Cours de Droit des Affaires

INTRODUCTION

Section 1 : La définition et les caractères du droit des affaires

1- Les contours de la matière : définitions du droit commercial et du droit  des affaires

            Le droit commercial est difficile à définir car il se limite par l’étude du phénomène commercial au sens que ce terme à dans le langage courant. Le doit commercial ne régit pas tous les actes économiques (exemple : agriculture, profession libérale, le droit de la distribution, industrie ) Définir le droit commercial est d’autant plus difficile depuis l’apparition du concept de droit des affaires. Le droit commercial peut être définit comme la partie du droit privé relatif aux opérations juridiques faites par les commerçants. Il s’agit d’un ensemble de règles applicables aux commerçants dans l’exercice de leurs actes professionnels.

            Le droit des affaires peut être définit par un ensemble de règles du droit applicable aux entreprises et aux professionnels sans tenir compte de la qualité des commerçants. Au départ, le droit des affaires comprenant le droit économique (droit de la concurrence, distribution, consommation,…), ainsi que le droit fiscal. Le droit commercial est une composante du droit des affaires.

2- Le contenu de la distinction du droit commercial et du droit des affaires

Deux aspects principaux permettent des différences :

            Le 1^er tient à l’étendue : le droit des affaires comprend des règles pénales, fiscales, sociales, etc. tandis que le droit commercial se limite aux commerçants et à l’acte qu’ils développent. Il a une fonction organisatrice.

            On dit que le droit des affaires est un droit objectif car il régit les personnes uniquement en fonction de leur profession et des opérations économiques développées. Le droit des affaires s’étend au droit commercial, droit pénal, droit du travail, et aussi droit de la consommation, droit de la publicité et droit intellectuel.

Section 2 : le droit des affaires au sein de l’ordre juridique

1- Le droit des affaires, le droit civil et le droit commercial

            Le droit commercial et le droit des affaires sont deux tranches du droit privé et ils ne sont pas autonomes, par rapport au droit civil. Donc le droit commercial est fondé sur des piliers du droit civil :      -sur le droit des obligations

                        -sur le droit des biens

Les différences entre le droit commercial et le droit civil sont parfois considérables. Ainsi, on peut constater qu’il existe pour beaucoup de situations de faits identiques des réglementations différentes qui peuvent être appliquées selon que l’acte soit civil, soit commercial ; C’est le cas par exemple d’incapacité, pour les contrats vente civil/commercial, la compétence juridique, la procédure.

2- Le droit des affaires et les nouvelles disciplines juridiques

            Après la 2^nd Guerre Mondiale, la doctrine a remarqué des insuffisances du droit commercial et elle a proposé la création de nouvelles disciplines juridiques. Parmi elles, on peut distinguer le droit économique de l’entreprise ou le droit pénal des affaires.

Section 3 : l’évolution du droit des affaires

1- La période antérieure aux codifications

            Droit coutumier ( Pháp luật theo tập quán )

                        codification

            XX^ème siècle

                        nouveaux codes de commerce

Droit coutumier : Le droit du commercial à ses origines dans l’antiquité. Il s’est développé autour des usages du commerce maritime, c’est ainsi que les documents les plus anciens que l’on connaît actuellement sont relatifs au commerce maritime, qui se développait dans la méditerranée. Le droit romain n’est pas un exemple de source écrite du passé. La naissance d’une véritable tranche du droit applicable aux professionnels du commerce se trace à partir du 11^ème siècle. La plupart des institutions commerciales que l’on connaît actuellement trouvent ses origines dans les règles et pratiques suivies au moyen-âge. Les commerces terrestres se développent petit à petit notamment par les gardes foires, mais le terme commerce n’apparaîtra qu’à la fin du 17ème siècle. L’ancien régime connaît l’apparition des coopérations qui limitaient l’accès aux différents corps de métier.

2- Le droit commercial et la codification

            La période de la révolution joue un rôle fondamental dans la constitution du droit commercial. A la fin du 17ème siècle, les coopérations étaient de plus en plus mal-accepté et les commerçants demandaient une liberté économique. Deux textes important marquent cette période :

_ Loi du 2/17 mars 1791 : décret d’Allarde, qui proclame la liberté du commerce et de l’industrie

                        _ Loi du 14/17 juin 1791 : loi Le Chapelier, qui abolit la corporation

3- Le droit commercial au XXème siècle

            La période de 1914 à 1958 se caractérise par l’intervention de l’état dans l’économie. À cette période, ont été promulguées des lois différentes de nature répressives. Depuis 1958, l’évolution du droit commercial a été influencée par 3 facteurs :

                        _ Le néolibéralisme

                        _ L’internationalisation du droit des affaires

                        _ L’influence du droit fiscal

TITRE PRÉLIMINAIRE

LES SOURCES DU DROIT DES AFFAIRES

 

Chapitre 1 – Les textes

Section 1 : la loi interne et le principe hiérarchique

1- La constitution du 4 octobre 1958

            Au sommet de la hiérarchie des textes légaux et a double incidences sur le droit des affaires. Elle détermine le dom d’application de la loi et les règlements ( art. 34 et 37 ).

            Il existe des principes généraux du droit, énoncé dans la déclaration des droits de l’Homme et dans le préambule de la constitution de 1946, qui font l’objet de références dans la constitution de 1958.

Exemple : La liberté d’entreprendre a été déclarée par la décision de janvier 1982, comme principe constitutionnel.

            La constitution détermine l’organisation et le fonctionnement des pouvoirs publics, elle précise les compétences du parlement et du pouvoir exécutif pour élaborer les règles de droit.

2- la loi au sens formel

Loi ordinaire				Règlements

A.   La loi ordinaire

B.    

Loi au sens large car de nombreuses institutions du droit commerce ne relève pas de la loi mais du pouvoir réglementaire. Ce terme désigne les actes votés par le parlement et actes ratifiés par le parlement (traités internationaux).

1.   Source de la loi

+ Article 34

Il détermine le dom législatif, mais en mat commercial il est peu précis. Ainsi, la loi détermine les principes fondamentaux suivants :

1               Régimes de propriété

2               Droit réel et obligation civile et commerciale

3               Règles concernant les assiettes, textes et modalités de recouvrement des I

4               nationalisation et transferts des entreprises du secteur public

5               garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques

2.   Support de la loi

+ Code de commerce

Les principales lois intégrant les lois commerciales se contiennent dans le code de commerce. Suite à une importante modification du droit, la plupart des dispositions du code de 1807 n’existe plus. Le nouveau code de commerce est le résultat du besoin de réorganiser le droit commercial. L’ordonnance du 18 septembre 2000 a codifié la partie législative du code. L’ensemble des règles codifiées comprend des normes sur les situés commerciales, sur la qualité des commerçants ou sur les procédures collectives. La codification a fait l’objet de nombreuses critiques de la part de la doctrine.

Exemple : le code comprend les dispositions sur les situés commerciales, mais celles-ci ne peuvent s’appliquer qu’avec l’appui des dispositions des normes civiles. De plus, le code comprend qu’une partie législative et les dispositions réglementaires sont toujours exclu.

La simplification attendue n’a pas été réalisée.

3.   Loi non-codifié

Avant la promulgation du nouveau code, les lois non-codifiées étaient nombreuses et importantes. La plupart des mat comportant le droit des affaires faisait l’objet de loi non-codifiée.

Exemple :

_    Loi du 14 juillet 1966 (situés commerciales)

_    Loi du 25 janvier 1985 (redressement judiciaire)

Actuellement, toutes ces lois ont étés codifiés.

B.  Règlements

Il existe 2 sortes de règlements :

1               Règlements autonomes ou décrets législatifs

2               Règlements d’application qui interviennent pour préciser les disposition de la loi

1.   Décrets législatifs

_ Textes étatiques qui émanent du pouvoir exé. Dom très varié car ils peuvent ê pris de toutes matières non réservées à la loi

_ Art. 37 de la constitution

_ Garde importance pratique

Caractéristiques :

1               Règlements émanent de l’autorité compétente (président de la République, 1^er ministre, préfets,…)

2               Edictent une prescription (= impose règles de conduite à tenir)

3               Sont toujours généraux et impersonnels (pas à 1 pers, mais à une collectivité ou une catégorie de pers.)

2.   Décrets et arrêtés

_ Les décrets ministériels interviennent pour déterminer les règles techniques dans 2 cas :

+    Si la loi charge gouvernement de prendre disposition complémentaire

+    Si le gouvernement décide d’assurer l’exécution des lois en précisant certains détails d’application.

_ Les arrêtés ministériels :

+    Rôles fondamentaux en droit des affaires

+    Emanent des autorités qui exercent les compétences réglementaires (ministre, maire, préfet,…)

3- Les autres textes et les dérogations aux principes hiérarchiques

_ Documents considérés comme source du dt

Deux types :

1               Circulaires (interprétations des textes de loi)

2               Réponse ministérielle (opinion du ministre)

_ Autorité très réduite et minime valeur juridique

Section 2 : Traités internationaux

Situation par rapport à la loi				Catégories des traites

1- Situation des traités par rapport à la loi interne

Traité : accord entre Etats qui détermine les règles applicables aux rapports entre Etats.

Les règles dans le traité sont des lois à condition que le traité soit ratifié. La cour de cassation  a reconnu des traités internationaux signés et ratifiés par rapport à la loi nationale.

1               Arrêt Jacques Vabre : 24 mai 1975

2               Arrêt Nicolo : 20 octobre 1989

2- Les catégories de traités

Les traités se distinguent :

-en fonction des Etats signataires

-en fonction de leur mission

-en fonction des domaines d’application

D’où, 3 types de traités :

1               Bilatéraux ou multilatéraux (2 ou +sieurs Etats)

2               Traités d’unification du dt pour éviter les contractions qui peuvent exister entre les différentes législations des Etats

3               Traités d’organisation de la vie écoq, pour faciliter les relations entre les Etats

Section 3 : le droit communautaire

1- Les textes fondateurs

1               Traité de Paris (18/04/1951) : mise en place de la CECA

2               Traité de Rome (25/03/1957) : CEE et EURATOM

3               Traité de Maastricht (07/02/1992) : Union économique et monétaire

4               Traité d’Amsterdam (02/10/1997) : coopération renforcée

5               Accord de Schengen : libre circulation des marchandises

2- Les objectifs de la communauté européenne

Il y a 2 objectifs :

-création d’un marché commun qui veut intégrer l’espace écoq des Etats membres et conçu comme espace sans frontière. Ce marché commun s’est concrétisé sous 3 aspects :

1               Libre échange

2               Libre concurrence

3               Libre circulation des capitaux

-mise en place des politiques communes :

1               Politiques commerciales

2               Protections des consommateurs

3               Politique agricole commune (PAC)

3- Les caractères du droit communautaire

            La cour de cassation et le conseil d’Etats ont reconnu la primauté des règlements, des directives et décisions communautaires sur la loi nationale.

            Il s’applique directement dans le dt interne de chaque Etat membre, car la finalité est d’assurer la supériorité de l’ordre juridique communautaire.

            Droit qui produit des effets immédiats, notamment en mat de dt créer au profit des citoyens.

Chapitre 2 – Les usages en droit commercial

Section 1 : les manifestations de l’usage en droit commercial

Le droit commercial a été pendant longtemps un droit coutumier, mais la coutume n’était pas rédigée. La codification de la législation a conservé une place importante aux usages car la réglementation légale s’est révélée insuffisante. Toutefois, les usages ont tendance à disparaître car les commerces ne se restreignent pas à une zone géographique. De plus, la loi écrite prévoit toutes les questions. Les usages sont des pratiques utilisées constamment  qui deviennent des règles de dt non écrites. Il s’agit de pratique habituellement suivit et considéré comme règle de dt dans un milieu donné. Les usages occupent une place importante dans la vie des affaires pour +sieurs raisons :

-     La diversité des relations d’affaire est tellement importante que le législateur n’a pas la possibilité de tout prévoir. C’est ainsi que la loi renvoie directement aux usages.

-     Les transactions commerciales sont nécessairement rapides. Les contractants et co-contractants n’ont pas le tps de préciser tous les détails dans le contrant. On se rapporte donc à l’usage.

-     En ce qui concerne le CI, les usages permettent d’unifiés du dt rapidement que ne le font les traités internationaux signés par les états.

L’usage commercial doit ê général et constant, peut importe le cadre territorial de son application. Souvent, il est limité à une place déterminée ou une place géographique.

Un usage est composé de 2 éléments :

-     élément matériel : répétition d’un comportement ou une pratique commerciale

-     élément psychologique : conscience par le commerçant du caractère obligatoire de la règle

On distingue 2 usages :

-     internationaux : règles que les opérateurs du CI acceptent de suivre qq. soit leurs nationalités (incoterms, dédouanements, tpt, …)

-     internes : pratiques habituelles qui peuvent avoir une durée de vie très longue. Il en existe 2 gardes catégories :

                                      _ Usages conventionnels

                                      _ Usages de droit

1- Renvoi légal aux usages

La loi renvoie parfois directement aux usages.

Exemple :

-  Art. 1135, 1159, 1160 du code civil invite les tribunaux aux usages pour interprétation du contrat

-  Art. L-442-6-4 du Code de commerce prévoit pour la rupture de contrat, un préavis selon ce qui est prévu par les usages

-  Loi du 13 juin 1966 précise que certaines conditions sont imposées par les usages (conditions de ventes)

-  Décret du 31 décembre 1966, sur le tpt maritime, prévoit l’obligation du transporteur

2- Les usages conventionnels

* Caractère supplétif (pas obligé de les appliquer, usage de fait), car peuvent être abandonné par la volonté des parties (art. 1160 du code civil). Si les 2 parties ont la qualité de commerçants, leur silence vaut à l’adoption de l’usage. Toutefois, si une des parties est un particulier, non commerçant, on ne peut lui imposer un usage défavorable. La partie civile doit accepter l’application de la coutume.

* Conséquence : la nat. de ses usages en entraînent :

-  la preuve : celui qui allège doit prouver. Cette preuve est libre, et peut se faire par tous les moyens. Normalement, elle résulte d’un parère, cad un doc. Rédiger par une Cci ou syndicat professionnel qui établit l’existence de cette coutume. La preuve des usages, actuellement, est simplifiée par l’existence des contrats types (contrats bail, contrats d’affacturage,…). Par ailleurs, le tribunal de commerce de paris, a crée en 1982, un bureau des usages dans lequel les professionnels peuvent procéder à l’enregistrement des usages propres de leur activité.

