi dire que la clientèle est la raison d’être du fonds de commerce, c’est donc le fonds de commerce lui-même (ROBLOT). Ne peut se dire propriétaire d’un fonds que celui qui peut revendiquer une clientèle personnelle.  En réalité cette solution a le mérite de concorder avec les solutions jurisprudentielles. En effet selon les tribunaux, il faut que la clientèle appartienne en propre au commerce qui revendique la propriété d’un fonds de commerce, qu’elle ne soit pas en tout cas dérivée d’une clientèle appartenant à autrui.

Quels sont les enjeux ?

Il y a d’importantes conséquences :

Ø  On peut le vendre, le louer l’apporter en société…c’est une valeur patrimoniale.

Ø  Le locataire commerçant peut bénéficier de la propriété commerciale mais à condition d’être propriétaire du fonds de commerce.

Ø  Ce problème de la propriété d’un fonds de commerce a des répercussions sur la situation économique et juridique des commerçants et sans doute sur l’avenir du petit commerce en général. Ce problème se pose concrètement dans deux situations :

o   pour ceux qui exercent une activité commerciale dans le périmètre d’un ensemble plus vaste (commerces enclavés, par exemple, une buvette, un restaurant, dans le cadre d’une gare d’un stade…). La jurisprudence statue au cas par cas. Assez souvent elle estime que l’exploitant n’ayant pas une clientèle personnelle n’est pas titulaire d’un fonds de commerce, celui-ci appartenant à un ensemble plus vaste, [par contre le restaurant de la tour EIFFEL a son propre fonds de commerce].

o   Le problème de la propriété d’un fonds de commerce se pose avec les formes modernes de distribution : la distribution intégrée. Alors que le fonds de commerce classique est ou était une entité autonome impliquant un droit exclusif, la distribution moderne se caractérise par une étroite imbrication entre établissements sous la forme d’une dépendance commerciale d’une petite entreprise par rapport à une entreprise plus importante. Dans ces formes modernes, le détaillant emprunte à la grande exploitation certains éléments comme le nom commercial, l’enseigne, la marque, l’emplacement qui lui apportent une part plus ou moins importante de la clientèle. Dans ce cas, cette part de clientèle peut être revendiquée par les deux à la fois. Ce problème concerne avant tout les petits détaillants à la fois dans la distribution intégrée de type horizontal et dans la distribution intégrée de type vertical. Dans ce cas, la survie d’un fonds pour ce petit commerçant est assez incertaine.

I)                 L’existence d’un fonds de commerce dans le cas de détaillants réunis dans une même enceinte

A)  Le commerçant d’un centre commercial

L’admission d’un fonds propre à un titulaire d’un magasin d’un centre commercial n’a jamais été contesté, un arrêt de la cour de cassation de 1972 l’avait admis une fois pour toute. Un commerçant conserve son fonds de commerce même s’il profite de la clientèle d’ensemble.

B)   Un petit commerçant situé dans un centre commercial à l’extérieur de la ville

Pour les tribunaux l’admission d‘un fonds est un cas d’espèce, ils se réfèrent à la jurisprudence sur les établissements enclavés avec cette formule selon laquelle la circonstance que la superficie de l’établissement est incluse dans l’enceinte d’un autre établissement plus vaste n’empêche pas le petit commerçant d’avoir un fonds si du moins il justifie d’une clientèle personnelle distincte de celle de l’entreprise principale.

Un tribunal a reconnu un fonds à un locataire d’une grande surface qui exerçait son activité à l’extérieur d’une grande surface, dans une construction adossée à la grande surface et qui attirait ses propres clients en raison des spécialités vendues. Cependant dans d’autres hypothèses, assez fréquemment, les tribunaux ont refusé cette même solution, notamment à des fleuristes.

Dans un arrêt de 1979, relatif à une boutique service minute d’un CARREFOUR, la 3^ème chambre civile a énoncé qu’il faut une autonomie de gestion et une clientèle propre.

Si ce critère est appliqué strictement, cela conduit inévitablement à refuser un fonds à un petit commerçant. La jurisprudence se contente donc d’une partie de clientèle propre ou même d’une certaine participation du petit commerçant à une clientèle d’ensemble.

II)              L’existence d’un fonds de commerce dans le cas d’un distributeur intégré

Plusieurs situations doivent être distinguées en fonction des statuts du commerçant.

A)  Les distributeurs agréés et les concessionnaires.

Pour les distributeurs agrées, l’existence d’un fonds est incontestable car leur clientèle n’est pas seulement attirée par la marque mais aussi par les moyens qu’ils mettent personnellement en œuvre. Ainsi il attire ses clients par son agencement, sa place, son nom, sa qualification professionnelle. Des revendeurs utilisant la marque peuvent lui faire concurrence. On peut raisonner de la même manière pour les distributeurs sélectionnés.

Concernant les concessionnaires, dans la plupart des cas l’admission d’un fonds n’est pas discutée non plus car les concessionnaires s’approvisionnent dans un lieu exclusif et en raison de la marchandise offerte. Concernant un concessionnaire automobile, il possède normalement un fonds de commerce propre du moins lorsqu’il peut offrir au client d’une marque d’autres produits et services. La reconnaissance d’un fonds a un concessionnaire qui n’offre qu’un seul produit peut paraître plus discutable, d’autant plus si le client ne connaît pas le nom du concessionnaire et vient juste pour la marque mais ils ont une liberté de manœuvre réduite et ne peuvent pas jouer sur une diversité de produits et de services. Là encore les tribunaux tranchent au cas par cas et accordent un fonds de commerce s’il s’agit d’un commerçant indépendant qui contribue à convaincre et à retenir un consommateur, qui en d’autre terme ouvre et agit sous sa responsabilité par différents moyens pour créer, entretenir, développer, entretenir la clientèle de la marque. On va juger sur le coefficient de pénétration dans la concurrence.

B)   Les franchisés

Il faut en premier lieu que les franchisés disposent d’une certaine liberté de manœuvre. Ceux sur qui pèse un contrôle trop rigoureux ne peuvent être titulaire d’un fonds de commerce.

Il faut en second lieu que le franchisé puisse justifier d’une clientèle personnelle distincte de celle du franchiseur. Cette condition conduit à refuser un fonds aux pseudos franchisés, commerçants en situation de parasites qui vivent au crochet de la marque.

Les franchisés estiment qu’ils attirent une partie de leur clientèle par les différents moyens qu’ils mettent en œuvre : ils fournissent le matériel, ils ont un certain agencement de leur magasin,  sont propriétaires des licences, ils ont également des moyens humains, le sens du commerce, la qualité du service après vente. Ils peuvent également faire valoir leur qualité financière et la préexistence de leur fonds avant de se mettre en franchise.

En 1996 est intervenue une décision de la Cour d’Appel de PARIS qui a refusé le fonds aux concessions et franchisés. Le 4 octobre  2000, la même Cour d’Appel a reconnu un fonds à un coiffeur Jean Louis DAVID. La 3eme chambre civile s’est prononcée le 27 mars 2002 pour admettre le fonds de commerce d’un franchisé.