-  Le juge peut écarter l’application de l’usage si la volonté des parties était contraire

-  La violation de l’usage ne conduit pas à une procédure en cassation

3- Les usages de caractère impératif

Les usages constituent une application de la coutume au dt des affaires. Il serait possible de les assimiler à la coutume en dt civil. Contrairement aux usages conventionnels, les usages de dt sont impératifs, car qu’ils ont obligatoires. Deux exemples important sont à signaler :

-  la solidarité est présumée codébiteurs d’un engagement commercial

-  l’anatocisme = capitalisation des intérêts pour une période < à 1 an

L’application de ces usages pose problème par rapport à la loi, 2 cas :

1              Si l’usage commercial est contraire à la règle prévu par la loi civile. Etant donnée que la loi civile est supplétive, alors l’usage peut s’appliquer

2              Si l’usage commercial est contraire à une règle de dt commercial, l’usage ne peut s’appliquer.

 La preuve des usages impératifs n’a pas à ê apporté par celui qui l’invoque, car il doit ê connu par le juge, comme s’il s’agissait d’un usage impératif.

Section 2 : La sanction de la violation de l’usage

La violation et les conséquences sont un problème assez délicat, car la doctrine maintient des propos très différents par rapport à ce que décide la cour de cassation. Toutefois, il semble important de s’intéresser à 2 aspects :

-     en cas de violation d’un usage conventionnel, le contrôle échappe à la cour, car il s’agit d’une question de fait et la Cour de Cassation ne se prononce pas sur les faits

-     en cas de violation d’un usage à caractère impératif, sa violation constitue une règle de dt, d’où l’intervention possible de la Cour de Cassation

Chapitre 3 : La Jurisprudence

Les 3 points fondamentaux et à connaître dans ce chapitre :

-     les tribunaux

-     l’arbitrage

-     le pourvoi en cassation

Section 1 : l’organisation juridictionnelle française

1- Les juridictions du premier degré de l’ordre judiciaire

2 types

 Civiles  Ordinaire   Tribunal de Grande Instance  D’exception   Tribunal d’Instance  Conseil des Prud’Hommes  Tribunal des Baux Ruraux

 Répressives       D’instruction       D’exception

*Les juridictions civiles

Elles connaissent des litiges entre les particuliers, auxquels on applique le dt privé. Les juridictions civiles sont organisées selon une hiérarchie qui permet des recours. Nous pouvons distinguer 3 niveaux dans cette hiérarchie :

-     1^er degré : TGI, TI, TC

-     2^nd degré : Cour d’appel

-     Cour de Cassation : pourvoi (pas de 3^ème degré !!!!)

Il existe plusieurs Cour d’appel, mais une seule Cour de Cassation.

2               TGI : juridiction de droit commun et sa compétence peut se résumer en 3 aspects :

-     état des personnes (divorcé, marié, adopté,…), quel que soit le montant de l’affaire

-     statut en matière personnel et mobilier si la somme > à 7600€

-     rarement compétent quand il n’y a pas de TC, (ex : Bas Rhin, …)

Sa décision est un jugement, et il s’agit d’une formation collégiale, soit 3 magistrats (1 président + 2 assesseurs).

3               TI : magistrat unique (juge)

Il est compétent pour connaître des litiges civils, dont le montant est < à 7600€.

Il est statut en dernier ressort si la valeur < à 3800€, car qu’on ne peut pas faire appel.

*Les juridictions d’exceptions

4               TC

5               Tribunal des Affaires de la Sécurité Sociale

6               Juge unique

7               Conseil des Prud’Hommes

*Les juridictions répressives

   Leur compétence :

-     contraventions : Tribunaux de Police

-     délits : Tribunal Correctionnel

-     crimes : Cour d’Assises

   Juridictions spéciales :

-     d’instruction

-     d’exception

2- Les juridictions du second degré de l’ordre judiciaire

1        La Cour d’Appel

Elle est divisée par chambres :

-     civiles

-     sociales

-     des appels correctionnels

Il n’y a pas de chambre commerciale, c’est la civile qui s’occupe des aff commerciales.

Toutes les décisions rendues au 1^er degré sont susceptibles d’appel, sauf la décision du TI dt le montant est < à 3800€. La cour d’appel réexamine les aff aussi bien sur les faits que sur le droit. Elle rend 2 décisions :

-     arrêt confirmatif

-     arrêt infirmatif, (= elle modifie jugement du 1^er degré)

Ces décisions sont des arrêts et non des jugements. Les délais pour faire appel à une décision = 1 mois pour les appels formés contre les décisions rendues par une juridiction non répressives, et =10 jours pour les décisions de TP et T correctionnel.

La Cour d’Appel n’a pas de juge, mais des magistrats, et on a 1 président par chambre.

Section 2 : les juridictions de commerce

1- Le tribunal de commerce

Il existe 234 TC en France, il s’agit d’un nombre variable, qui change constamment car ils sont crées et supprimés par simples décrets du Conseil d’Etat. Ils sont composés par des juges et des professionnels, car des commerçants élus par leurs pairs = juridictions consulaires.

A.  Organisation

Les commerçants désignent des délégués consulaires qui composent les collèges électoraux. Ces collèges sont intégrés par les membres de TC et les membres de la chambre de commerce. Ces collèges procèdent ensuite à l’élection des juges, qui désignent le président du tribunal.

B.  Conditions pour être membre

2        Juges : pour ê éligible, il faut avoir + de 30 ans, et ê immatriculé au registre de commerce et des Sté pendant + de 5 ans. Ils ont élu pour 2 ans, lors de la 1^ère élection et pour 4 ans lors des élections suivantes. La loi prévoit qu’ils doivent interrompre leur fonction pendant 1 an, quand ils siègent au tribunal depuis + de 14 ans.

3        Président : il est élu parmi les juges et doit exercé ses fonctions dans un tribunal pendant au – 6 ans.

4        Greffier : il joue un rôle très important. Il s’agit d’un juriste qui assiste les juges, dans les recherches. Il assure le secrétariat du tribunal, car il consigne les débats des audiences et délivre les copies des jugements. Il est chargé de tenir le registre du commerce et des sociétés, ainsi que les autres registres du tribunal de commerce.

5        Auxiliaires de justice : on peut signaler les avocats, ainsi que les administrateurs judiciaires et les liquidateurs.

6        Ministère public : il est représenté par le procureur de la République depuis le 10/07/1970.

C.  Compétence du tribunal de commerce

   Compétence d’attribution

Les codes de l’organisation judiciaires prévoient la compétence des tribunaux de commerce avec les art. L-411-1 à 411-7. Ils déterminent la compétence des tribunaux en fonction de la nature des litiges ou en fonction de la qualité des parties.

   Rationne materiae (matière)

Ils sont compétents pour connaître des contestations relatives :

-     aux actes de commerce entre toutes personnes (commerçants et non commerçants)

-     aux engagements entre commerçants et établissements de crédit (Banque,…)

-     aux sociétés commerciales

-     aux billets à ordre

-     en matière de redressements et liquidations judiciaires

-     en matière de ventes et nantissements du fonds de commerce (= hypothèque)

   Rationne personae (personne)

Elle précise que le tribunal de commerce est compétent pour connaître des litiges nés entre commerçants à l’occasion de leur activité. Toutefois, les juridictions civiles sont compétentes pour connaître des contrats passés ou signés par un commerçant pour son usage perso. Quand les litiges opposent un commerçant avec un non commerçant, la partie civile a la possibilité de choisir la juridiction civile ou commerciale pour assigner le commerçant.

   Compétence territoriale

Les règles sont énoncées dans art. 42 t suivant, du code de procédure civile. Ces règles permettent la répartition géographique des affaires entre les différents tribunaux. En principe, pour les commerçants (personne physique), le TC compétent est celui de son établissement principal. En revanche, s’il s’agit d’une personne morale, TC compétent est celui du lieu du siège de la Sté.

2 exceptions aux principes énoncés :

-     en matière contractuelle, le tribu compétent est aussi celui du lieu de livraison de la chose vendue.

-     en matière délictuelle, la compétence est reconnue au tribunal où c’est produit le fait dommageable.

Les parties peuvent prévoir lors de la rédaction du contrat des clauses attributives des compétences : territoriales, matérielles ou les deux.

   Territoriale :

Sa validité est subordonnée à 2 conditions :

-     Condition de fond : car la clause doit être prévue entre 2 commerçants. Elle est nulle et réputée non écrite dans les actes mixtes et dans les actes de commerce isolés.

-     Condition de forme : elle est double :

   La clause doit être stipulée de manière apparente

   La clause doit figurer dans l’engagement de la personne à qui elle est opposée.

   Matérielle :

Elle est prévue dans un acte mixte. La règle générale est d’assignée la partie devant le TC pour un litige qui concerne un commerçant et un non commerçant, dans les cas où la demande vient d’un commerçant.

 Les clauses qui attribuent à la fois les 2 ordres de compétence sont les plus fréquentes.

D.  Les procédures devant le tribunal de commerce

1        Procédure de droit commun : rapide et simple. Les parties peuvent se défendre elle-même, et l’assistance et la représentation ne sont pas nécessaire. La procédure traditionnelle est complétée par une procédure des jugements plus rapide et prévu par les art. 861 et suivant du nouveau code des procédures civiles. Au cours de cette procédure, le juge rapporteur entend les observations des parties. Il rédige un rapport qu’il remet au tribunal. Le tb tranche le litige sans avoir lui - même entendu les parties. La procédure est orale, publique et contradictoire.

2        Procédures particulières :

   La procédure d’injonction de payer : procédure simplifiée de recouvrement des créances, dont le montant et l’existence de la ne peuvent pas être contesté. Elle peut être utilisée pour obtenir le paiement d’une dette ou d’une créance contractuelle et même pour celle qui résulte d’une obligation statutaire. Elle est utiliser quand la créance résulte de la signature d’une lettre de change ou d’un billet à ordre. Le créancier dresse une requête auprès du tribunal. Si le président estime que la requête n’est pas justifiée, il prononce le rejet de la demande. En revanche, s’il estime que la demande est fondée, il rend une ordonnance portant une injonction de payer.

   La procédure d’urgence : très utilisée en pratique car très rapide. Cette procédure se déroule devant le président de TC, et est possible en 3 cas :

-     cas d’urgence : le président peut prendre toutes les mesures qui sont utiles si l’affaire ne soulève pas une contestation sérieuse.

-     cas de contestations sérieuses : le président peut décider de prendre des mesures conservatoires.

-     provisions aux créanciers : accordée par le président. Il est possible également d’ordonner l’exécution d’une obligation dont l’existence ne peut pas être contestée.

2- L’arbitrage commercial

Arbitrage comme mode ou possibilité de résolution des litiges qui consiste à porter les différents devant une ou plusieurs personnes que les parties ont librement choisit. Le recours à l’arbitrage est très fréquent en dt des affaires et particulièrement en dt international.

Avantages : rapide et pas cher, mais l’arbitrage est surtout intéressant pour la possibilité de choisir les arbitres parmis les personnes qui ont une bonne connaissance dans le domaine, et dans le caractère confidentiel de la décision.

A.  Convention d’arbitrage

Le recours à l’arbitrage résulte nécessairement d’un contrat. Les parties peuvent décider de soumettre les litiges à une juridiction arbitrale = compromis arbitraux. Toutefois, il est possible que les parties prévoient avant tous litiges qu’un éventuel conflit soit soumis à l’arbitrage = clause compromissoire.

2               Compromis d’arbitrage : convention par laquelle les contractants décident de soumettre à la juridiction arbitrale les conflits qui les opposent. Cette clause = litige en dt civil et commercial. Il est soumis à deux conditions de validité :

-     sous peine de nullité, doit préciser l’objet et le nom des arbitres.

-     il ne peut pas porter sur des matières qui intéressent l’ordre public.

3               Clause compromissoire : attribut à l’avance une juridiction arbitrale, à un éventuel litige. Conditions de validité :

-     doit être écrite, ne se présume jamais

-     doit préciser l’identité ou les modalités

-     doit être insérer dans le contrat principal

-     le contrat doit être conclu dans le cadre de l’acté professionnel

-     elle est nulle quand elle est stipulée entre commerçant et non-commerçant. Toutefois, si la clause est dans le contrat où la validité = contestée, la clause est nulle.

B.  Le tribunal arbitral

Juridiction formée par une ou plusieurs arbitre, mais toujours par nombre impair. Il s’agit toujours d’une pers physique qui peut ê désignée par les parties, par le TIG ou TC ou par un centre d’arbitrage. La mission < 6 mois si les parties n’ont pas stipulé le contraire. Arbitre ne doit respecter le principe du contradictoire. Il a l’obligation de communiquer les pièces à l’autre partie et doit nécessairement motivé sa décision (pourquoi et en fct° de quoi). La décision peut faire objet d’un appel.

Section 3 : La jurisprudence commerciale

1- La Cour de Cassation, généralités

Juridiction unique qui siège à Paris. Elle ne constitue pas un 3^ème degré de juridiction, car l’examen d’une affaire pour la 3^ème fois n’est pas automatique. Elle examine seulement les questions de dt, mais jamais les faits. Elle rend des arrêts de rejets ou arrêts de cassation (avec ou sans renvoi devant autre cour d’appel).

6 chambres

3 civiles                  1 commercial                    1 sociale                1 criminelle

Assemblée plénière

 Juges de chaque des chambres

1               Le mécanisme du pourvoit (polycop)

= voie de recours extraordinaire qui a pour but de vérifier qu’une décision de justice prononcé en dernier ressort a été rendue conformément aux règles de dt. Les délais pour former un pourvoit sont de 2 mois à compter de la notification de la décision contester. Toutefois, en matière pénale, le délai est de 5 jours, et de 3 jours en matière de presse.

2- La formation de la jurisprudence commerciale

La jurisprudence est constituée par l’ensemble des décisions émanant des décisions de l’état.

Chapitre 4 : Les autres sources du droit

Section 1 : La doctrine

Elle est constituée par l’ensemble des travaux et des études des juristes sur les différents problèmes de droit. La doctrine commerciale s’est affirmée à la fin du 19^ème siècle et à la 1^ère moitié du 20^ème siècle.

Elle a contribuée de manière importante à la formation du dt comm. et à l’affirmation de son autonomie. Ce terme s’utilise pour désigner :

-     des personnes : ensemble des auteurs qui écrivent dans le domaine du dt

-     La littérature juridique, car ensemble des travaux juridiques, quelles que soient leurs formes.

-     l’opinion des auteurs

Caractère de la doctrine :

Elle est toujours libre d’exprimer son avis sur la Règle de dt et de critiquer les textes légaux existant. Elle est divisée, car qu’elle est rarement unanime sauf sur les principes du dt.

Généralement, la doctrine n’est pas une source car elle interprète et synthétise. Son rôle est très incertain, dans le droit commun. Car la doctrine universitaire est en concurrence avec la doctrine des praticiens.

Section 2 : Les principes généraux du droit

Ils peuvent se définir comme une règle juridique obligatoire, malgré qu’elle ne soit pas écrite dans les textes législatifs. Leur origine se trouve dans l’ancien dt, et la plupart de ces principes ont intégré le Code Civil de 1804. Ils sont utilisés par les trx pour combler les lacunes des textes ainsi que pour éviter tout préjudice à un intérêt légitime. Ils ont étés reconnus par la Cour de Cassation, le Conseil d’Etat et le Conseil Constitutionnel. Les principes généraux du dt privé sont ceux qui ont étés consacrés par la Cour de Cass. Ils s’appliquent uniquement aux relations entre les personnes du dt privé.

Section 3 : Les avis et recommandations

           

1- Recommandations 

1) Définitions

Elles émanent d’organismes indépendants institués par la loi et dont les membres désignés par le pouvoir réglementaire. Parmi les plus connus : la Commission des Opérations de Bourses (COB) et la Commission de la copropriété. Les recommandations formulées par ces organismes sont des suggestions de comportement ou des directives, qui n’ont pas un caractère obligatoire.

2- Les avis

La Cour de Cassation a un rôle consultatif, en plus de son rôle juridique. Ainsi, elle émet des avis sur des questions de dt, nouvelles, qui présentent des difficultés sérieuses. La procédure a été prévue par la loi du 31 décembre 1987.

            2) Réponses et instructions ministérielles

1-Les Réponses

Elles répondent aux questions écrites posées par les membres du parlement. Elles se présentent comme un moyen pour avoir une interprétation de la loi sur un point précis. Elles sont publiées au JO et très souvent reprises par des revues professionnelles.

2- Instructions ministérielles

Les directives données par un ministre à ces services, il s’agit de documents internes à un département du ministère qui ont un intérêt mineur, sauf en matière fiscale.

Section 4 : La pratique

Les rôles des praticiens sont d’aider les particuliers à résoudre des difficultés d’ordre juridique. Ils participent à la création indirecte des règles de dt, car les clauses et les formules qu’ils utilisent dans leurs documents deviennent des clauses utilisées par tous. La pratique contribue à l’interprétation des règles de dt, en proposant des solutions que, dans le cas où elles sont adoptées, feront partit de la jurisprudence. En droit commun, la pratique joue un rôle fondamental dans l’élaboration des usages. Il est important de préciser que lors de la rédaction des contrats commerciaux, certaines clauses utilisées de manière habituelle deviennent un usage conventionnel.

 

TITRE 1 – LA DEFINITION DU COMMERCANT

Chapitre 1- L’accomplissement des actes de commerce par le commerçant

La doctrine d’accomplissement des actes de commerce est commerciale pour les 2 parties. En revanche, lorsque l’opération est commerciale, seulement pour une des parties, nous parlons d’acte mixte. L’art. L-110-1 du Code de commerce a fournit une liste des activités commerciales, malheureusement incomplète. La jurisprudence a joué un rôle fondamental car elle a ajouté de nouvelles activités à cette liste. La qualification d’un acte est indispensable, non seulement pour déterminer la compétence des tribunaux mais aussi pour attribuer un régime juridique à un comportement donné. Les actes accomplis par un commerçant doivent respecter 2 conditions pour ê qualifiés d’acte de commerce :

-     doivent être réalisé à titre de professionnel et habituel

-     doivent être réalisé à titre personnel et indépendant.

Section 1- Les conditions d’accomplissement des actes de commerce

1-L’exercice à titre professionnel et habituel

Cette première condition présente 2 caractères : l’habitude et la profession.

* Habitude : répétition constante et  de manière systématique, d’un même acte. Toutefois, étant donné que parfois, il est difficile de démontrer l’accomplissement des actes de commerce, le dt français a posé une présomption de dt. Les actes réalisés par ceux qui sont immatriculés par le registre de commerce et des sociétés sont des actes de commerce.

* Profession : concept difficile à préciser. Elle peut être définit comme une activité exercée par une personne, pour se procurer les ress. Nécessaire à son existence. L’exercice des actes de commerce doit être la profession du commerçant. Toutefois, il n’est pas nécessaire que la profession commerciale soit exercée exclusivement. Le commerçant peut avoir d’autres activités annexes.

2-L’exercice à titre personnel et indépendant

Les actes de communs doivent être accomplit pour le compte des commerçants et non pour le cpte d’autrui. L’indépendance s’apprécie au niveau juridique et non au niveau économique. Dans ce sens, 2 aspects attirent notre attention :

- Les salariés, mandataires et les organismes sociaux n’accomplissent pas des actes de commerce pour leur compte, mais pour le compte d’autrui.

- Le gérant : le locataire gérant du fond de commerce réalise des actes de commerce à titre personnel, le gérant d’une Sté, s’il est salarié, accomplit des actes pour le compte d’autrui (sa Sté). Toutefois, s’il n’est pas salarié, il faudrait étudier chaque acte qu’il a réalisé pour savoir s’ils ont été accomplit à titre perso ou non.

Section 2 : La classification des actes de commerce

1-La théorie objective de l’acte de commerce

Elle détermine les actes de commerce sans tenir compte de la personne qui les accomplit. Cette théorie s’attarde sur l’objet de l’acte, cad sur l’opération écoq réalisée. Cette théorie permet de distinguer :

-     un acte de commerce par nature,

-     un acte de commerce par la forme,

-     un acte de commerce par accessoire.

Les principes sont dans l’art. L-110-1 du Code de commerce, cad la liste des actes de comm. Mais ces dispositions n’ont pas définit le critère de l’acte de comm.

A.  L’acte de commerce par nature

1.   Définition

C’est une acté réservée aux commerçants. Ces actes sont énumérés dans l’art. L-110-1 du Code comm. Ces actes peuvent être qualifiés d’actes de comm. seulement s’ils réunissent 2 conditions :

-     qu’ils aient un objet spéculatif (recherche de bénéfice)

-     qu’ils soient répétitifs.

a)   Spéculatif

L’acte doit ê pratiqué dans le but de réaliser des bénéf. L’absence de recherche de profit écarte totalement la qualification commerciale d’un acte.

b)   Répétitif

L’acte ne doit pas être isolé, et doit s’inscrire dans le tps et dans la durée.

2.   Types d’actes de commerce par nature

Actes de commerce par nature

                                                                                 

 Commerce                                   Industrie                                       Services

            Achat pour revendre                   Industrie extractive                    Activités financières

            Agriculture                        Pêche fluviale                              Location

            Opération sur les immeubles     Industrie de transformation        Transports

a) Le commerce

De manière générale, il comprend l’industrie et les services. Cpdt, l’art. L-110-1 fait apparaître qu’il relève aujourd’hui de la distribution. Ceci nous permet de distinguer 3 aspects importants.

 L’achat de biens meubles, pour les revendre

L’achat est commercial, quand le commerçant a l’intention de revendre ce qu’il a acheté, quelle que soit la nature ce bien, l’objet de l’achat, et l’état dans lequel il sera revendu. L’intention de revendre doit exister au moment de l’achat et doit être envisagée à titre principal, car si l’objet a été acheté pour être vendu accessoirement à une opération civile : acte aura alors un caractère civil.

             L’agriculture

L’agriculteur ne fait d’acte de commun, car il produit et n’achète pas dans le but de revendre. Par ailleurs, art. 411-7 du Code de l’organisation judiciaire écarte les acté agricoles de la compétence des tbx de commun.

             Biens immeubles

Les opérations portant sur les biens immeubles sont des opérations civiles. Toutefois, la loi du 13 juillet 1967 à préciser que l’achat de b immeubles pour les revendre sont un acte de commun, sauf si la finalité de l’achat est de construire un ou plusieurs bâtiment et de les vendre ensuite.

b) L’industrie

 L’industrie extractive

C’est une acté civile, pour une raison de principe liée au caractère immobilier ou immatériel de la chose.

             La pêche

-     fluviale = activité civile

-     maritime = activité commerciale

 Transformation

C’est une caractéristique de l’acte de commerce. Elle comprend les acté de manufactures, de métallurgie, chimique et textile. Toutefois, il est possible d’établir une limite pour certaines formes d’artisanat. Il s’agit de cas de petites entreprises non commerciales, ds lesquelles il n’y a pas de spéculations ni sur matériaux, ni sur le travail d’autrui.

            c) Les services et les activités financières

Sont présentes sur la liste, des acté de commerce par nature, la prestation de services et les différentes activités financières.

                                              

             Activités financières

Ce sont toujours des acté de commun, de même pour les assurances, toutes les opérations de Bq et de courtage.

           

             Les services

Les agents, les commissionnaires, les commissaires priseurs, les agents d’affaires et les E de spectacles publics réalisent toujours des actes de comm.

             Location

Egalement des actes de commun pour les biens meubles. Toutefois, elle est toujours civile.

 Transports

Routier, maritime, ferroviaire, aérien, c’est toujours des actes de commun, car le but est toujours spéculatif. La seule incertitude concerne les taxis. La jurisprudence distingue 2 aspects : soit les transports sont réalisés par l’exploitant lui-même comme acté civile ou soit que cette acté soit exercée par une société commerciale comme un acte de commerce.

            B. Acte de commerce par la forme

Ce sont ceux qui utilisent un procédé de dt commun. Ils sont donc soumit à la législation commerciale. Il s’agit de la lettre de change et des société commerciales par la forme.

1.   La lettre de change

L’art. L-110-1 du code de comm. dit que les lettres de change sont des actes de commerce entre toutes les personnes. La lettre de change est un titre par lequel une personne (tireur) donne à un débiteur (tiré) l’ordre de payer à une date, une certaine somme d’argent à un tiers (porteur). Tous les engagements qui résultent de la LC ou traite, sont soumit au dt commun. Toutefois, les autres effets commerciaux (billet à ordre et chèque) ne sont commerciaux que si ces titres se rapportent au paiement commercial.

2.   Société commerciale par la forme

L’art. L-210-1 du Code de commerce précise que sont commerciale à raison de leur forme et quel que soit l’objet, les sociétés non collectives (SNC), les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limité (SARL), et sociétés par action (SA, SAS,…). Ce type de société crée des problèmes si l’objet est civil. La jurisprudence est partagée et parfois elle fait prévaloir le caractère commercial de la société, mais dans certain cas, elle souligne l’objet civil de la société. En pratique, cette hypothèse n’est pas très fréquente. Le caractère commun des sociétés soulève 2 conséquences importantes :

- La société acquiert automatiquement la qualité de commerçante

- Tous les actes relatifs à la création, au fctmt, et à la dissolution de la société sont en principe des actes de commerce, même si les personnes qui les accomplissent ne sont pas des commerçants. En revanche, les opérations conclues entre associés et non commerçant, sont des actes civils (conclusion des actes actionnaires, …).

C.  Application de la théorie objective des actes de commerce

2 aspects :

- Les actes des Entreprises commerciales, qui sont crées pour exercer une acté commerciale. En principe, les actes sont toujours des actes de commerce. Toutefois, le problème soulevé dans le  précédent est toujours présent, car si objet est civil et la forme, commerciale. La jurisprudence s’incline pour la commercialité des actes. La Cour de Cassation, dans une décision du 31 janv. 1961, a considéré qu’une société commerciale à objet civil ne pourrait avoir un fond de commerce, et appliquée les dispositions des propriétés commerciales.

- Les actes de commerce isolés : la théorie de l’accessoire permettrait de considérer un acte de commun isolé accomplit par une personne civile dans le cadre de sa profession, comme un acte civil. De plus, si un acte est reconnu commercial par son caractère spéculatif, c’est souvent dans la répétition que l’on trouve un profit. En effet, un acte de commerce isolé pourrait ainsi ê considéré comme un acte civil. Finalement, la jurisprudence retient que très rarement la commercialité d’un acte isolé.

2-Modification de la théorie objective

A.  Acte de commerce par accessoire

Un acte civil qui suit un acte principal de commerce est en principe un acte de commerce. (Ex : achat d’une voiture par un commerçant, pour son acté professionnel). Pour que cet acte accessoire soit qualifié de commerce, 2 conditions sont nécessaires :

1                 l’auteur de l’acte doit être un commerçant

2                 l’acte accessoire doit être en relation avec le commerçant

2 domaines sont à signaler :

3                 En matière contractuelle, la règle est simple : tous les actes d’exploitation accomplit par un commerçant sont des actes de commerce, quand ils sont souscrit pour son acté.

4                 En matière extractuelle, les quasi-contrats obéissent à la même règle. Ils peuvent devenir commerciaux quand ils sont accomplit par un commerçant.

B.  Les actes mixtes

Ils présentent une double nature :

5                 Commerciale par l’une des parties,

6                 Civile pour l’autre.

C’est un acte passé par un commerçant à l’occasion de son acté, avec un non commerçant. Le problème qui se pose par les actes mixtes est de savoir s’il faut les considérer comme des actes civils ou commerciaux. La rép. a été fournit par la jurisprudence qui précise que l’on applique, en principe, un régime dualiste. Seulement si la solution est difficilement applicable, on va utiliser un régime unitaire.

1.   le régime dualiste

C’est celui qui permet à chacun des partenaires de choisir son régime juridique. La compétence des tbx s’établit en fonction du défendeur.

7                 Si le non-commerçant est le défendeur, le tb compétent est le tb civil = TI ou TGI

8                 Si le commerçant est le défendeur, le non-commerçant a la possibilité de l’assigner soit dvt tb civil ou tb de commerce.

* Conséquence de ce régime :

9                 En mat de preuve : elle est apportée de manière duale, car le non commerçant peut utiliser tous les moyens de preuve, alors que le commerçant doit respecter les règles prévues par le droit civil

10             la mise en demeure : le non commerçant ne peut ê mis en demeure que selon les normes de dt civil, alors que pour le commerçant, c’est par tout moyen

11             En mat de solidarité : la solidarité est présumée en dt commercial, mais dans le cas d’un acte mixte, elle doit figurer dans les dispositions du contrat

2.   le régime unitaire

Il considère impossible d’appliquer un double régime a un même acte. Il applique une règle unitaire à l’un et à l’autre des actes. Les clauses compromissoires sont valables entre les deux parties, tandis que les clauses attributives des compétences territoriales (uniquement) sont réputées non écrites.

Section 3 : le régime des actes de commerce

1-La spécificité des actes de commerce

A.  La preuve des actes de commerce

Le code civil exige la preuve écrite des contrats d’un montant > 800€. Par ailleurs, la preuve contre un acte écrit n’est admise que si elle est écrite. (art. 1341 du Code Civ.) C’est le système de la preuve pré constituée. Cette règle de droit civil ne s’applique pas au dt commercial. L’art. L-110-3 du Code de Cce dispose que les actes de commerce peuvent ê prouvé par tout moyen, à l égard des commerçants, sauf si la loi prévoit le contraire. Toute fois, ce principe connaît 2 limites :   - il ne s’applique qu’à l’égard des commerçants

               - il est parfois écarté par des lois spéciales.