En pratique la jurisprudence, là encore comme dans la première hypothèse s’agissant d’indépendant, se contente d’une fraction de clientèle propre soit à la participation de la clientèle d’ensemble de la marque. Par exemple pour le pompiste d’une station nouvellement créée,  la compagnie désigne un gérant libre pour exploiter la station, quelques années plus tard, le renouvellement du contrat se pose et le contrat n’est pas renouvelé, le pompiste doit s’en aller et il riposte en disant que lorsqu’il est arrivé il n’y avait pas de client et après il y en a une. La cour de Cassation a décidé à propos d’une station mise en exploitation pour la première fois par un gérant que le contrat passé par lui avec la compagnie était bien un contrat de location  gérance et non pas un simple bail de location de locaux commerciaux. Dans deux arrêts du 27 février 1973 la jurisprudence a donné raison aux compagnies et tord aux pompistes. Dans le cas d’une station service nouvellement ouverte le pompiste dès le jour de son arrivée dispose d’une clientèle qui n’est pas que virtuelle mais réelle et certaine. Cette clientèle préexistante appartient à la compagnie pétrolière.

Section 2 : Le nom commercial

Pour un commerçant personne physique, ce peut être son nom patronymique mais il peut aussi prendre un surnom.

Pour les sociétés commerciales l’appellation se nomme dénomination sociale. Il y a quelque dizaines d’années les sociétés étaient désignées par la raison sociale. Le terme de raison sociale ne subsiste que pour la SCP de 1966. 

L’appellation, c’est le nom d’une personne ou un nom fictif qui sert à identifier le fonds, c’est une sorte de propriété incorporelle, elle a donc un caractère patrimonial. Cette propriété incorporelle dans la mesure où elle est un moyen de ralliement, constitue un élément du fonds de commerce et, comme lui, a un caractère cessible. L’acquéreur du fonds, s’il a le droit d’utiliser le nom commercial a priori, devra ajouter son propre nom suivit de la mention « successeur » ou « ancien établissement ». L’acquéreur ne peut pas signer sous l’ancien nom comme il est possible en droit allemand. Protégé contre les usurpations, les imitations au moyen de l’action en concurrence déloyale.

Lorsqu’une personne utilise son nom patronymique comme nom commercial, elle doit si ce nom existe déjà dans le commerce prendre des précautions pour éviter des confusions, notamment en y adjoignant son prénom, ou en ajoutant un signe distinctif sur ses produits. Il faut en outre  pour qu’il y ait concurrence déloyale, qu’il y ait un risque réel de confusion et de détournement de clientèle, que les noms soient relativement originaux et que ces noms identiques soit utilisés dans des commerces semblables ou voisins. On dit que ces commerces doivent être dans un rapport de concurrence.

Section 3 : L’enseigne

C’est une désignation de fantaisie ou un emblème par lequel le commerçant, qui le met au dessus de la porte de son magasin et sur son papier à entête, identifie le fonds. Par conséquent le nom commercial peut servir d’enseigne, c’est même assez fréquent. Dans d’autres cas, l’enseigne sera une armoirie, un signe, la silhouette d’un animal, des symboles comme le lion, l’éléphant, l’oiseau…

Comme le nom commercial, l’enseigne constitue une sorte de propriété incorporel et à ce titre il est protégé contre les usurpations par l’action en concurrence déloyale, encore faut-il nous dit-on qu’il ne s’agisse pas d’une expression banale ou générique (par exemple « pizzeria » pour le nom d’un restaurant, « la maison de la chance »…). Il faut également qu’il existe un risque réel de détournement de  clientèle s’agissant de commerces identiques susceptibles de se faire concurrence. Si les commerces sont différents ou éloignés l’un de l’autre, une même enseigne apparaît possible. Ainsi dans une agglomération peut exister deux cafés du commerce.

Section 4 : Les licences et autorisations

            L’exercice de certains commerces est subordonné à la possession de licences ou autorisations de type administratif. Par exemple pour les armes de guerre, les établissements dangereux ou insalubres, agences de tourisme, laboratoires médicaux, pharmacies, magasins de grande surface.

Ces licences sont en principe personnelles et ne peuvent donc être cédées avec le fonds. L’acquéreur doit en solliciter une nouvelle. D’autres sont au contraire attachées au fonds et peuvent être cédées avec le fonds, c’est le cas des licences de transporteurs, et débits de boisson. La cession de la licence est parfois même un élément très important du fonds de commerce surtout si elles sont accordées en nombre limité.

Section 5 : Les droits de propriété industrielle

Ces droits constituent un monopole de production et d’exploitation, ils ne se rencontrent pas dans tous les fonds mais lorsqu’ils existent, ils représentent alors souvent une bonne part voir même toute la valeur du fonds.

Ces droits sont protégés contre les usurpations.

I)                 Les brevets d’invention

Ce sont des titres de propriété délivrés après différents contrôles par le directeur de l’INPI (Institut National de la Propriété Industriel) à celui qui est l’auteur d’une invention et qui confère à celui-ci pour un temps déterminé un droit exclusif d’exploitation sur celle-ci. Il y a une réglementation française que l’on trouve aux articles L611-1s. du code de la propriété intellectuelle(CPI).

II)              Les marques

On retrouve les marques dans les articles L.711-1s. du code de propriété intellectuelle Auparavant il fallait se reporter aux lois de 1964 et 1971. Il existe deux catégories de marque : collectives et individuelles.

A)  Les marques collectives

On les retrouve aux articles L.715-1CPI, ce sont celles qui  peuvent être exploitées par toute personne respectant un règlement d’usage établi par le titulaire de l’enregistrement. Elles peuvent être attribuées à différent producteur d’une même chose. On parle de marque enregistrée et non plus déposée. Par exemple la marque NF pour la conformité aux normes, les labels et certifications des produits agricoles, la certification de produits et services.

B)   Les marques individuelles

Elles sont plus connues et plus nombreuses.

L’article L.701CPI donne la définition : « Une marque de fabrique de commerce ou de service est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les services d’une personne physique ou morale ».

La marque de fabrique est celle qui sert à individualiser les produits industriels.

Les marques de commerce ou marques de distribution, identifient non plus des produits mais les commerçants qui les distribuent et qui sont souvent des grandes chaînes de distribution.

Les marques de services  identifient les services et les services sont nombreux (hôtel, restaurant, coiffeur.)

Une marque peut consister en :

Ø  Une dénomination sous toutes ses formes : des mots, des assemblages de mots, des noms patronymiques, géographiques, des pseudonymes, des lettres, des chiffres.

Ø  Un signe sonore, un jingle, une phrase sonore

Ø  Un signe figuratif : dessin, relief, hologramme, cachet, logo, image de synthèse.

Ø  Une forme : celle de son produit ou conditionnement

Ø  Une disposition combinaison ou nuance de couleurs

III)          Les dessins et modèles

Ce sont des œuvres de l’esprit, des dessins divers, des motifs de tapisserie, la haute couture, des modèles de meubles, de sièges, de voitures, de casseroles…

Ces dessins et modèles font l’objet d’une protection et pour bénéficier de cette protection il faut avoir procédé un enregistrement à l’INPI ou au greffe du tribunal de commerce.