Les conséquences qui découlent de ce principe peuvent se résumer en 2 points :

12             la preuve du contrat ne nécessite pas un écrit quelque soit le montant et l’objet du contrat

13             S’il existe un écrit, la preuve contre les mentions de cet écrit peut se faire par tout moyen.

B.  Règles des obligations commerciales

1.   la solidarité

La présomption s’applique quand plusieurs commerçants sont tenus de la même dette, née à l’occasion de leur commerce. En droit civil, la solidarité ne se présume pas et doit être stipulé dans contrats (art. 1202 de Code de Civil). En revanche, en dt commercial, elle est présumée, mais il s’agit d’un usage qui n’a jamais été consacré par loi, de manière générale.

2.   la prescription

Elle est au maximum de 10 ans (art. L-110-4 du Code de Cce). En revanche, dans droit civil, elle est = à 30 ans (art 2262 C Civ). La prescription de 10 ans s’applique aux actes de commerce, mais aussi aux actes mixtes. Toutefois, 4 conditions sont nécessaires pour appliquer la prescription de 10 ans :

14             Une obligation, car un lien de dt ou juridique entre créancier et débiteur

15             L’une des parties, au moins doit être commerçant

16             Il faut qu’une obligation ait son origine dans une acté commerciale

17             Il ne faut pas que l’obligation soit soumise à prescription plus courte.

2-Les limites de la spécificité des actes de commerce

A.  Unification progressive des règles

1.   Taux d’intérêt légal

Le défaut de paiement fait courir des intérêts. Jusqu’à la loi du 11 juillet 1965, l’intérêt légal en mat commercial = 5%, tandis qu’en dt civil = 4%. Ces principes se justifiaient par l’idée que les retards de paiements cause un préjudice plus grave aux commerçants, car ils ne sont tenus pas des échéances. Actuellement, dans les 2 matières, le taux est égal et est fixé chaque année par décret. La seule différence entre le droit civil et commercial reste l’anatocisme, qui est interdite en dt civil et admise en droit commercial.

2.   Imputations des paiements

Pendant long temps, les art 1253 jusqu’à 1256 du Code Civil ne s’applique pas en dt commercial. Actuellement, la Cour de Cassation a inversé ce principe, en décidant que le dt de procédure collective ne peut pas ê contraire à ces dispositions.

3.   La mise en demeure

Traditionnellement, en droit civil, elle résultait d’un acte d’huissier et en dt commercial, tous les moyens étaient admis. Avec l’entrée en vigueur de la loi du 9 juillet 1991, cette différence existe plus et la mise en demeure se fait par tous les moyens, en doit civil et commercial.

B.  Dispersion des règles

1.   Prescription

2.   Solidarité

3.   Preuve

Chapitre 2- Les commerçants et

les autres professionnels de la vie des affaires

Section 1 : les qualités requises pour être commerçant

Depuis le décret d’Allarde (2 et 17 mars 1991), aucunes conditions générales n’entravent l’accès à une profession commerciale. Toutefois, quelques règles particulières doivent être signalées :

18             la capacité

19             la nationalité

20             l’incompatibilité et les déchéances

21             l’activité

1-La capacité

L’aptitude à accomplir un acte n’est pas la même, selon que l’acte soit civil ou commercial. Le droit civil prévoit des restrictions à la capacité des personnes. Ces restrictions sont envisagées afin de protéger les contractants. Cette même idée de protection se retrouve en dt commercial et conduit à écarter des activités, certaines personnes jugées vulnérables (mineure, majeure sous tutelle, majeure sous curatelle,…). Le Commerce est présumé être une activité à risque. Dans ce sens, les exigences posées en mat de capacité sont beaucoup plus strictes en dt commercial qu’en dt civ. En principe, toute personne est capable, car capable d’être titulaire des droits et elle peut les exercer. Toutefois, les personnes peuvent perdre tout ou une partie de cette capacité. Elles sont alors dites incapable ou sont soumises à un régime spécial de protection.

A.  Les mineurs

Au terme de l’art. L-121-2 du Code de Commerce, les mineurs, même émancipés, ne peuvent pas être commerçants. Il s’agit d’une incapacité de jouissance et non pas seulement d’exercice. Aucune autorisation ne peut lever cette incapacité. Un mineur ne peut exercer personnellement une acté commerciale et ne peut pas non plus le faire par l’intermédiaire de son représentant légal. Dans le cas ou le mineur reçoit un fonds de Commerce, il ne peut pas l’exploiter personnellement.

Le mineur émancipé a une capacité complète pour tous les actes civils. En revanche, il ne peut pas être commerçant. Il peut uniquement réaliser des actes de Commerce isolés qui ne le font pas devenir commerçant. Si un mineur accomplit des actes de Commerce, à titre de profession habituelle, au mépris de son incapacité, il n’acquiert pas la qualité de commerçant. L’acte de Commerce accomplit par un mineur est nul (art 1108 du C civ.). Il s’agit d’une nullité relative qui peut être invoqué par son représentant légal ou par le mineur lui-même, à sa majorité.

B.  Les majeurs

1.   La tutelle

Elle s’applique au majeur, quand l’altération de ses facultés personnelles rend nécessaire une représentation continue de l’intéressé. Le majeur placé sous tutelle est assujettis au même régime que les mineurs, car qu’il ne peut pas être commerçant. Si le majeur en tutelle accomplit un acte de Cce, au mépris de son incapacité, cet acte est frappé d’une nullité relative, s’il a été fait 2 mois après le jugement qui ouvre la tutelle. Toutefois, si le majeur en tutelle était commerçant avant son incapacité, celle ci n’est opposable au tiers qu’après la publication de la décision de mise en tutelle au registre de  Commerce et des Sté.

2.   Curatelle

Elle s’applique à un majeur victime d’une altération légère de ses facultés mentales. La doctrine est partagée sur la possibilité que le majeur sous curatelle puisse accomplir un acte de Cce. Cpdt, à notre avis, étant donné qu’il ne peut pas être assisté dans tous ses actes, il nous semble plus logique d’affirmer qu’il ne peut pas être commerçant.

3.   La sauvegarde de justice

Le majeur placé sous celle ci conserve l’exercice de ses dt. Il peut donc accomplir des actes de Cce. Toutefois, si les engagements qu’il a contractés sont excessifs ou lésionnaires, ils peuvent être annulés.

2-La nationalité

A.  L’évolution des règles

La liberté de Commerce et d’indus s’appliquait, à l’époque révolutionnaire, aux français et aux étrangers. Toutefois, l’importance de l'émigration a amené les pouvoirs publics à établi des mesures restrictives. Depuis un décret –loi du 17/06/1938, les étrangers ne peuvent as exercés le Commerce en France, sauf dans certains cas énumérés par la loi. Ce principe a été intégré dans le Code de Commerce, dans l’art 1222-1 à –4 et la violation de ses dispositions est sanctionnée avec 6 mois de prison et 3 750€ d’amende. De plus, il convient de citer le traité de Rome, qui prévoit la Liberté d’établissement des ressortissants de la communauté dans tous les états membres. Pour un étranger Hors UE, ce principe applicable est la condition de réciprocité, car qu’ils peuvent faire du Commerce en France à condition que les français puissent en faire sur leur territoire.

B.  La Carte du commerçant

Tout étranger qui souhaite être commerçant en France doit être munit de la carte d’identité de commerçant étranger (art L-112-1 du Code de Commerce). Cette exigence ne concerne ni les ressortissants de l’UE, ni les étrangers titulaires d’une carte de résidant, ni ceux qui peuvent se prévaloir d’une convention qui les dispensent de cette carte. Les ressortissants de pays d’Afrique Noir et de certains pays ne sont pas dispensés de la carte, mais celle ci leur est remise presque automatiquement, sauf pour motifs d’ordre publics. Un décret du 28/01/1998 à préciser la condition de délivrance de cette carte. La demande doit être déposer en même tps et dans le même lieu que celle du visa de long séjour. La procédure ne peut pas excéder 3 mois. La délivrance doit être préalable à l’exercice de l’activité, mais il est possible d’obtenir une autorisation provisoire après un délai de 2 semaines.

C.  Les ressortissants de l’UE

Les ressortissants de certains membres de la communauté peuvent exercer le Commerce en France sans restriction. La liberté de circulation et de séjour prévu par la traite de Rome permettent à ces étrangers d’être commerçant sans avoir besoin d’une carte de commerçant étranger.

3-Les incompatibilités et les déchéances

A.  Incompatibilités

Certaines professions ne sont pas compatibles avec l’exercice d’une acté commerciale. Sont visés par cette incompatibilité : Les fonctionnaires (loi du de juillet 1983), les membres de professions libérales (avocats, médecins,…), les parlementaires (pour certaines acté). Cette interdiction n’empêche pas qu’ils soient des associés d’une société commerciale. Ils peuvent même se voir confier des acté d’administration ou de surveillance, dans les sociétés. Le non-respect de l’incompatibilité n’entraîne pas la nullité de l’acte. Il peut être qualifié d’acte de Commerce, mais ce commerçant « de fait » (celui qui se fait passer pour un commerçant) ne peut pas invoquer à son profit les règles de dt commerciale.

B.  Les interdictions (déchéances)

Elles empêchent l’accès à toutes acté commerciales aux personnes dont l’honorabilité est douteuse. Les principales interdictions résultent de la loi du 30/08/1947. nous pouvons citer notamment :

22             Une condamnation pénale pour crime (peine de prison sans sursis), vol, escroquerie, abus de confiance, infraction en matière de société

23             Une faillite personnelle, d’une fraude fiscale dans une période maximale de 3 ans

24             Une déchéance (ex: Notaire ou greffier qui ont été destitués).

Le non-respect d’une mesure d’interdiction n’est pas sanctionné par une nullité de l’acte, mais c’est un délit.

4-La nature

A.  Le monopole

Dans certains cas, la liberté d’entreprendre n’empêche pas la constitution d’un monopole public. Cette hypothèse se présente notamment quand l’exploitation à un caractère d’un service public national (poste, banque de France,…). D’autres monopoles peuvent résulter des soucis de protéger la sécurité et la moralité publiques. Les Etablissements Publics à Caractère Indus et Commerciaux (EPIC) ont l’exclusivité d’une acté (EDF GDF).

            Magasins à grandes surfaces

La loi du 27/12/1973 a prévu la disposition générale pour les contrôles des installations des magasins à grandes surfaces. Actuellement, l’art L-720-1 du Code de Commerce dispose que les implantations, les transferts d’acté et les changements de secteurs d’acté doivent répondre aux exigences de l’aménagement du territoire. Pour atteindre ses objectifs, les pouvoirs publics s’engage à faciliter le regroupement d’entreprises artisanales et commerciales et à créer des services communs permettant d’améliorer la productivité et la compétitivité.

Section 2 : Les autres professionnels non commerçants

1-Les professions agricoles

La production agricole (élevage, pêche, exploitation des forêts), ainsi que la vente des produits qui en sont issus ne sont pas des activités commerciales. En principe, les agriculteurs ne font pas des actes de Commerce, mais l’évolution de l’agriculture a amené le dt positif a distingué l’agriculture traditionnelle de l’agriculture industrielle. L’agriculture traditionnelle est une activité civile. La vente faite par un agriculteur d’un de ses produits ne répond pas aux actes de commerce et demeure une activité civile. En effet, l’agriculture industrielle utilise des procédés commerciaux et devient donc une activité commerciale. Dans ce cas, l’E agricole constitue une E de manufacture, au sens de l’art. L-110-1 du Code de Commerce.

2-Les professions artisanales

La profession de l’artisan résulte de l’art. 19 de la loi du 5 juillet 1996. Un artisan est celui qui est immatriculé au répertoire des métiers qui n’emploi pas ou n’emploie pas plus de 10 salariés, qui exerce, à titre principal ou secondaire, une activité professionnelle indépendante de production, de transformation ou de prestations de services qui figure dans une liste établit par décret au conseil d’état.

Le caractère artisanal d’une Entreprise résulte de 2 conditions :

25             L’effectif de l’E n’est pas supérieur à 10 salariés

26             Le caractère professionnel de l’activité exercée à titre indépendant.

L’artisan a 2 statuts :

1                 Un statut de dt privé qui résulte des différentes décisions rendues par la jurisprudence, qui affirme que l’artisan n’a pas un statut de commerçant même s’il exerce des actes de Commerce. Toutefois, les lois les plus récentes comportent des dispositions favorables et qui s’appliquent aux artisans. La base de l’organisation professionnelle des artisans est constituée par les chambres de métiers. Elles sont composées de membres (chef d’E et des compagnons), tiennent des répertoires de métiers, et ont crées des centres de formalités pour simplifier les déclarations que doivent faire les Entreprises artisanales, qui bénéficient de nombreux avantages financiers.

2                 Un statut administratif : la profession d’artisan est réglementée. Son accès est soumis à des conditions législatives et réglementaires précises. C’est ainsi que les artisans doivent ê immatriculés au répertoire des métiers et pour certaines activités, une qualification professionnelle est requise.

3-Les professions artisanales

Elles exigent un effort purement intellectuel. La spéculation sur les marchandises, les matériels ou le travail d’autrui ne se vérifient pas dans ces professions. Ces professions relèvent de secteur d’activité très divers (ordre juridique, ordre médical,…). Elles n’accomplissent pas des actes de Commerce, mais il est fréquent que l’activité libérale s’accompagne d’opérations commerciales. Dans ce cas, la théorie de l’accessoire permet de résoudre les conflits des qualifications. Les membres des professions libérales ne sont pas soumis aux dispositions commerciales. Leurs litiges ne relèvent pas des tbx commerciaux et les procédures collectives ne sont pas applicables.

 

 

Chapitre 3- Les obligations des commerçants

Section 1 : L’immatriculation du commerçant

1-L’organisation du registre du commerce et des sociétés

La publicité joue un rôle important en dt commercial. La constitution d’une société, ainsi que la vente et les nantissements du fonds de Commerce sont soumis à l’obligation des publicités. La pub des commerçants se fait au registre du Commerce et des sociétés (RCS).

A.  L’obligation de publication

Selon l’art. L 123-1 de Commerce doivent ê immatriculé au RCS les personnes physiques ayant qualité de commerçant, les sociétés sociales, les groupements d’intérêt écoq (GIE) même s’ils ne sont pas commerçants, les EPIC et les autres personnes soumises à l’immatriculation par un texte de loi. L’inscription est prise pour les personnes physiques au lieu du siège de leur E, de leur établissement principal ou de leur domicile et pour les personnes morales, au lieu du siège social. Cette inscription a un caractère personnel. Et un commerçant ne peut pas être immatriculé plusieurs fois dans un même registre.

B.  Les modalités de publication

La demande d’immatriculation d’une personne physique doit intervenir dans un délai de 15 jours à partir de la date à laquelle l’activité commerciale a été entreprise. Pour les sociétés et les grpmts, aucun délai n’est imposé. Il appartient au représentant de déterminé le moment de l’immatriculation. La demande de personne physique comprend l’état et la capacité. Le régime matrimonial et les caractéristiques de l’activité commerciale. Pour les personnes morales, elle doit mentionner la dénomination sociale, le nom commercial, le siège social, la forme, l’origine du fond de commerce, les apports, ainsi que les noms des associés. Le greffier est le seul compétent pour vérifier la régularité de ces demandes. Ce contrôle peut se faire à tout moment et, en cas d’irrégularité, le greffier demande la modification du dossier. A défaut de régularisation dans un délai d’un mois, le greffier informe le juge commis à la surveillance du registre.

2-La valeur des inscriptions au RCS

Les renseignements qui figurent au RCS sont importants pour les tiers et peuvent ê communiqués à tous moments. A l’immatriculation, l’E reçoit le numéro d’immatriculation. Il doit figurer sur tous les documents commerciaux. Ce numéro se présente sous la forme de 9 chiffres (numéro SIREN), suivit de l’indication du RCS et du nom de la ville où se trouve le greffe. Ce numéro d’identité est attribué par l’INSEE. Le bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) centralise et publie quotidiennement  un résumé des immatriculations des différents greffes.

3-Les effets des inscriptions au RCS

A l’égard des personnes physiques, l’immatriculation produits 2 types de conséquence :

3                 Elle crée une présomption simple de commercialité, car que les tiers de bonne foi peuvent détruire cette présomption en apportant la preuve contraire (art L-621-15 et L 123-8 du code de commerce).

4                 Elle permet aux commerçants de bénéficier de règle du dt commercial dont notamment celle de la propriété industrielle.

A l’égard des personnes morales, l’immatriculation attribut aux sociétés la personnalité morale. La présomption de commercialité ne s’applique pas aux personnes morales. Le défaut d’inscription est prévu par les dispositions de l’art. L-123-8 du Code de Commerce. Au terme de ces dispositions, le défaut d’inscription empêche aux faux commerçant de se prévaloir de cette qualité.

Section 2 : Les obligations comptables du commerçant

1-Les obligations incombant aux commerçants

A.  La nature

Toutes Entreprises commerciales sont tenues d’établir une comptabilité et de se soumettre à l’impôt. Il s’agit d’une obligation professionnelle imposée aux commerçants par l’ordonnance 1673. actuellement, elle est recueillit dans les Art. 123-12 à 123-23 du Code de Commerce.

B.  Les fondements

La comptabilité présente une traduction chiffrée des mvts des values économiques. La tenue de la comptabilité est indispensable d’un double pt de vue :

-l’établissement des comptes permet au commerçant de connaître à tout moment sa sit fin. Elle lui permet ainsi d’assurer une gestion rationnelle.

-la comptabilité a aussi une fonction probatoire vis à vis de la clientèle et des autorités administratives. Cet î privé se complète par un î public de surveillance des opérations commerciales. En cas de redressement judiciaire, les documents comptables permettront de déterminer les créanciers et les montants des sommes dues.

2-La tenue des documents comptables

            A.  Les documents comptables généraux

Tout commerçants doivent tenir un livre journal, un grand livre et un livre d’inventaire. Le livre journal enregistre les mvts qui affectent le patrimoine de l’Entreprise. Le grand livre enregistre l’ouverture et le fctmt des comptes de l’E. Le livre d’inventaire est un état descriptif de l’ensemble des éléments de l’actif et du passif. Il doit ê établit au moins une fois par an. Le livre journal et le livre d’inventaire sont côtés et paraphés par le greffier du RCS où on a inscrit l’E.

B.  Les documents comptables spécifiques

Les obligations légales ne sont pas identiques pour ts les commerçants. Elles varient notamment en fonction de la taille de l’Entreprise ainsi les sociétés et les personnes morales de dt privé, ayant une activité écoq, qui emploient plus de 300 salariés et qui ont un CA> à 18 milliards d’ € doivent établir une comptabilité prévisionnelle. Les sociétés commerciales doivent établir des comptes consolidés à la demande du conseil d’administration, du directeur ou du gérant, si elle contrôle une ou plusieurs Entreprise. Le bilan, le compte de résultat et l’annexe sont aussi des documents comptables obligatoires pour les commerçants et les sociétés commerciales. En revanche, l’échéancier et le livre de caisse sont aussi des documents comptables, mais ne sont pas obligatoires.

3-La force probante des documents comptables

Les documents comptables et les pièces justificatives doivent être conservés pendant 10 ans. Leur val probatoire est déterminé par les art. 1329 et suivant du Code civil et art. L 123-23 du Code de commerce. En droit commercial, la preuve est libre. Donc rien n’empêche les tbx de prendre en comptes ces documents. Toutefois, ils font preuve contre le commerçant qui les a tenus, mais sont inopposables aux particuliers.

4-Le respect des principes comptables

L’art. 132-14 du Code de commerce dispose que les comptes annuels doivent ê réguliers et donne une image fidèle du patrimoine de la situé fin et du résultat final de l’E. de cette disposition, il est possible de déduire les 3 ppes comptables fondamentaux :

5                 régularité

6                 sincérité

7                 fidélité

5-L’établissements des comptes annuels

Les comptes annuels sont au nombre de 3 :

8                 Le bilan,

9                 Le compte de résultat,

10             L’annexe.

Le compte de résultat contient les produits et charges de l’exercice comptable (Art. L123-3 du C de commerce). Il s’agit actuellement d’un doc. unique qui remplace depuis 1983, deux comptes :

11             cpte de pertes et de profits,

12             cpte d’exploitation générale.

L’annexe complète et commente les infos données par le bilan et le cpte de résultat.

Le bilan est le tableau de la situé actif et passif de l’E à une date déterminée. Il est obligatoirement établit à la fin de chaque exercice comptable, qui en principe dure un an.

 

TITRE 2 – LES BIENS DU COMMERCANT

Chapitre 1- le fonds de commerce

Généralités :

Définition du FDC :

Elle se contient dans les dispositions légales. Le législateur se limite à énumérer les éléments qui le constituent. Cpdt, la doctrine a proposé plusieurs définitions :

Les premières sont apparues dans le XVI et XVII^èmes siècles et ne prenaient en cpte que les éléments corporels.

Les incorporels ne seront introduis qu’à la fin du XIX^ème siècle. Les différentes définitions proposées par la doctrine s’appuient sur les art. L 141-5 et L 142-2 du Code de commerce. Le fond de commerce peut être définit comme l’ensemble organisé des biens corporels et incorporels que le commerçant, personne physique ou morale, met à la disposition de son E, pour atteindre le but recherché, dans son activité commerciale. Le fond de commerce n’a pas de personnalité juridique.

Section 1 : Le contenu du fonds de commerce

1-Les éléments inclus dans le fonds de commerce

      A.  Les éléments corporels

Nous pouvons en distinguer 2 types :

13             Le mobilier, le matériel et l’outillage,

14             Les marchandises qui constituent les stocks de mat. Premières et de prdts finis.

   Le matériel :

Ensemble de b mobilier affecté à l’exploitation de fond de commerce. Plus précisément, il s’agit de ts les objets mobiliers qui se trouvent dans le local ou qui sont rattachés au local d’exploitation, et qui ne sont pas destinés à la vente ou à la transformation.

  Les marchandises :

Objets mobiliers corporels utilisés pour l’exploitation de fond de commerce et destinés à la vente après ou sans transformation. Il n’est pas toujours simple de distinguer les marchandise du matériel. Or, cette distinction présente de multiples î.

15             Les marchandises ne peuvent pas intégrées l’assiette du nantissement, c’est interdit par la loi (art. 9 de Code de commerce)

16             Si elles sont neuves, elles sont soumises à un régime fiscal particulier

17             En mat de privilèges du vendeur, des prix différents sont fixés si la vente comprend les marchandises.

B. Eléments incorporels

L’énumération des éléments incorporels du fond de commerce se contient dans les art. L142-2 du Code de commerce. Le législateur considère la clientèle comme un élément parmi d’autres dans les fonds de commerce. Néanmoins, la doctrine et la jurisprudence affirment que la clientèle est l’élément essentiel du fonds.

La plupart des auteurs soutiennent que sans la clientèle, il n’y a pas de FDC. Quand la clientèle disparaît, le FDC disparaît aussi :

* L’art L-141-5 du Code de Commerce distingue entre la clientèle et l’achalandage :

18             La clientèle désigne les personnes qui s’approvisionnent auprès d’un FDC habituellement, notamment pour en raison du savoir-faire et de la compétence du commerçant.

19             L’achalandage est constitué de la clientèle de passage, car des personnes attirées par la commodité ou la proximité de l’établissement, mais occasionnellement.

20              

* La jurisprudence a établit des conditions pour caractériser la clientèle :

21             Elle doit ê civil,

22             Elle doit ê attachée à la personne et ne constitue pas une valeur patrimoniale,

23             Elle doit ê réelle et certaine. C’est ainsi qu’une clientèle potentielle n’est pas prise ne considération,

24             Elle doit ê personnelle à l’exploitation commerciale,

25             Elle se transmet avec le FDC lors de la cession de la même manière que les autres éléments.

La doctrine soutient qu’il n’y a pas cession du FDC quand il n’y pas cession de la clientèle.

* Le droit au bail permet au commerçant locataire d’occuper les locaux dans lesquels il exploite son acté commerciale. A l’arrivée du terme du contrat, le commerçant a dt au renouvellement du contrat ou au versement d’une indemnité d’éviction. Ce dt est régit par l’art L-145-1 à 145-51 du Code de Commerce, du décret du 30 septembre 1953. Il a une importance capitale par certains FDC.

* Le nom et l’enseigne :

26             Le nom égal dénomination sous laquelle est connu et exploité un établissement commercial. Si son proprio est une société, on parle de dénomination commerciale. C’est un moyen de désignation et d’identification du FDC. Dans le cas ou il atteint une grande notoriété, il peut avoir une value économique importante, même > à celle des autres éléments incorporels du FDC. Il doit figurer sur tous les documents et actes de l’E.

27             L’enseigne = identification visuelle qui consiste à une inscription, une forme, une image apposé sur un immeuble et se rapportant à l’acté qui est exercée.

Le nom commercial et l’enseigne sont protégé par la législation, ainsi que pour l’action en concurrence déloyale.

* Autres éléments :

28             Licences et autorisations : bine que les art L-145-5 et L-141-2 du Code de Commerce ne les rémunère pas, la jurisprudence les considère comme des éléments

29             Du FDC qui se transmettent avec lui. La caducité de la licence entre dans la disparition du fonds, si elle est nécessaire pour son exploitation. Ces licences et autorisations sont, par exemple, une licence de débit de boissons alcoolisées, licence de pharmacie, carte de transporteur routier.

30             Droit de  propriété industrielle : les brevets d’invention, les marque de fabrique, les dessins et modèles intègrent le propriété indus et sont titulaire à un dt exclusif d’exploitation limité dans le temps.

2-Les éléments exclu du Fonds de Commerce

Trois éléments sont exclus :

30             Créances et dettes,

31             Les immeubles,

32             Le livre de commerce.

Ils restent en dehors du FDC, alors qu’ils pourraient ê indispensable à la poursuite de l’acté économique.

3               Les créances et dettes

L’exclusion est le fruit des différentes décisions rendues par la Cour de Cassation (arrêts du 12/01/0937 et du 19/06/1991), qui affirme que les créances possédées par un commerçant, même pour une cause commerciale, ne deviennent pas nécessairement un élément du FDC. En effet, le FDC ne peut pas ê titulaire du dt, car il s’agit d’un bien et non des personnes morales. En conséquence, il est incapable d’être titulaire d’un dt ou d’une relation juridique. Toutefois, des exceptions à ce principe existent. C’est ainsi que, parfois, la cession du FDC s’accompagne de la transmission de certaines créances, par exemple, les contrats de droit au bail.

4               Les biens immeubles

L’exclusion est une solution constante en dt positif. Ceci signifie que si le proprio du FDC est en même tps le proprio de l’immeuble où est exploité l’acté commerciale, cet immeuble ne rendre pas dans la composition du FDC. Cette règle générale est en quelques sorte surprenante car l’immeuble peut constituer une value importante pour le FDC. Pourtant, elle s’explique par le fiat que le FDC est un bien meuble, donc l’inclusion des immeubles n’est pas possible. Les immeubles exclus aussi bien des immeubles par nature, que les immeubles par destination.

5               Le livre de commerce

Les dispositions de l’art 141-2 permettent de déduire que le livre de commerce reste attaché à la personne et non au FDC. En effet, le vendeur du FDC doit seulement les mettre à la disposition de l’acquéreur pendant 3 ans, de telle manière qu’il reste propriété du vendeur.

Section 2 : La nature juridique du FDC

1-Le FDC, bien incorporel

Le FDC est un bien meuble incorporel. Aucune disposition légale n’indique expressément sa nature, mais la doctrine le qualifie de bien meuble pour différentes raisons :

33             Parce que tous les éléments qui le composent sont des biens meubles,

34             Parce qu’il s’agit d’un bien incorporel qui ne peut ê qu’un bien meuble.

Malgré cette qualification de b meuble, il est possible de constater que les dispositions du régime des biens immeubles s’appliquent au FDC. Par exemple, la publique du nantissement est caractéristique du dt hypothécaire. De même, la vente du FDC est sanctionnée par une pub qui rappelle la pub foncière de ce caractère incorporels découlent  conséquence :

35             Le FDC ne comprend jamais de b immeuble,

36             Le FDC n’obéit pas au régime juridique des meubles corporels, de telle manière que l’art 2279 du Code de Civil est inapplicable.

37             Le régime juridique du FDC est un hybride qui ressemble plus à celui de b immeubles que de b meuble. L’affirmation que le FDC est une universalité signifie que le FDC est autre chose que la somme des éléments qui le compose. Il en résulte deux conséquences :

38      Le FDC peut faire l’objet de conventions différentes de celles qui porteraient sur chaque élément envisagé séparément.

39      D’autre part, le FDC subsiste malgré les modifications qui peuvent intervenir dans sa composition.

Le FDC ne constitue pas un patrimoine autonome. En dt français, une personne ne peut avoir qu’un seul patrimoine et le FDC est un élément de celui ci.

2-Les droits portant sur le FDC

Le proprio est libre de l’exploiter comme il l’entend. Il peut l’exploiter lui-même par l’intermédiaire d’un gérant mandataire ou même par un usufruit. Il peut le céder à un tiers, le louer, ou même le nantir pour obtenir une source de crédit. Il s’agit d’un bien meuble dont son titulaire jouit de ts les dt attachés au dt de la propriété.