Les textes de référence sont les articles L.511-1s.CPI.  Antérieurement on se reportait à la loi du 14 juillet 1909.

Section 6 : Le droit au bail

C’est le droit pour le commerçant locataire à la jouissance des locaux dans lesquels il exerce son commerce.

Le droit au bail est généralement d’une très grande importance, notamment dans le commerce de détail car de lui, dépend le ralliement, et surtout l’attachement d’une clientèle fidèle. C’est une condition fondamentale de la prospérité d’un fonds.

L’article L145-1s.C.com accorde aux commerçants locataires le droit à la propriété commerciale, c'est-à-dire le droit au renouvellement automatique de son bail de 9ans ou à défaut le droit à une indemnité d’éviction. Le locataire commerçant en France est très bien protégé. Il bénéficie d’une autre prérogative : le droit de céder son bail.

Quelqu’un qui est locataire a le droit de se trouver un cessionnaire. La cession de bail peut donner lieu au versement d’un « pas de porte » : c’est une somme d’argent qui sert à compenser la perte subie soit par le bailleur qui accorde un droit quasi perpétuel à son premier locataire, soit par le cédant qui renonce à son droit acquis au renouvellement du bail. Cela s’explique par le fait qu’on était en pénurie de locaux et à l’heure actuelle cette pratique se raréfie car les locaux sont trop nombreux et ne trouvent pas toujours de preneur. Les bailleurs préfèrent parfois demander un loyer plus élevé que de demander un pas de porte.

Les règles qui concernent les intérêts des locataires commerçants sont connues sous le terme de statut des baux commerciaux.

Titre 2 : Opérations relatives au fonds de commerce

            Un fonds de commerce peut faire l’objet de trois grandes catégories d’opérations : une transmission, une mise en gage : le nantissement ou des opérations orientées vers la location.

Chapitre 1 :    La transmission du fonds de commerce

Il peut faire l’objet d’une transmission à titre gratuit dans le cas de donation ou dans le cas de décès ab intestat ou testamentaire. La transmission porte ici sur la pleine propriété, sur l’usufruit ou sur la nue-propriété. Il est fréquent qu’un fonds de commerce fasse l’objet d’un usufruit, dans le cas par exemple d’un usufruit du conjoint survivant, c’est alors l’usufruitier qui l’exploite, en tire les revenus mais en support les risques.

Lorsque le fonds fait partie de la communauté des biens entre époux ou lorsqu’il appartient en propre à l’un des époux, le conjoint survivant sous certaines conditions a la possibilité d’en poursuivre l’exploitation. En particulier s’il est héritier et indivisaire et s’il a participé à l’exploitation, il peut en demander l’attribution préférentielle moyennant versement d’une contre partie financière que l’on appelle la soulte versée pour dédommager les autres héritiers.

Le transmission peut se faire à titre onéreux et revêtir deux formes : la vente (ou cession) ou l’apport du fonds en société

Section 1 : La vente (ou cession) du fonds de commerce

Le fonds de commerce est un meuble pourtant il n’est pas envisageable d’appliquer à sa cession les règles de la vente mobilière. Cela s’explique par différents éléments :

Ø  Un fonds de commerce peut avoir une très grande valeur même si ceci va à l’encontre de l’adage : res mobilis, res vilis.

Ø  D’autre part ce bien constitue souvent l’essentiel, si ce n’est la totalité de la fortune d’un commerçant. La vente d’un fonds doit se faire dans des conditions qui protègent à la fois le vendeur et l’acquéreur.

Ø  Une cession de fonds de commerce concerne très souvent des tiers et des créanciers du commerçant ont pour garantie ce fonds de commerce. Toute cession de fonds doit donc aussi assurer la protection des tiers.

Ø  Ce meuble a un caractère particulier qui est sa relative fixité. Cette ressemblance du fonds avec un immeuble permet également au créancier de bénéficier de sûreté ou en tout cas d’une protection proche de celle du système de l’hypothèque. La vente du fonds de commerce est donc particulièrement réglementée afin d’assurer les différents intérêts : ceux de l’acquéreur qui doit être protégé contre d’éventuelles tentatives de fraude du vendeur qui peut chercher à gonfler le prix de vente. Il faut assurer la protection des intérêts du vendeur qui doit être protégé contre les risques d’insolvabilité de son acheteur : il a pour cela le privilège et l’action résolutoire. Il faut enfin assurer la protection des créanciers par les publicités légales : ils peuvent faire opposition à la vente pour empêcher le vendeur de toucher le prix de vente. Ils peuvent même faire surenchère s’ils estiment le prix de vente insuffisant.

Les textes de référence ont évolué : loi du 17 mars 1909, puis loi du 29 juin 1935 et aujourd’hui la matière figurer à 141-1s.C.com.

Il s’agit de savoir quand est-ce que l’on a à faire à une cession de fonds de commerce. La difficulté se présente déjà en cas de cession d’un élément du fonds de commerce (droit de bail, licence). S’agit-il d’une vente de fonds de commerce au quel cas on appliquera toute la réglementation ou s’agit- il d’un simple élément isolé qui entraîne les règles de la vente civile immobilière. Il y a cession de fonds de commerce s’il y a cession d’une clientèle. Ainsi il se peut que la cession d’un élément ou d’un matériel nécessaire à l’exploitation ou la cession d’une licence soit considérée par les tribunaux comme un cession de fonds de commerce puisque ce sont des éléments indispensables. Les tribunaux se prononcent au cas par cas.

Une autre difficulté est de savoir si la cession d’une majorité de titres d’une société (une cession de contrôle) constitue une simple cession de parts ou d’actions ou constitue une cession de fonds de commerce. Le régime fiscal est presque le même : une cession de parts est taxée à 4,80%, pour un fonds de commerce, il y a deux tranches : entre 0 et 22 500€, le droit est de 0%. Au dessus c’est taxé à 4,80% donc la différence est nulle. Le taux est de 1% pour les actions de SA. Ça reste une cession de parts ou d’actions car à priori les deux actions sont différentes. En effet l’associé cessionnaire ne dispose que de droits pécuniaires et n’est pas propriétaire du fonds social, du capital du fonds, au contraire de l’acquéreur du fonds de commerce. Cependant nous dit-on, il peut y avoir des abus, on peut dissimuler une cession de fonds de commerce sous couvert d’une cession de droits. La jurisprudence fiscale dans ce cas, si elle estime que ça dissimule une cession de fonds de commerce va requalifier le contrat et réclamer son dû avec une amende. Le juge commercial procède de la même façon et n’assimile la cession de part ou d’action à une cession de fonds de commerce que dans l’hypothèse de fraude. Il n’y a que la jurisprudence sociale qui adopte une position originale puisqu’elle retient que la vente de fonds de commerce et la cession de titres sont assimilées à l’article L.432-1C.trav

I)                 Les conditions de la vente

En règle générale la vente d’un fonds de commerce est un acte de commerce subjectif. Ainsi le mode de preuve est libre et tout litige est de la compétence des juridictions commerciales.