Section 3 : Les opérations juridiques relatives au FDC

1-La ventes du FDC

A.  Les conditions de formation du contrat de vente

1.   Condition de fond

Les normes de droit civil, en mat de vente et en général, en matière commerciale, de contrat s’applique au contrat de vente du FDC.

1      Le consentement : il doit ê libre de vice. En mat d’erreur, la jurisprudence signale que l’erreur sur la clientèle est une erreur sur la substance, donc susceptible d’entraîner la nullité de la vente. Par ailleurs, si le vendeur a volontairement trompé l’acheteur par de fausses déclaration sur le CA ou par une dissimulation de documents comptables, le vendeur commet un dol. L’acheteur peut ainsi demander l’annulation de la vente.

2      La capacité : du côté du vendeur, en raison de la value que représente le FDC, la capacité requise est celle exigé pour les aliénations de b meubles. Du côté de l’acheteur, la capacité est requise car, en principe, il va exploiter par lui-même le fonds de commerce qu’il achète.

3      L’objet : l’obligation du vendeur a pour objet le FDC. Les parties déterminent librement les éléments qui sont compris dans la vente. L’obligation de l’acheteur a pour objet le paiement du px, qui doit ê déterminer ou déterminable.

2.   Condition de forme

Le Code de Commerce impose que :

1      Certaines mentions obligatoires figurent dans l’acte de cession du fonds,

2      Les parties déterminent le px,

3      La cession est publiée.

         

          a) Les mentions obligatoires

L’art L-141-1 du Code de Commerce énumère un certain nombre de mentions obligatoires :

38             L’origine de la propriété du FDC : il faut indiquer le nom du précédent vendeur, la date de vente, la nature du titre de propriété, le px de l’acquisition,

39             L’état des nantissements et des privilèges garantissant les fonds,

40             Le CA et les bénéf. réalisés au cours des 3 dernières années d’exploitation,

41             Les renseignements concernant le dt au bail, si le FDC est exploité dans les locaux louer (date, nom et adresse du bailleur)

Si des mentions obligatoires ont étés omises, la nullité relative peut être demandée dans un délai d’un an, mais uniquement par le cessionnaire (acheteur). En cas d’inexactitude, le vendeur (cédant) est tenu vis à vis de l’acquéreur d’une garantie. La nullité ne peut être demandée et si l’acheteur a subit des préjudices, il pourra obtenir une réduction du px de vente. Cette action se prescrit par un an à partir de la date de prise de position du fonds.

              b) Le prix de cession

3 conditions de formes :

Le px doit ê déterminé ou déterminable quand le prix de vente n’est pas payé comptant. Il faut fixer 3 prix différents : Un prix pour les éléments incorporels, un pour les matériels, et un pour les marchandises. L’administration fiscale dispose du pouvoir de redresser le px de vente quand il est insuffisant par rapport à la value réelle du FDC.

Pour éviter que les créanciers du vendeur n’apprennent que très tardivement les réalisations de la vente et afin de leur éviter un préjudice, la loi met en place un mécanisme de pub. La publicité de la vente se réalise de la manière suivante :

1      Au niveau local : une publicité doit être faite dans un journal d’annonce légale dans les 15 jours qui suivent la signature de l’acte. Cette publicité indique aux créanciers du vendeur, qu’ils ont un délai de 10 jours pour faire opposition.

2      Au niveau national : la publicité se fait au BODACC. Avant cette publicité, la vente doit ê soumise à la formalité fiscale de l’enregistrement. A cette occasion, un dt d’enregistrement proportionnel à la val du fonds est réclamée à l’acheteur (cessionnaire). Le non-respect des formalités de pub rend le paiement inopposable aux créanciers du vendeur. En plus de cette publicité, le vendeur doit se faire radier du RCS et l’acheteur doit se faire immatriculer.

B.  Les effets de la vante du FDC

1.   Le transfert de propriété

La vente du FDC apporte un transfert de la propriété du fonds. Le transfert se vérifie dans la signature de l’acte de vente, soit à l’égard des parties mais également à l’égard des tiers.

2.   L’obligation des parties

a)   Les obligations du vendeur

1        Obligation de délivrance

Le vendeur doit se mettre ts les éléments du FDC à disposition de son acheteur. Il doit assurer notamment la transmission de la clientèle. Le vendeur conserve le livre de commerce, mais il doit le tenir à disposition de l’acheteur pendant 3 ans.

2        Obligation de garantie

Il s’agit d’une double garantie : Garantie de vices cachés (art L-1641 et suivant du Code de Civil) et garantie d’éviction.

1         Garantie de vices cachés : l’action en garantie doit ê exercée dans un délai bref et offre une option, soit on peut exercer une action en résolution de la vente (rédhibitoire), soit l’exercice d’une action en réduction de prix (estimatoire).

2         Garantie d’éviction : le vendeur est tenu conformément au droit commun de garantie à l’acheteur, la possession possible de la chose vendue ( art 1625 du Code civil). cette garantie revêt un double aspect :

3                 Le vendeur est garant du trouble de dt émanant d’un tiers (l’action en revendication)

4                 Le vendeur est garant du trouble qu’il cause à l’acheteur par son fait personnel, il est tenu d’une obligation de non concurrence.

b)   Les obligations de l’acheteur

L’acheteur est tenu pour l’essentiel de payer le prix et les frais accessoires ( droits d’enregistrements au trésor). Pour effectuer valablement son paiement, il doit attendre qu’un délai de 10 jours soit expiré après l’apparition au journal d’annonce légale (pub).

C.  Protection des créanciers du vendeur

Pour assurer les paiements du vendeur qui n’a pas été intégralement payé, le législateur de 1909 a aménagé des garanties particulières au profit de ces ventes non payées.

1.   Les privilèges du vendeur (garantie)

C’est une garantie en cas de non paiement. Pour en bénéficier, le vendeur doit respecter une double formalité :

1        La vente doit ê constatée dans un acte authentique ou dans un acte sous seing privé enregistré. Cet acte doit indiqué les prix différents, qui ont été déterminés par les éléments incorporels, matériels et les marchandises.

2        Une inscription doit ê prise auprès du greffe du tb de commerce reproduisant les mentions essentielles de l’acte de vente. Elle s’effectue dans les 15 jours qui suivent l’acte de vente. Le privilège attribue au vendeur un dt de suite et un dt de préférence et permet d’obtenir la vente forcée du bien. L’assiette du privilège ne porte pas de pleins dt sur ts les éléments du fonds. Il grève les éléments considérés comme les plus importants, car l’enseigne, le nom commercial, le dt au bail et la clientèle.

2.   L’action résolutoire

Au lieu de faire vendre le fonds pour exercer son privilège, le vendeur impayé, peut conformément au dt commun, exercer une action résolutoire pour répondre le fonds en restituant les sommes déjà perçues. Cette action est subordonnée aux privilèges du vendeur pour 2 raisons :

44             le privilège doit exister,

45             le vendeur doit se réserver les bénéfices de cette action lors de l’inscription du privilège.

3.   L’opposition des surenchères

Les créanciers peuvent faire opposition au paiement du prix dans un délai de 10 jours. Ils peuvent également exercer un dt de surenchère, s’ils estiment que le prix de vente du fonds est insuffisant et ne corresponds pas à la valeur réelle du fonds.

2-La location – gérance du FDC

La réglementation en matière de location gérance du FDC se contient dans la loi du 20/03/1956 actuellement codifié aux art L 144-1 à 144-13 du Code de commerce. Ils portent sur l’ensemble du C de commerce, mais ne portent pas sur l’immeuble.

A.  La formation du contrat

1.   Les conditions de validité

a)   Conditions relatives au loueur 

46             le proprio ne doit pas ê frappé d’une interdiction de faire du commerce,

47             il doit exploiter effectivement le FDC, dans ce sens l’art 144-3 du C de commerce impose une double condition :

48           Le titulaire du FDC doit aussi avoir été commerçant ou artisan pendant 7 ans,

49           Ll doit exploiter le fonds mis en location depuis au moins 2 ans.

Le non respect de ces conditions entraîne la nullité du contrat (absolue).

b)   Conditions relatives au locataire gérant

Il doit avoir la qualité de commerçant ou d’artisan et il doit se faire immatriculé au RCS.

2.   La publication

Le contrat doit ê publié dans un journal d’annonces légales dans un délai de 15 jours qui suivent la signature de l’acte. Les documents cciaux doivent indiquer l’existence de ce contrat. Le non respect de ces formalités de pub est sanctionné par l’opposabilité de la location au tiers. Dans ce sens, le loueur reste tenu solidairement avec les locataires gérants des dettes contractées par ces derniers.

B.  Les effets de la location gérance

Le locataire gérant doit payer et exploiter le FDC. Il est responsable de l’exploitation comme s’il était le titulaire du FDC. Cpdt, les 6 premiers mois qui suivent la pub, le proprio du FDC est solidairement responsable des dettes contractées par le locataire. Le loueur est solidairement responsable envers  le trésor public des impôts directs dus par le locataires gérants. Le proprio par la qualité de commerçant, doit garantir aux locataires la jouissance du FDC et ne doit pas lui faire concurrence.

3- Les nantissements du FDC

Le nantissement est une garantie ou sûreté qui attribue aux créanciers  un dt sur un bien de con débiteur (à peu près comme le fonctionnement d’une hypothèque). Si le créancier n’est pas payé, il peut faire vendre les biens et se faire payer sur le prix. Le créancier sera payé par préférence mais en réalité il sera uniquement propriétaire par rapport aux créanciers chirographaires, car qui n’ont aucun titre de garantie.

2 nantissements :

48             Le nantissement conventionnel

49             Le nantissement judiciaire.

1.   Le nantissement conventionnel

Il résulte d’un accord entre financier et un commerçant. Il fait l’objet d’une publicité sur un registre de nantissement tenu au greffe du tb de commerce. Cette inscription doit ê prise dans un délai de 15 jours après la signature de l’acte. Il présente un intérêt majeur lorsque le commerçant ne dispose pas d’autre bien à offrir en garantie. Le créancier dispose d’un dt de suite et de préférence, mais en cas de concours avec d’autres créanciers, il occupe une position très désavantageuse pour le remboursement de la somme prêtée.

2.   Le nantissement judiciaire

C’est une mesure conservatoire demandée au président du tb de commerce par un créancier dont la créance est en danger. Il empêche uniquement au débiteur de vendre son FDC.

Chapitre 2- Le bail commercial

Généralités

Le contrat de bail commercial a été longtemps un contrat de droit commun jusqu’à la fin de la 2^ème Guerre Mondiale. En droit commun, il n’y avait pas d’obligation de renouveler le contrat. Ce qui avait comme conséquence que le commerçant perdait sa clientèle. Du pt de vue du bailleur, il y avait des avantages car elle lui permettait de s’approprier de la clientèle de son ancien locataire, et il pouvait louer le local à un prix plus élevé. Ces considérations ont amené les législateurs à la création d’un régime dérogatoire, instauré par la loi du 30 juin 1926. Ce nouveau système a créé les mécanismes suivants : à la fin du contrat de location, le locataire a dt :

50             Soit au renouvellement du bail,

51             Soit au versement d’une indemnité correspondant aux dommages qui lui ont été causé.

La loi de 1926 a été modifiée et complétée par décret du 30 décembre 1953, codifié par l’art  L 145-1 à 145-51 du Code de Commerce. Le bail commercial est un contrat conclu entre le bailleur, propriétaire de l’immeuble, et le locataire commerçant, qui permet à ce dernier d’exploiter un FDC dans les locaux loués.

Section 1 : Le domaine d’application des baux commerciaux

Les dispositions des art L 145-1 à 145-51 du Code de Commerce constitue un statut d’ordre public. Les clauses prévues par les parties pour y déroger sont nulle de nullité absolue.

1-La nature des locaux

Selon les termes de l’art 145-1, les dispositions de ce chapitre s’appliquent à la location des immeubles ou des locaux dans lesquels un FDC est exploité. Est considéré comme un immeuble, tout ce qui est bâti et construit, ce qui exclu les terrains nus. Ainsi, ne sont pas soumit aux dispositions des art L 145-1 et suivants :

1        Les terrains nus, sauf si des constructions ont été édifiées avec le consentement du propriétaire. Il doit s’agir de véritables constructions, car d’un espace fermé et couvert, et qui est construit avec des matériaux durables. Ces constructions doivent être affectées aux activités commerciales, industrielles, ou artisanales.

2        Les meubles, car les cabines mobiles préfabriquées, les vitrines d’exposition indépendantes d’un magasin.

3        Emplacements à l’intérieur d’un supermarché, ou emplacements publics.

4        Les lieux qui ne peuvent pas être qualifiés de locaux (étalages en plein air, la mise à disposition d’étalage dans des galeries de peintures, si l’utilisation est temporaire).

2-L’exploitation d’un FDC dans les lieux loués

Il existe 2 aspects :

A.  L’existence d’un FDC

Pour bénéficier du statut de bail commercial, le local doit être affecté à l’exploitation d’un FDC ou d’un Fonds artisanal (art 145-5 du Code de Commerce). Cette condition se décompose en 2 caractéristiques :

5        Affectation du local à une exploitation commerciale. L’exploitation s’étend au sens juridique et non matériel du terme. En effet, le locataire doit maintenir la clientèle dans le local.

6        Existence d’une exploitation autonome. En effet le statut de  baux commerciaux a été crée pour protéger le FDC et sa clientèle. Donc si le commerçant exploite la clientèle d’un autre, il n’a pas de raison de lui accorder le dt au renouvellement du bail.

Exemple: la clientèle subordonnée à une marque.

Les locaux accessoires, qui sont nécessaire pour l’exploitation du FDC, ne bénéficient pas du statut de baux commerciaux. En effet, la clientèle n’y est pas reçue et leur perte n’entraînerait pas la disparition du FDC. Toutefois, le bénéfice de ce statut est étendu quand les 2 conditions suivantes sont réunies :

7        Les locaux accessoires appartiennent au même propriétaire que le local principal, où ont été loués en toute connaissance du bailleur principal pour l’exploitation conjointe.

8        La privation de ces locaux est de nature à compromettre l’exploitation du fonds. Cette dernière condition relève de l’application souveraine du juge du fonds.

B.  La qualité de commerçant du locataire

L’art L-145-1 du Code de Commerce se réserve le bénéfice du dt au renouvellement, aux commerçants immatriculés au registre de commerce et des sociétés (RCS). Le statut a été étendu également aux artisans inscrits au répertoire des métiers, aux établissements d’enseignements, et aux sociétés coopératives ayant un  objet commercial. (Exemple : La caisse d’épargne, les artistes plasticiens). Néanmoins, il n’est pas nécessaire que l’immatriculation soit antérieure à la signature du bail et le défaut d’immatriculation ne permet pas sa résiliation.