A)  Les conditions de fond

On retrouve les vices du consentement : l’erreur, la violence, le dol. La tendance des tribunaux est d’admettre plus facilement ces vices qu’en droit civil et à prononcer plus souvent la nullité du contrat car les enjeux financiers sont importants.

Pour acquérir un fonds de commerce, il faut la capacité commerciale, aucun mineur ne peut le faire et pas d’avantage un incapable majeur. Il est des situations ou néanmoins le vendeur peut être un incapable. La vente d’un fonds de commerce appartenant à un mineur ou incapable majeur est possible à l’amiable avec l’autorisation du juge des tutelles ou du conseil des familles.

Un fonds de commerce appartenant à la communauté entre époux ne peut être vendu qu’avec l’autorisation des deux époux ou l’autorisation judiciaire.

Le prix de vente doit nous dit-on être sérieux, réel et sincère conformément au droit commun de la vente. La particularité est qu’un prix unique est prévu ainsi que des prix distincts pour chacune des trois catégories d’éléments suivants : Les éléments incorporels dont la clientèle, le matériel et la marchandise. En général la cession se fait par acte sous seing privé mais peut aussi se faire par acte notarié : elle doit alors être présentée à l’enregistrement. L’administration fiscale peut éventuellement contester le prix proposé et tenter de prouver une dissimulation d’une partie de celui-ci. L’acquéreur pourrait avoir à payer la plue value lorsqu’il revendra. Ainsi une dissimulation du prix une fois peut en entraîner d’autres. Une telle simulation, contrairement au droit commun des conventions n’entraîne pas la nullité du contrat de la vente, c'est-à-dire de l’acte apparent mais seulement de l’acte caché : la contre-lettre. En cas de montant jugé insuffisant l’administration peut exercer un droit de préemption en formant une surenchère d’un dixième du prix.

 

B)   Les conditions de forme

La cession de fonds de commerce donne lieu à un acte écrit, soit un acte sous seing privé soit un acte notarié. Cet acte doit contenir des éléments destinés à éclairer le consentement de l’acquéreur.

Ces mentions sont données par L141-1C.com et la liste en est exhaustive. On demande au vendeur :

Ø  L’origine de propriété du fonds.

Ø  L’état des privilèges et nantissement qui grèvent le fonds.

Ø  Le chiffre d’affaires des trois années précédentes ou réalisé depuis le début de d’exploitation.

Ø  De mettre à la disposition du cessionnaire les livres correspondant aux trois dernières années d’exercice.

Ø  La mention des bénéfices réalisés pendant les trois dernières années.

Ø  Une indication relative au bail

Ces énonciations doivent figurer, nous dit-on, dans tout acte constatant une cession, c'est-à-dire dans les promesses de vente, comme dans la vente elle-même. En l’absence d’une des mentions, le tribunal peut à la demande de l’acquéreur, si celui-ci a été victime d’une erreur et a agit dans le délai d’un an prononcer la nullité du contrat. Si une déclaration est fausse, le vendeur peut agir contre l’acquéreur dans le délai d’un an et obtenir la résolution de la vente soit une diminution du prix (L141-3C.com qui renvoie à 1644s.C.civ : action rédhibitoire et estimatoire) La responsabilité civile du conseil du vendeur (expert comptable, notaire…) peut être engagée.

II)              Les effets de la vente

A)  Effets entre les parties

1)      Effets à l’égard de l’acheteur

Les obligations de l’acheteur :

Ø  Maintenir le contrat de travail du personnel employé

Ø  Satisfaire aux formalités de publicité

Ø  Payer le prix convenu Le prix est rarement payé comptant, une fraction est bien souvent payée à l’aide de billets à ordre appelés billets de fonds échelonnés dans le temps, le vendeur étant alors soumis au risque d’insolvabilité et de cession d’activité de son acquéreur, il dispose de garanties renforcées par rapport au droit commun.

2)      Effets à l’égard du vendeur

a)      Les obligations du vendeur

Ø  Il doit livrer le fonds : c’est l’obligation de délivrance. Cette obligation implique la transmission de la clientèle.

Ø  L’obligation de garantie : le vendeur doit garantie à son acquéreur et cette garantie est double :

o   La garantie contre les vices cachés 1641s.C.civ : c’est rare en matière de fonds de commerce. Un acquéreur peut demander par une action rédhibitoire la résolution de la vente ou par une action estimatoire une diminution du prix. on invoque cette garantie des vices cachés à propos de l’exactitude des mentions du contrat.

o   La garantie contre l’éviction :

·         La garantie du fait d’un tiers : l’acquéreur est troublé dans sa possession par un tiers qui prétend avoir des droits sur le fonds. (article 1626s.C.civ)

·         La garantie du fait personnel : elle est d’ordre public et est prévue à l’article 1628C.civ. Elle prend la forme d’une clause de non concurrence ou de non rétablissement, le vendeur s’interdisant de conserver un droit quelconque sur son ancienne clientèle. Ces clauses sont licites mais sous certaines conditions afin de ne pas trop entraver la liberté du commerce, le libre établissement des commerçants. Plus précisément pour que ces clauses soient valables, il faut :

§  Qu’elles soient justifiées par un intérêt légitime de leur acquéreur.

§  Une portée limitée :

- D’une part l’interdiction générale qu’elles posent doit être limitée dans son objet c'est-à-dire restreinte à des activités en rapport avec celles exercées par le bénéficiaire.

- Il faut d’autre part que l’interdiction soit limitée ou bien dans le temps ou bien géographiquement dans un rayon plus ou moins étendu. Ces conditions de temps et d’espace sont en principe alternatives et non cumulatives. En pratique il est possible et sage de cumuler les deux conditions.

En cas de violation d’une telle clause, l’acquéreur victime peut obtenir des dommages-intérêts de son vendeur, lequel peut être condamné sous astreinte ou même peut voir fermer autoritairement son fonds.

b)      Les prérogatives du vendeur

Le vendeur bénéficie de deux prérogatives :

a.      Le privilège

Le vendeur peut bénéficier d’un privilège à condition que la vente ait fait l’objet d’un écrit et qu’il ait fait inscrire ce privilège sur un registre tenu au greffe du tribunal de commerce.

Le privilège est fractionné en trois parties sur les trois catégories d’éléments : incorporels, matériels et marchandises. Un ordre est établi de manière impérative par l’article L141-5al5 C.com qui dispose que le vendeur doit imputer le prix payé par l’acheteur d’abord sur les marchandises, ensuite sur le matériel et enfin sur les éléments incorporels. Il n’y a pas d’imputation obligatoire prévue par les textes pour la partie du prix payé au comptant. Par conséquent le vendeur aura le choix d’imputer selon son intérêt son prix d’abord sur tel ou tel élément. En pratique il choisira de l’imputer d’abord sur les éléments incorporels de manière à ce que son privilège puisse s’exercer ensuite sur le matériel et les marchandises considérés comme les éléments les plus instables et les plus volatils.