Section 2 : Le régime juridique des baux commerciaux

1-Le domaine du bail commercial

A.  Conventions distinctes

Un certain nombre de convention qui ressemble à un contrat de location ne bénéficie pas pour autant du statut de baux commerciaux. Il s’agit notamment :

9        Des contrats exclus en raison de leur nature (exemple : Quand le FDC est exploité dans l’enceinte de magasins collectifs), le commerçant jouit d’une stabilité plus grande que s’il était titulaire d’un bail. Egalement, ce statut ne s’applique pas non plus au concessionnaire d’une dépendance publique.

10    Le crédit bail immobilier est une convention par laquelle un établissement de crédit donne à la location, un  bien immobilier à usage professionnel, acheté ou construit pour son compte. La convention prévoit qu’à l’expiration du bail, l’établissement de crédit promet de vendre les locaux au preneur, moyennant un montant fixé dans le contrat.

11    La convention immobilière : contrat crée par la loi de 1967 pour remplacer le contrat de bail commercial. Cette convention est conclue pour une durée minimale de 20 ans, et attribut au concessionnaire des pouvoirs particulièrement étendus, notamment en ce qui concerne la destination de l’immeuble. Le concessionnaire n’a dt ni au reversement de l’indemnité, ni au renouvellement de l’éviction.

12    Bail emphytéotique : contrat conclu pour une durée comprise entre 18 et 99 ans et qui attribut au preneur des pouvoirs très large sur le bien loué.

13    Baux administratifs : le statut de bail commercial ne s’applique pas aux concessions et aux autorisations administratives qui permettent une occupation du domaine public de l’état, des départements et des communes.

B.  Les baux de courte durée

Un certain nombre de contrat de bail sont exclus des dispositions du décret de 1953, en raison de la durée trop courte. Il s’agit notamment du bail de moins de 2 ans. A l’origine, le décret de 1953 avait fixé une durée du bail à 9 ans. Pour des raisons d’ordre pratique, la jurisprudence a contribuée de manière importante à l’évolution de la législation. Actuellement, le bail peut être conclu pour une durée < à 2 ans. Toutefois, la convention de moins de 2 ans ne peut pas être renouvelée.

La convention d’occupation précaire permet d’occuper les locaux, pour une durée qui peut être > à 2 ans, mais qui est affectée d’une précarité objective. La jurisprudence a donné quelques exemples des conditions précaires, tels que la menace d’expropriation ou la démolition du local dans un court délai.

2-Les droits et les obligations des parties à l’expiration du bail

A.  La durée du bail

Au terme de l’art L-145-4 du Code de commerce, le bail ne peut pas être conclu pour durée < 9 ans. Néanmoins, une faculté de résiliation triennale prévu par le code, cad que le locataire qui a un bail de 9 ans, peut mettre un terme à son contrat à la fin de chaque période triennale (ts les 3 ans). Dans ce cas, le congé doit être donné au moins 6 mois à l’avance et par un acte extra judiciaire. Le bailleur peut donner un congé anticipé dans 3 cas :

14    Pour construire ou re-construire,

15    Pour le sur élever,

16    Ou le restaurer.

Le congé donné par le bailleur doit indiquer les raisons qui l’ont motivé. Au profit du locataire, 2 cas de résiliation sont possible :

17    Sauf disposition contraire, le preneur peut donner congé à la fin de chaque période triennale,

18    La loi du 30 juillet 1987 permet au locataire de demander la résiliation du bail, sans attendre la fin de la période triennale, quand il fait valoir ses dt à la retraite ou au bénéfice d’une pension d’invalidité.

Pour l’application des règles de dt commun, le bail est résilié de pleins droit, si l’immeuble loué est détruit en totalité par cas fortuit (tempête, tremblement de terre, inondations, …). Par ailleurs, l’ouverture d’une procédure collective n’entraîne pas la résiliation automatique du contrat. Des clauses contraires insérées dans le contrat auraient dépourvu de tous effets.

B.  Le montant du loyer

Si la détermination du montant initial relève de la liberté contractuelle, l’évolution du loyer est, en revanche, très encadrée par la loi.

1.   Les éléments constitutifs du loyer

Le loyer principal est fixé librement lors de la constitution du contrat. Les charges et accessoires qui doivent être supportés par le locataire, ne sont pas compris dans le loyer.

            Le pas de porte est un capital versé par le preneur au bailleur, au moment de l’entrée dans les locaux. Cette pratique est considérée licite en matière de bail commercial. La nature juridique du pas de porte peut être différente selon les choix des parties

19    Soit pas de porte : supplément de loyer, et dans ce cas, il doit être pris en compte par la révision triennale du loyer, mais il n’est pas retenu pour la détermination de l’indemnité d’éviction

20    Soit il représente une indemnité destinée à dédommager le bailleur de la dépréciation de son capital dans cette hypothèse, il ne peut être pris en compte, ni pour la révision du loyer, ni pour la détermination de l’indemnité

2.   L’évolution du loyer

Le loyer peut être révisé, soit par le mécanisme légal de la révision triennale, soit par une clause insérée dans le contrat.

Dans ce dernier cas, on parle d’évolution conventionnelle, et on peut signaler 2 types de clauses :

21    La clause d’échelle mobile : elle fait varier, automatiquement et sans formalités, le montant du loyer, en fonction d’un indice prévu ds le contrat. La clause est licite dès que l’indice est choisit en relation avec l’objet du bail ou de l’activité. De l’une des parties. La périodicité est totalement libre.

22    La clause recette ou clause de loyer variable : elle fait évoluer le loyer en fonction des recettes ou du CA du locataire. La cour de cassation a reconnu la validité de ces clauses dans un arrêt de 1984.

La révision triennale peut être demandée par le bailleur ou par le locataire. Le prix du loyer révisé doit correspondre à la val locative du bien. A défaut d’accord entre les parties, le montant du loyer est fixé par le président du TGI.

C.  La déspécialisation

Les parties choisissent librement la destination des locaux, sous réserves que l’activité soit licite. Toutefois, le locataire n’est pas tenu de respecter la destination des locaux. Le bail commercial offre au commerçant une certaine souplesse, avec la possibilité de faire évoluer la destination des locaux. C’est la déspécialisation. Elle peut être partielle ou totale.

2               Partielle :

Il s’agit pour les locataires d’ajouter de nouvelles activités à celles prévues dans le bail. La déspécialisation partielle est toujours possible et le bailleur ne peut pas s’y opposer, il peut seulement constater le caractère complémentaire de cette activité. Le locataire doit notifier au bailleur son intention de modifier son activité, en précisant les nouvelles activités qu’il entend exercer. La notification se fait par un acte extra judiciaire. Le bailleur dispose de 2 mois pour contester le caractère complémentaire de l’activité, et son silence vaut acceptation.

A défaut de notification, le bailleur peut adresser, au locataire, une sommation de cesser l’activité. Le non respect de cette procédure peut entraîner la résiliation du bail.

3               Totale ou plénière

C’est la possibilité d’exercer, dans les locaux loués, une activité totalement nouvelle. Il y a 2 conditions à respecter :

23    Condition de fond : les activités nouvelles doivent être compatibles avec la destination, le caractère et la situation de l’immeuble.

24    Condition de forme :  le locataire doit demander au bailleur l’autorisation pour changer d’activité et la bailleur a un délai de 3 mois pour donner sa réponse. Le silence vaut acceptation. En cas de refus du bailleur, le locataire peut contester sa décision auprès du TGI.

D.  La cession du bail

La vente du FDC ne serait possible sans la cession du dt au bail. Toute clause contraire est réputée non écrite. Toutefois, le bailleur a le dt de contrôler la solvabilité du cessionnaire et de stipuler une clause pour laquelle, le cédant sera garant solidaire pour le paiement des loyers et des charges.

Section 3 : Les droits et les obligations des patries à l’expiration du bail

1- La situation des parties au terme du contrat

A l’expiration du contrat de bail, le bailleur a 2 possibilités, soit il accepte le renouvellement du bail, ceci est immédiat et dans les même conditions que le bail précédent, soit il refuse le renouvellement et verse au locataire une indemnité d’éviction, qui doit représenter à  la contre partie financière des avantages que lui aurait apportés le renouvellement.

Le bailleur n’a pas l’obligation de renouveler le contrat de bail dans les cas suivants :

25    Motifs grave ou légitime de non-renouvellement : Le locataire n’a pas dt au renouvellement quand il a commit une faute grave, 3 types :

26  Celle qui se rattache à l’exécution du contrat (non-paiement du loyer, sous-location irrégulière, chèque sans provision, …),

27  Cessation de l’exploitation de l’activité sans raison sérieuse et légitime,

28  Faute extra contractuelle.

29    Immeuble insalubre, menaçant ruine : le proprio n’est pas obligé de reconstruire, ni au cas où il le fait, d’y prévoir des locaux commerciaux. Toutefois, s’il les prévoit, le locataire jouit d’un dt de priorité.

30    Reprise des locaux par le bailleur : celui ci peut reprendre le local pour y habiter, reconstruire ou pour le sur élevé.

3- L’indemnité d’éviction

Le bailleur a toujours le dt de reprendre le local, mais il devra verser au locataire, une indemnité d’éviction. Toute la difficulté est alors de déterminer le montant. L’accord amiable est presque improbable, donc l’indemnité est fixée par la décision de justice (TI ou TGI).

A.  Montant de l’indemnité

Pour calculer le montant de l’indemnité, il faut déterminer le préjudice subit par le locataire. L’indemnité comprend notamment la value marchandise du fonds, les frais de déménagement et de réinstallation, ainsi que les frais et dt de mutation à payer pour un fonds de la même valeur. Le proprio de l’immeuble peut prouver que le préjudice est moindre, néanmoins il est dur dévaluer le préjudice résultant de la perte de la clientèle.

B.  Le doit de repentir

L’art L-145-58 du C de commerce accorde au proprio un dt de repentir. En effet, s’il estime que l’indemnité fixée par le tb est trop élevée, il peut revenir sur sa décision et accorder le renouvellement de bail. Il dispose de 15 jours à partir de la date de décision. A l’expiration du délai, le paiement est exigible et le locataire a le dt de se maintenir dans le local, tant qu’il n’aura pas touché une indemnité. Dans ce cas, il doit verser au bailleur une indemnité d’occupation. En pratique, il y a une faculté de dt de rétention.

Chapitre 3  - Les propriétés industrielles

La propriété industrielle fait partie d’un ensemble très vaste nommé propriété intellectuelle. Celle ci est composée des dt de prop indus, des dt d’auteurs et du savoir-faire. Tous les droit de prop industriel ont une nature juridique identique. Ce sont des dt qui attribuent à leurs titulaires un monopole d’exploitation. 2 aspects sont à signaler :

28    La prop n’est pas perpétuelle, mais elle est limitée dans le temps. (20 ans pour un brevet et 50 pour les dessins et modèles)

29    La prop ne peut pas être protégée par les actions en possession et en revendication par le code civ.

L’institut national de la propriété industrielle (INPI) siège à Paris (8^ème arrondissement), mais des centres régionaux existent un peu partout en France. Il s’agit d’un établissement public placé sous la tutelle du ministère de l’industrie. Les attributions de l’INPI sont définit par l’art L-411-1 du Code de la prop intellectuelle (PI). De manière générale, l’INPI est compétent pour la délivrance des brevets et des enregistrements des dessins et modèles. Il assure la publication des ses dt au BOPI, et est chargé de l’élaboration de la politique des la prop indus. Il a un rôle important dans la création de bases de données technologiques et juridiques.

Section 1 : Les brevets d’invention

1- La définition et les conditions du brevet d’invention

A.  Définition et caractéristiques juridique du brevet

Nous pouvons déduire la définition du brevet à partir des dispositions de l’art 611-1 du C de la PI. Il s’agit d’un titre délivré par les pouvoirs publics, attribuant un monopole temporaire d’exploitation, à celui qui révèle l’invention et qui en fournit une description suffisante et complète. Le monopole d’exploitation est limité à 20 ans. Le dt de brevet fait l’objet des art. 611-1 à 623-35 du C de la PI. Les caractéristiques juridiques du brevet peuvent se résumer en 3 points :

30    La publicité du brevet est assurée dans le BOPI. Toute personne peut se procurer auprès de l’INPI, le fascicule de tous les brevets. Ce fascicule comporte la description du brevet et les rapports de recherches

31    Le droit privatif de prop : Ce droit est opposable à tous, et pendant la durée où il est en vigueur (maximum de 20ans). Le titulaire du brevet peut interdire à toutes personnes d’exploiter son invention.

32    La territorialité : l’invention est protégée dans les pays où la demande a été déposée, c’est ainsi qu’une invention protégée dans un état ne l’est pas forcément dans tous les autres pays. Pour cela, il existe 2 conventions :

33  La convention de Luxembourg du 9 décembre 1975, qui prévoit un titre unitaire de brevet dans l’ensemble de l’UE.

34  La notion de brevet européen existe depuis le 2003.

B.  Domaine du brevet et conditions

Les dispositions du code de la PI considère que certaines créations sont exclues du dom du brevet :

*les découvertes, théories scientifique et méthodes mathématiques

*création artistique

*les plans, les principes et les méthodes des activités intellectuelles. Les logiciels ne sont pas brevetables, mais les procédés mis en œuvre par le programme peut être protégé.

*la présentation d’information.

*méthode de traitements chirurgicaux ou thérapeutiques. En revanche, les médicaments sont brevetables.

*corps humain : ses éléments et ses produits.

*obtentions végétales et races animales.

Il y a 4 conditions de brevetabilité :

33    Caractères industriels : l’invention doit permettre la fabrication répétée d’objet matériel. Une invention est considérée comme susceptible d’application industrielle, si son objet peut être utilisé dans toutes sortes d’industrie, y compris l’agriculture.

34    L’invention doit être conforme à l’ordre public.

35    L’invention doit être nouvelle. Selon les dispositions de l’art 611-11 du code, une invention est considérée comme nouvelle, si elle n’est pas comprise dans l’état technique. Il est constitué par tous ce qui a été rendu accessible au public, avant la date de dépôt de la demande.

36    L’invention doit résulter d’une acté inventive. Cette condition se vérifie si l’invention ne découle pas, pour un Homme du métier, de l’état de la technique, d’une manière évidente.

2- La procédure de délivrance des brevets

La procédure de délivrance du brevet est décrite d’une manière précise par le Code de la PI, en 4 phases :

37    La demande de brevet comporte la description de l’invention, en terme suffisamment clair pour que l’on puisse reconstituer cette invention.

38    Les revendications, car des éléments qui définissent l’objet de la protection demandée. La demande est déposée à l’INPI, et en province, on peut la déposer à la préfecture.

39    Suite à son dépôt, la demande fait l’objet d’un premier examen. Un rapport doit être établit, obligatoirement, mais ses conclusions n’engagent ni le directeur de l’INPI, ni le tb s’il y a un problème.