Le privilège confère à son titulaires deux droits : le droit de préférence et le droit de suite :

Ø  Le droit de préférence est le droit pour le vendeur impayé de passer avant les autres créanciers de l’acheteur. Une fois inscrit, le privilège rétroagit au jour de la vente. Grâce à lui, le vendeur va passer avant (on dit également « primer ») les créanciers chirographaires et les créanciers nantis (bénéficiaires d’un nantissement). Le vendeur pourra même opposer son privilège aux créanciers dans le cadre d’une procédure collective (de redressement ou de liquidation judiciaire L141-6al1C.com).

Ø  Le droit de suite : c’est le droit pour le vendeur impayé d’exercer son privilège même si le fonds est a présent entre les mains d’un tiers acquéreur. En clair, le vendeur se fera payer par le tiers acquéreur qui, au courant du privilège, aura payé le fonds à un prix tenant compte de l’existence de celui-ci. Le tiers acquéreur « purge », c'est-à-dire fait disparaître le privilège en remboursant le vendeur.

b.      L’action résolutoire

Plutôt que d’exercer son privilège, le vendeur peut préférer demander la résolution de la vente et récupérer la propriété du fonds. C’est donc la deuxième prérogative que lui offre le code de commerce (anciennement loi de 1909). Cette action résolutoire prévue à l’article 1654C.civ est réglementé de façon plus stricte qu’en droit civil car elle présente, nous dit-on, des dangers pour les créanciers de l’acquéreur.

Elle est liée au privilège de deux manières :

Ø  D’abord elle ne peut être intentée que si elle a été mentionnée et expressément réservée par le vendeur lors de l’inscription de son privilège.

Ø  Ensuite la résolution entraîne la perte de l’action résolutoire (article L641-6al2C.com).

L’action résolutoire n’est pas une garantie toujours très efficace car le vendeur récupère un fonds qui a peut être perdu de sa valeur. Et d’autre part, cette action ne peut pas être exercées en cas de procédure collective (redressement ou liquidation judiciaire de l’acquéreur), c'est-à-dire dans le cas où elle aurait été utile.

B)   Effets à l’égard des créanciers du vendeur

Pour éviter les cessions de fonds de commerce clandestines ou frauduleuses, et sauvegarder ainsi les intérêts du créancier du vendeur, la loi oblige l’acquéreur à publier la vente. L’inaccomplissement des formalités de publicité légale rend le paiement inopposable aux créanciers du vendeur. L’acquéreur qui aurait payé le vendeur malgré cette inobservation risquerait alors de devoir payer entre les mains de ces créanciers une deuxième fois le prix. C’est la maxime : « qui paie mal, paie deux fois ».

1)      Formalités de publicité

L’acquéreur d’un fonds est tenu d’exécuter une double publicité légale et en outre il doit se faire immatriculer au RCS.

a)      Les publications

La première se fait dans un journal d’annonces légales (JAL) : on  publie un résumé de l’acte de vente. Cette publication locale doit se faire dans les 15jours de la signature du contrat (article L.141-12C.com). Anciennement on demandait la réitération de cette publication.

La seconde se fait par la publication au Bulletin Officiel Des Annonces Civiles et Commerciales (BODACC). Cette publication de fait normalement dans les 15 jours de l’insertion au journal d’annonce légale (article L.141-13C.com).

b)      L’immatriculation au RCS

L’immatriculation doit se faire dans les 15 jours du début d’exploitation et elle est suivie de la publication par le greffier d’un second avis au BODACC.

2)      Effets de la publicité

Les créanciers chirographaires du vendeur avertis par la publicité disposent d’une double prérogative pour protéger leurs intérêts.

a)      L’opposition

Les créanciers bloquent les effets de la vente par une opposition. L’opposition doit être formée, nous dit-on, avant le 10^ème jour qui suit la publication au BODACC, elle a pour effet de rendre le prix indisponible entre les mains de l’acheteur.

L’opposition est justifiée si les créanciers sont bien titulaires d’une créance et dès lors l’acheteur doit verser le prix entre les mains des créanciers. Dans ce cas, l’acheteur, peut, en attendant la décision qui énoncera si l’opposition est justifiée ou non, consigner la somme chez un dépositaire, et dès lors c’est le dépositaire qui paiera les créanciers.

Si l’opposition n’est pas justifiée (créance éteinte ou non valable), le vendeur peut en demander la mainlevée.

Si le montant de la créance du créancier opposant est nettement inférieur au prix de vente, (par exemple un fonds de 100 000€ et créance de 10 000€), le vendeur peut demander le cantonnement des oppositions et demander à toucher le solde (la différence).

b)      La surenchère

Si les créanciers du vendeur estiment que le prix de vente du fonds, insuffisant pour les désintéresser tous, est inférieur à la véritable valeur du fonds, ils peuvent demander que le fonds soit vendu aux enchère publiques mais ils doivent alors faire surenchère du sixième (1/6^ème) (dans l’exemple du fonds à 100 000€, la surenchère sera de 140 000€) mais ils doivent alors accepter le risque de devenir adjudicataire.

Section 2 : Apport d’un fonds de commerce en société

C’est une autre forme de transmission du fonds. En effet celui-ci quitte le patrimoine de l’apporteur pour entrer dans celui d’une société existante ou constituer le patrimoine d’une nouvelle société.

C’est une transmission à titre onéreux quoique différente de la vente car l’apporteur ne touche pas un prix déterminé mais il reçoit en contre partie des titres de société qui peuvent être des parts sociales ou des actions dans des sociétés de capitaux. On dira que la contrat d’apport en société n’est plus un contrat commutatif mais un contrat aléatoire qui dépend de la réalisation ou non de bénéfices.

Du point de vue fiscal, l’apport d’un fonds est aujourd’hui taxé comme la vente d’un fonds (entre 0 et 22 500€ : taxation à 0% et au dessus de 22500€, taxation à 4, 80%).

L’apport en société est une opération qui peut être dangereuse pour les apporteurs qui sont ici des apporteurs en nature, en effet les titres peuvent perdre de la valeur. Les créancier de l’apporteur sont protégés concrètement, sauf, nous dit-on, s’il résulte d’une opération de fusion ou de scission. Ainsi l’apport en société d’un fonds est soumis à une publicité identique à celle de la vente d’un fonds de commerce. Les créanciers, s’ils contestent cet apport, ont alors la possibilité de faire une déclaration de leur créance au greffe du tribunal de commerce afin de faire connaître aux autres associés le passif qui pèse sur le fonds : le passif grevant le fonds. Les coassociés ainsi avertis ont alors un choix entre plusieurs solutions :

Ø  Ils peuvent demander l’annulation de la société en formation qui ne pourra se constituer faute d’apport.

Ø  Ils peuvent demander l’annulation de l’apport si la société est constituée, c'est-à-dire dans le cas d’une augmentation de capital.

Ø  Ils peuvent accepter l’apport du fonds grevé de dettes et dans ce cas l’apporteur sera débiteur principal de ses dettes et la société en sera caution solidaire.

Chapitre 2 :       Le nantissement du fonds de commerce

Le fonds de commerce constitue un élément de crédit pour le commerçant car il possède souvent une importante valeur économique. Aussi les articles L142-1s.C.com organisent-ils son nantissement, c'est-à-dire sa mise en gage de manière assez semblable à la constitution d’une hypothèque sur un immeuble. Le nantissement est donc une opération tout à fait courante mais il n’est pas certain qu’elle soit en réalité très efficace.

Il existe différents types de nantissement :

Ø  Le nantissement conventionnel

C’est le plus courant, en effet le nantissement résulte généralement de la relation entre l’acquéreur-emprunteur et son prêteur.

Le nantissement fait l’objet  de formalité de publicité dans les 15 jours de sa constitution sur un registre spécial au greffe du tribunal de commerce.

Le nantissement n’est pas rétroactif.

Ce nantissement conventionnel est une forme de gage sans dépossession puisque le commerçant continue d’exploiter son fonds. Par principe le gage est avec dépossession mais il existe deux exceptions notables : le gage automobile et le fonds de commerce.

Le nantissement ne peut pas porter sur tous les éléments du fonds : il ne peut pas porter sur les marchandises ni sur le matériel (qui fait l’objet d’un nantissement spécial). Il ne peut pas non plus porter sur les créances.

Le créancier nanti dispose de prérogatives voisines de celles du vendeur de fonds à l’exception de l’action résolutoire. Plus précisément il dispose :

o   d’un droit de préférence qui lui permet de passer avant les créanciers chirographaires et aussi avant les créanciers inscrits postérieurement. Le créancier nanti ne passe pas en réalité le premier car il est primé par la créance du Trésor Public et en cas de procédure collective par le super privilège des salariés : les salariés sont payés en priorité.

o   d’un droit de surveillance de la valeur du gage, en cas par exemple de résiliation du bail ou déplacement du fonds. En pratique ce droit reste un peu théorique.

o   d’un droit de suite lui permettant de faire vendre le fonds en quelques mains qu’il se trouve. Le tiers acquéreur peut purger entre les mains du créancier nanti mais si l’offre de prix qu’il a faite parait au créancier insuffisante,  celui-ci a encore la possibilité de faire surenchère du sixième.

Ø  Le nantissement judiciaire

C’est en réalité une mesure conservatoire demandée au président du tribunal de commerce par un créancier dont la créance est en péril. Il empêche simplement le débiteur de vendre son fonds.

Ø  Le nantissement du matériel et de l’outillage

C’est aussi un nantissement sans dépossession prévu dans une loi ancienne et que l’on retrouve aujourd’hui à l’article L.523-1s.C.com au profit des vendeurs d’outillages et de matériel d’équipement, des transporteurs ou prêteurs de fonds.

Chapitre 3 :       Les opérations orientées vers la location

On retrouve deux opérations : la location-gérance et le crédit-bail (ou leasing) de fonds de commerce.

Section 1 : La location-gérance de fonds de commerce

La location gérance ou gérance libre de fonds de commerce est un contrat par lequel le propriétaire du fonds donne celui-ci en location à un gérant qui, en qualité de commerçant, l’exploite à ses risques et périls en lui versant une redevance.

Ce contrat doit être distingué d’opérations voisines comme le bail commercial ou bail de locaux commerciaux. Dans le bail commercial ce qui est loué c’est le local alors que dans la location-gérance, on loue le fonds de commerce. Il doit également être distingué du contrat de gérance-salariée où le propriétaire reste exploitant mais il fait accomplir les actes matériels par un gérant qu’il rémunère généralement en proportion des bénéfices. Une réglementation assez stricte de la location-gérance a toujours semblée nécessaire aux yeux du législateur pour une double raison :

Ø  Lutter contre les risques de spéculation puisque après la seconde guerre mondiale, les locaux étaient rares.

Ø  La deuxième raison est le risque d’insolvabilité des locataires-gérants : il est prévu que les créanciers bailleurs puissent obtenir l’exigibilité immédiate de leurs créances si leur recouvrement est mis en péril du fait de la location.

Cette opération est dangereuse mais peut être utile, elle peut constituer le remède à certaines situations, par exemple lorsqu’un mineur hérite d’un fonds.

La location gérance qui résultait de la loi du 20 mars 1956 figure aujourd’hui aux articles L644-1s.C.com.

Le locataire gérant est un commerçant alors que le propriétaire, lui, cesse d’avoir cette qualité.

I)                 Conditions de la location-gérance

Pour pouvoir louer son fonds de commerce, un propriétaire doit satisfaire à une condition posée à l’article L143C.com : exploiter lui même le fonds donné en location-gérance depuis au moins deux ans. Il n’est pas nécessaire que l’exploitation personnelle par le loueur pendant deux années précède immédiatement le contrat de location-gérance. En cas de transfert du fonds, on n’exige pas une nouvelle exploitation de deux ans si le transfert est immédiatement suivi de l’installation dès lors que le transfert en proximité n’a pas eu pour effet de créer une nouvelle clientèle.

Dans le cas de sous location, il faut vérifier la condition des deux ans en la présence de la personne du locataire-gérant et non en la personne du propriétaire du fonds.

Lorsque le risque de spéculation est inexistant, le tribunal de grande instance peut réduire ou supprimer ce délai. Il existe de plus des dérogations légales en faveur notamment des mineurs, des incapables majeurs et en faveur du conjoint qui aurait lui même participé à l’exploitation du fonds de commerce pendant plus de deux ans.

Lorsque la condition s’applique, la violation de cette exigence est sanctionnée par la nullité absolue du contrat.

Par ailleurs un contrat de location gérance donne lieu à des mesures de publicité

II)              Effets de la location-gérance

A)  Les obligations des parties

1)      Les obligations du locataire gérant

Ø  Celui-ci doit d’abord, à l’entrée en location, acheter des marchandises et verser un cautionnement [une caution est une personne]

Ø  Il doit entretenir le fonds de commerce de manière à maintenir la clientèle

Ø  Il n’a pas le droit de changer la destination du fonds.

Ø  Il doit également payer la redevance.

Ø  Par ailleurs il ne peut pas sous louer le fonds sans l’accord du bailleur.

2)      Les obligations du bailleur

Ø  Il doit délivrer le fonds

Ø  Il a l’obligation de garantie : en particulier il n’a pas le droit de faire concurrence à son locataire-gérant.

Ø  Le propriétaire demeure responsable des dettes de l’exploitation solidairement avec son locataire-gérant tant que le contrat n’a pas été publié et pendant les 6 mois qui suivent la publication (article L.144-7C.com).

B)   Fin de location-gérance

Elle prend fin à l’arrivée du terme mais peut aussi se poursuivre par tacite reconduction. Le locataire-gérant n’ayant aucun rapport avec le propriétaire des locaux, et n’étant pas titulaire du fonds de commerce n’a pas le droit au renouvellement du bail. N’ayant pas créé de clientèle, il n’a le droit à aucune indemnité d’éviction. Cette question soulève parfois des difficultés car en pratique certains locataires-gérants estiment que leur propriétaire ne leur ont fourni que les locaux et qu’ils ont dû créer eux-mêmes leur clientèle et par conséquent qu’ils ont créé leur fonds de commerce. Si leur argumentation s’avère exacte, le tribunal peut requalifier le contrat en contrat de bail commercial et le « locataire gérant » peut alors bénéficier de la propriété commerciale. On se souvient toutefois qu’une argumentation semblable a été développée par des gérants-libres de stations services nouvellement ouverte mais que cette argumentation a été clairement rejetée par la Cour de Cassation, en effet pour celle-ci c’était bel et bien des contrats de location-gérance et non de simple baux commerciaux. Selon la Cour de Cassation, les gérants même en ayant exploité les premiers une station service n’ont pas créé de clientèle, celle-ci était préexistante à l’ouverture de la station, bien réelle et non virtuelle, et appartenait à la compagnie pétrolière. C’est donc elle qui est propriétaire du fonds et non le pompiste.

Section 2 : Le crédit-bail (ou leasing) de fonds de commerce

C’est une opération assez récente, l’application du crédit bail au financement de l’acquisition d’un fonds de commerce ne date que de la loi du 6 janvier 1986. Son régime juridique est le suivant : c’est un assemblage d’un contrat de location et d’un contrat de vente :

Pendant la phase de location, on applique les règles de la location-gérance avec toutefois quelques dérogations, ainsi le délai exigé du propriétaire, le délai de 2ans de l’article L144-3C.com, est ici inapplicable. De même la révision des loyers conventionnellement prévue est ici impossible. Enfin en ce qui concerne la solidarité pendant les 6 premiers mois d’exploitation, il est fort peu probable que les banques prêteuses de crédit s’en accommode sauf à répercuter le coût du risque ainsi supporté sur le montant des loyers.

Après la phase de location soit on recommence un nouveau bail soit on achète.

Pendant la phase de vente, si elle survient, on applique les règles de la cession de fonds de commerce mais la vente est facultative. Toutefois les formalités de publicité apparaissent ici lourdes et inutiles car l’établissement de crédit connaît le fonds et il n’y a pas de créancier qu’il convient de protéger.

Droit des Affaires

Partie 4 : Le statut des baux commerciaux

Introduction

            Lorsqu’un commerçant n’est pas propriétaire des locaux dans lesquels il exploite son fonds, il dispose d’un contrat de bail commercial. Ce dernier répond à la définition que l’article 1709C.civ donne du contrat de bail général. Le louage des choses est un contrat par lequel l'une des parties s'oblige à faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s'oblige de lui payer.

Malgré son nom il n’a nécessairement un caractère commercial et de plus les artisans disposent en matière de bail des mêmes droits que ceux des commerçants. 

Le régime du bail commercial déroge de façon important au droit commun du bail immobilier tel qu’il est régi par les 1474s.C.civ. Le système du bail classique dans lequel le propriétaire peut mettre fin au contrat à l’expiration du délai fixé par la convention est apparu ici dangereux, dans la mesure où le commerçant a fait ou a pu faire des investissements, des efforts commerciaux pour retenir une clientèle dont il risque d’être brusquement privé par la rupture du contrat qui va l’obliger à déménager dans un autre lieu. Le bailleur est incité, s’il est malin et futé, à ne pas renouveler le contrat de location pour tenter d’en obtenir un meilleur prix.

C’est à ce déséquilibre, au départ en faveur du propriétaire, qu’a mis fin une loi 30 juin 1936. S’est substitué un décret du 30 septembre 1953, lui même modifié à plusieurs reprises, d’abord par une loi du 30 mai 1965 qui limite les augmentations de loyers lors des révisions triennales et qui institue la déspécialisation. Puis une seconde modification est intervenue le 3 juillet 1972 pour plafonner les loyers lors des renouvellements des baux. Enfin est intervenue une modification par un blocage conjoncturel des loyers. Cette mesure a été abrogée par une loi du 5 janvier 1988 sur le renouvellement des baux commerciaux. Depuis le 18 septembre 2000, date d’instauration du code de commerce on retrouve tous ces textes aux articles L.145-1s.C.com.

Aujourd’hui le bail commercial ne peut être que difficilement résilié tandis que les revenus locatif sont amoindris. Cette situation a conduit le bailleur à réclamer au locataire un supplément de prix : le pas de porte que le preneur récupère lors de la cession de bail. Cette pratique inflationniste et contraire à l’intérêt des jeunes exploitant tend cependant à disparaître, ou tout du moins se réduit, notamment dans les  grands centres immobiliers où l’offre des locaux dépasse la demande. On observe par ailleurs qu’un nombre important de conventions échappe au statut des baux commerciaux.

Chapitre 1 :           Champ d’application du statut

            L’article L.141-5al1C.com définit ce champ d’application de manière assez large. En effet le statut s’applique aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité, que ce fonds appartienne soit à un commerçant ou à un industriel immatriculé au RCS, soit à un chef d’une entreprise immatriculées au répertoire des métiers accomplissant ou non des actes de commerce. La plupart des dispositions de ce statut sont impératives. Le champs d’application du statut se défini en deux propositions : il doit exister un véritable contrat de bail, et il doit exister une exploitation commerciale autonome.

I)                 Existence d’un véritable contrat de bail

Ce contrat doit concerner un immeuble bâti et non un terrain nu. Le bail commercial doit être d’une certaine durée : la durée d’un contrat de bail est 9ans. Cependant certaines conventions sont exclues du champ d’application du texte et ce pour deux raisons : soit en raison de leur longue durée soit en raison de leur courte durée.

A)  Les conventions de longue durée

La durée prolongée de l’occupation protège ici suffisamment le preneur et enlève par conséquent tout intérêt au statut des baux commerciaux.

1)      Les baux emphytéotiques (article L.145-3C.com)

Le statut ne s’applique pas aux baux emphytéotiques. Ce sont des baux conclus pour une durée supérieure à 18ans et inférieure à 99ans. Ils sont soumis pour l’essentiel au statut des baux commerciaux pour la révision des loyers.

2)      La concession immobilière (loi du 30 décembre 1967)

Cette concession est conclue pour 20ans au minimum et, nous dit-on, peut être résiliée par le concessionnaire à son gré au cours des 6 premières années. Elle a connu en pratique fort peu de succès, peut être précisément en raison des droits importants reconnus et accordés au concessionnaire.

3)      Le crédit-bail immobilier

C’est une opération financière se décomposant en une phase de location assortie d’une promesse unilatérale de vente.

Le loyer est élevé puisqu’il inclus l’amortissement, en revanche le prix d’achat à la fin est faible puisque par hypothèse l’établissement de crédit bail a reconstitué son patrimoine pendant la phase de location.

Les tribunaux considérant qu’il a pour objet l’acquisition d’un immeuble refuse au souscripteur le bénéfice du statut des baux commerciaux.

4)      Les magasins collectifs de commerçants indépendants (MCCI)

Il groupe sous un même toit un certain nombre de commerçants qui tout en conservant leur autonomie juridique et financière acceptent de se soumettre à une discipline commune. C’est une structure originale où de petits commerçants se groupent entre eux pour former une grande surface.

Les MCCI échappent à l’application du statut. Les articles L 545-1s.C.com ne peuvent pas s’appliquer à leur situation. En effet lorsque la personne morale est locataire des locaux, elle ne possède pas et n’exploite pas de fonds de commerce. Ces fonds restent personnels aux commerçants. Inversement les commerçants propriétaires d’un fonds de commerce ne sont pas titulaires d’un bail mais seulement de parts sociales ou d’actions du groupement. Ils n’ont donc pas le droit à la propriété commerciale ce qui explique sans doute le peu de succès de la formule. En contre partie l’a location est d’assez longue durée.

B)   Les conventions de courte durée

1)      Les baux de 2ans

L’article L145-5C.com précise que les parties peuvent lors de l’entrée dans les lieux déroger au statut des baux commerciaux à la condition que le bail soit conclu pour une durée au plus égale à 2ans. À l’issue d’un tel contrat le locataire n’a droit ni au renouvellement de son bail ni à une indemnité d’éviction. Le texte ajoute que si en revanche le locataire à l’issue du contrat reste et est laissé en possession des lieux, il se forme alors un bail commercial automatiquement régi par les articles L145-1s.C.com. Il en est de même en cas de renouvellement exprès du bail ou de la conclusion d’un nouveau bail. Il est prévu cependant que le locataire pourrait renoncer au bénéfice du statut.

2)      Les conventions d’occupation précaires

Il s’agit de baux entachés de précarité. C’est l’hypothèse d’un immeuble frappé d’une mesure de démolition, son propriétaire peut souhaiter le louer pour en tirer un revenu jusqu'à la démolition mais l’application du statut n’aurait aucun sens. On signe donc une convention d’occupation précaire qui averti le locataire de la précarité de la situation et qui en contre partie demande un loyer réduit. De même lorsque l’occupation est momentanée. La jurisprudence a eu l’occasion d’expliciter les conditions exigées pour la qualification d’occupation précaire :

Ø  La fragilité du droit consenti à l’exploitant

Ø  Des circonstances étrangères à la volonté des parties

Ø  Le caractère modique de la redevance due par l’exploitant

Le domaine public, qui est inaliénable, échappe lui aussi à l’application du décret. Les autorisations d’occupation concédées par les collectivités publiques ont donc elles aussi un caractère précaire et révocable (par exemple un emplacement sur un marché). Aujourd’hui certains tribunaux hostiles au statut des baux commerciaux permettent la conclusion de telles conventions même en l’absence d’un élément objectif de précarité. Ainsi on peut de plus en plus échapper de façon légale au statut des baux commerciaux. Il faut citer à cet égard la pratique dans certaines grande surface où des emplacement sont loués à de petits commerçant où artisans de manière précaire ou révocable. Le but est d’écarter le statut des baux commerciaux. Normalement ces conventions en l’absence de précarité devrait être annulée mais la jurisprudence les accepte.

II)              Existence d’une exploitation commerciale autonome

Il y a trois exigences :

A)  Existence d’un fonds de commerce

Il faut qu’il existe un fonds de commerce propre au commerçant, elle intéresse surtout la gestion des fonds de commerce dépendants et intégrés. La jurisprudence statue au cas par cas pour décider si le détaillant possède ou non une clientèle propre et donc s’il est ou non propriétaire d’un fonds de commerce.

La propriété d’un fonds et le bénéfice du statut des baux commerciaux sont parfois refusés à certains groupements de manière systématique. C’est le cas des MCCI, de même pour les GIE car la Cour de Cassation considère qu’ils n’ont pas d’activité commerciale distincte de celle des membres qui les compose, en particulier, ils ne possèdent pas de clientèle personnelle. Cela n’empêche pas les GIE d’être titulaire d’un bail commercial et de faire même des actes de commerce pour leur propre compte.

B)   La qualité du propriétaire du fonds

Rappelons nous que le propriétaire du fonds peut être un commerçant ou un industriel immatriculé au RCS ou un artisan immatriculé au répertoire des métiers. L’absence d’immatriculation prive les intéressés du statut des baux commerciaux.

Le propriétaire du fonds de commerce ne peut bénéficier du statut que s’il satisfait en outre  nous dit on de la nationalité française. En réalité cette condition connaît de nombreuses exceptions :

Ø  Les ressortissants de l’Union Européenne

Ø  Les ressortissants de certains pays africains.

Ø  Les étrangers qui bénéficie d’une convention de réciprocité. Il s’agit des ressortissants des États-Unis et de la Suisse.

C)    Les locaux bénéficiant du statut

Il importe peu qu’une partie des locaux seulement soit affectée à l’exploitation commerciale ou artisanale. Les articles L145-1s.C.com s’appliquent aux locaux mixtes, c'est-à-dire consacré à l’exploitation et au logement du commerçant ou de l’artisan. La même solution est adoptée pour les dépendances d’un commerce ou d’un établissement industriel, c'est-à-dire entrepôt, dépôt, cantines…où la clientèle n’a pas accès.

Chapitre 2 :                Relations entre les parties

en cours d’exécution du bail

           

I)                 Durée du bail commercial

Dans le bail du code civil la durée du contrat est librement fixée par les parties. Au contraire dans le bail commercial, les locataires commerçants ont revendiqué et obtenu des pouvoirs publics la prolongation de leur situation contractuelle. L’article L145-3C.com dispose que la duré du contrat de location ne peut pas être inférieure à 9ans. Cette durée s’impose cependant uniquement au bailleur puisque le locataire a la faculté de mettre fin au bail à l’expiration de chaque période triennale (c’est le bail 3-6-9). Le locataire doit alors donner un congé (un préavis) au moins 6 mois à l’avance par acte extrajudiciaire (passé par huissier). C’est une faculté pour le locataire mais il peut y renoncer lors de la conclusion du bail. Cette disposition a pour but de permettre au propriétaire d’amortir des travaux d’aménagement qu’il aurait fait.

II)              Paiement des loyers

En matière de bail commercial il existe une réglementation très précise des loyers qui s’est d’ailleurs trouvée aggravée par un certain nombre de mesures de blocage qui ont affecté dans les 15 dernières années le secteur des baux commerciaux.

A)  Le loyer initial

Le loyer initial est a priori libre, il est fonction de l’offre et de la demande. Rappelons que l’habitude s’est prise de monnayer les avantages découlant du statut par ce qu’on nomme un pas de porte. La nature juridique du pas de porte est discutée par les tribunaux et les auteurs. Les tribunaux l’analyse selon la volonté des parties soit en une simple indemnité forfaitaire soit en supplément de loyer.

B)   Les révisions triennales

C)   Le bail renouvelé

III)          Déspécialisation

IV)          Cession et sous-location du bail

Chapitre 3 :                 Relations entre les parties

à l’expiration du bail

I)                 La résiliation du bail

II)              Le droit à la propriété commerciale