40    La demande peut être rejetée dans les cas suivant :

41  Si elle est irrégulière dans sa forme, ou contraire à l’ordre public.

42  Si elle ne comporte pas de description suffisante ou les revendications.

43  Si elle ne présente pas un caractère industriel, ou si il ne fait pas partie du dom de brevetabilité.

44  L’absence de nouveauté.

Toute décision de rejet doit être motivée et susceptible de recours devant l’une des 10 cours d’appel désignée par le décret de 1992.

41    La demande est publiée au BOPI, au plus tard 18 mois après son dépôt.

La procédure de délivrance peut obéir à 2 perspectives différentes :

1      Le brevet est délivré sans contrôle administratif, la procédure est rapide et peu coûteuse, mais le brevet à une valeur très relative.

2      La délivrance du brevet est précédée d’une enquête destinée à vérifier sa nouveauté, mais c’est long et coûteux.

3- Les droits et protections attachés aux brevets

A.  Monopole d’exploitation

Les titulaires du brevet et ses ayants droits ont un dt exclusif d’exploitation qui prend effet à compter de la demande et pour 20 ans. A l’expiration, le brevet tombe dans le domaine public. Le breveté peut exploiter le brevet lui-même, le faire exploiter par un tiers, dans le cadre d’un contrat dénommé licence d’exploitation, ou il peut le vendre avec un contrat de cession de brevet.

Le monopole d’exploitation est accordé à la première personne qui dépose le brevet. Dans ce contexte, 2 aspects intéressant sont à signaler :

42    La plupart des inventions sont faite par des salariés, dans l’entreprise où ils travaillent. Il est important de déterminer à qui appartient cette invention :

43  les inventions réalisées par le salarié, dans le cadre de son contrat de travail, appartiennent à l’employeur.

44  Toutes les autres appartiennent au salarié.

45    Dans le cas d’un contrat de cession de brevet, le cédant perd le dt d’exploiter lui-même son brevet.

B.  Les obligations du breveté

2 obligations :

1      Obligation d’exploité son invention, sur le territoire national. S’il ne le fait pas, le tb peut accorder une « licence obligatoire », à toute personne qui en fait la demande et qui est susceptible d’exploiter l’invention. Le demandeur doit justifier du fait qu’il n’a pu obtenir une licence d’exploitation, mais aussi qu’il est en état d’exploiter l’invention de manière sérieuse et effective.

2      Obligation de payer une redevance pour maintenir en vigueur : le titulaire doit payer un redevance annuelle, par annuité, à l’INPI. Le défaut de paiement est sanctionné par la déchéance du brevet. Mais la loi permet au breveté d’être restauré de ses dt s’il peut justifier d’une excuse légitime pour le non paiement.

C.  La contre façon du brevet

Tout atteinte au dt du titulaire du brevet constitue un fait de contre façon qui est la responsabilité civile de l’auteur. La contre façon consiste à fabriquer, à utiliser, offrir ou importer un produit breveté sans l’accord de son propriétaire. L’action en contre façon est la compétence des TGI, elle se prescrit par 3 ans à compter du fait reproché.

Section 2 : Les dessins et modèles

1- La notion

Les dessins sont des dispositions de traits ou de couleur aboutissant à un effet décoratif. Les modèles constituent des figures en 3D, qui se présentent sous formes plastiques, réalisés dans des matériaux divers.

La protection des dessins et modèles découle d’une loi du 14 juillet 1909, codifié aux art. L-511-1 du C de la PI. Une réforme importante, du 25 juillet 2001, est intervenue afin d’harmoniser la législation nationale avec la législation communautaire. Très fréquemment, un même objet présente à la fois des caractéristiques techniques et décoratives. On peut les considérer comme un modèle par sa forme et comme une invention à raison de son effet technique. La protection de cet objet est organisée de la manière suivante :

44    Si les caractéristiques sont dissociables, on va appliquer les 2 régimes de protection. Les éléments de formes seront protégés par le dt des modèles et les dt d’auteurs. Tandis que les aspects techniques feront l’objet d’un brevet.

45    Si la forme est indissociable, seule la protection par un brevet peut être envisagée.

2- Les conditions de protection

A.   Conditions de fond

B.    

2 conditions :

1      Nouveauté et caractère propres : les dessins et modèles sont nouveaux, si à la date de la demande d’enregistrement, aucun dessin ou modèle identique n’a pas été divulgué (art L-511-3 du C de la PI). Le caractère propre s’apprécie qu’en l’impression visuelle d’ensemble est différente de celle produite par les dessins ou modèles divulgués avant la date de dépôt de la demande.

2      Réalisation concrète : sous forme d’un objet déterminé.

B.  Les formalités à accomplir

3 formalités :

1      Il faut déposer les dessins ou modèles auprès de l’INPI ou du greffe de tb de commerce du domicile du déposant, si celui ci est domicilié hors de Paris.

2      Le dépôt conforme à la loi et ordre public est publié dans le BOPI, sauf en cas de demande d’ajournement de la publication par le déposant.

3      L’INPI procède à l’inscription de la demande dans le registre national des dessins et modèles. Sur ce registre figure l’identification du titulaire, les références des dépôts et tous les actes postérieurs ayant un effet sur la protection.

C.  La protection

La durée maximale de protection est de 25 ans, renouvelable par période de 5 ans. Le créateur dispose d’un monopole d’exploitation, assuré par l’action en contre façon. L’auteur des actes peut être poursuivit dans un procès civil ou pénal, car la contre façon d’un dessin ou modèle est une faute civile ou un délit pénal.

Section 3 : Les marques

Les marques sont régit par la loi du 4 janvier 1991, codifié par les art L711-1 et suivants du C de la PI. La marque de fabrique de commerce ou services est un signe susceptible de représentation graphique, qui sert à distinguer les produits et services d’une personne physique ou morale. Elle n’est pas une garantie juridique de la qualité du produit.

1- Les conditions de protection

La protection de la marque est subordonnée au respect de 3 conditions :

1      Signes licites, originaux et disponibles : elle ne doit pas être contraire à la loi et ordre public. Elle ne doit pas être de nature à tromper la clientèle.

2      La marque doit être originale, et non générique, ni descriptive.

3      Le signe ne doit pas être protégé quand il est utilisé comme une marque sur le territoire français pour désigner un produit identique. Néanmoins, 2 marques identiques peuvent exister sur le territoire national, quand elle désigne des produits différents (exemple : mont blanc = stylo et produits laitiers).

2- La mise en œuvre de la protection

La demande doit être déposée à l’INPI ou au greffe du tb de commerce, si le déposant est en province. Elle doit être accompagnée d’un modèle et doit comporter l’énumération des produits et des services auxquels la marque s’applique. L’INPI peut rejeter la demande si la marque n’est pas licite et originale. Si la protection est accordée, c’est pour une durée de 10 ans. Mais le renouvellement de la protection est possible de manière indéfinie. La protection entraîne l’obligation d’exploité la marque, et si pendant 5 ans interrompus, la marque n’est pas exploitée, le titulaire perd les bénéfices de la protection.

3- Le régime juridique de la marque : sanction pénale

L’action en contre façon est un délit, dont la sanction est pénale, selon art. L-716-9 et 716-10 du C de la PI. Les peines sont lourdes. Il y a une amende qui peut aller jusqu’à 15 000€, qui peut être assortie d’une peine de prison de 2 ans ou plus, sans sursis. Une action de nature civile est également ouverte à la victime de la contre façon. Elle doit être exercée devant le TGI et permet d’obtenir des dommages et intérêts, ainsi que la saisie des objets contrefaits.

TITRE 2 – L’ACTIVITE DU COMMERCANT

Chapitre 1- L’entreprise, centre de l’activité du commerçant

Section 1 : Les différentes approches de l’entreprise

De manière générale, l’entreprise est une notion économique reconnue par le dt français et communautaire. Elle se présente sous des formes très diverse (PME, PMI, Grande Entreprise,…), mais en aucun cas elle a une autonomie juridique, ni de patrimoine propre.

La doctrine de dt privé admet que l’entreprise correspond à une organisation unie des moyens humains, matériels et financiers, rassemblés pour exercer une activité de production ou de prestations de services. L’entreprise et la personne physique se confondent dans l’entreprise individuelle. Ceci entraîne des conséquences très importantes en matière de responsabilité.

1-Le substrat de l’entreprise

Des considérations précédentes, nous pouvons déduire que l’entreprise comporte nécessairement 3 éléments :

1      Les moyens de productions :

2        Moyens humains, tels que les salariés, les dirigeants ou les représentants des dirigeants.

3        Moyens matériels et immatériels.

4        Les capitaux, cad les fonds propres ou ceux qui ont été apportés par les concours financiers.

5      L’organisation hiérarchique : c’est la direction qui décide de ses orientations et qui coordonne les moyens de production. Généralement, le pouvoir de direction appartient au proprio des moyens de production. Cependant, dans la pratique, ce principe connaît des aménagements, notamment quand les salariés sont associés à la gestion de l’entreprise.

6      L’exercice d’une activité : l’entreprise doit se livre à des opérations de production ou de prestations de services. Cette activité a 3 caractères :

7        L’activité doit être autonome, cad exercée par l’entreprise pour son propre compte et pour son profit.

8        L’activité doit être habituelle.

9        L’activité doit être économique, cad qui consiste à l’opération de production, de distribution ou de prestations de services constituant une offre sur les marchés.

2- La reconnaissance progressive de l’entreprise par le droit

L’entreprise a fiat son apparition dans le monde du dt, très tardivement. Le premier texte de loi, qui fait référence à l’entreprise, est la loi du 19 juillet 1928, relative au maintien des dt des travailleurs, en cas de modification de la forme juridique de l’entreprise. Après la 2ème GM, une ordonnance du 22 février 1945 met en place le comité d’entreprise.

A.  En droit du travail

La notion du travail ne correspond pas totalement à la théorie économique. Elle a une étendue beaucoup plus importante car le dt du travail considéré comme une entreprise, aussi bien les entreprise individuelles, que les sociétés commerciales ou même les entreprises agricoles. L’entreprise est considérée comme un lieu de représentation des î des salariés. Dans ce sens, le dt de travail admet que l’entreprise est une entité économique dotée d’une autonomie plus ou moins importante.

B.  Autres branches du droit

Le dt des procédures collectives tente de préserver le potentiel économique et social de l’entreprise. C’est ainsi que le tb a tous les pouvoirs pour imposer un mode d’administration provisoire. De même pour la liquidation judiciaire qui sera prononcée que dans le cas où le redressement n’est pas possible. Le dt des successions réglemente la continuation de l’entreprise par les héritiers lors du décret de l’entrepreneur. Le dt fiscal prévoit et organise le recouvrement des impôts dû par l’entreprise, que ce soit une conséquence des bénéfices réalisés ou par les cotisations dues.

Section 2 : Les différentes formes d’entreprises

1- Le choix : entreprise individuelle ou société

La personne qui souhaite développer une activité écoq a le choix entre la forme individuelle ou sociale de l’entreprise. Le choix du type de société est motivé par plusieurs raisons :

52    Limité la responsabilité, dans le cas d’absence de capital au départ,

53    Pour disposer d’une certaine liberté dans l’organisation de l’activité commerciale.

De manière générale, les entreprises individuelles conviennent aux petits commerçants, artisans, agriculteurs ou membres de professions libérales. Les avantages des entreprises individuelles se résument en 3 points :

1      Plan juridique : pas de coût de fonctionnement et aucune protection particulière doit être prise du fait de la confusion du patrimoine personnel et professionnel.

2      Plan fiscal et comptable : Les petites entreprise bénéficient des allègements fiscaux et comptables important (art. L-123-25 à 28 du Code de Commerce).

3      Plan social : cotisations à payer sont réduites car elles sont calculées sur les bénéfices.

Le principe inconvénients est la responsabilité de l’entrepreneur qui est limité et indéfinie du fait de la confusion du patrimoine.

2- Les indices de choix

A.  Conséquences juridiques

Les avantages de la société se rattachent à une idée très simple : quand elle est pourvue de la personne morale, la société dispose d’une autonomie patrimoniale. En effet, il s’agit d’une personne distincte de la personne des associés. Elle a un patrimoine différent d’eux. Néanmoins, ces principes généraux connaissent quelques aménagements.

1      Dans une entreprise individuelle, les biens qui sont affectés à l’exploitation de l’entreprise reste la propriété de l’entrepreneur. De même, les dettes occasionnées par l’exploitation de l’activité sont des dettes personnelles de l’entrepreneur et il en répond à  l’ensemble de ses biens et son patrimoine. Ceci est la conséquence du principe de l’unité du patrimoine car une personne juridique ne peut avoir qu’un seul patrimoine. En revanche, si l’entreprise est exploitée en société, seule la société sera mise en liquidation judiciaire, en cas de difficultés financières et seules le patrimoine est liquidé. Les créanciers ne pourront pas saisir les biens personnels de l’associé.

2      Il existe des formes de société qui ne garantissent pas la séparation de patrimoine, tel est le cas de la société en non collectif et de la société en commandite simple, quand l’associé est un commandité. Dans ce type de société, les associés sont personnellement et solidairement tenu responsable du passif social. Les créanciers peuvent saisir les biens perso de l’associé.

B.  Conséquences économiques

Le choix d’une société commercial implique au niveau économique, 3 conséquences :

1      Toute société doit se constituée avec un capital social. C’est ainsi que la loi fixe un capital minimum pour la constitution d’une SA ou SAS. Ce capital est de 37 000€. Toutefois, la SARL n’a plus de capital minimale depuis la loi d’août 2003.

2      Les frais de constitutions : nous pouvons citer les honoraires du conseiller juridique, les charges fiscales qui constituent un dt d’apport.

3      Les frais d’immatriculation au RCS.

C.  Conséquences fiscales

La fiscalité n’est plus un obstacle pour la création d’une entreprise individuelle et encore moins pour le passage d’une entreprise individuelle à la société.

Exemple : dans les sociétés soumises à l’IS, le bénéfice mis en réserves ne supporte l’impôt qu’au taux de 33.33%. Tandis que dans le cadre sur l’IR, le taux peut dépasser 60%.

Chapitre 2- Les pouvoirs et

les responsabilités issues de l’entreprise individuelle

Section 1 : Les principes encadrant la gestion de l’entreprise

1- les prérogatives de l’entrepreneur individuel

A.  Liberté de commerce et d’industrie

B.  Les pouvoirs du chef d’entreprise

Le dirigeant peut organiser librement l’exploitation commerciale, la développer ou y mettre fin. Le dt des obligations fournit au dirigeant les moyens juridiques pour développer son activité. C’est ainsi que le contrat de travail justifie son pouvoir de direction et les différents contrats commerciaux permettent de développer l’acté commerciale. Ce pouvoir trouve ses limites dans la rigueur de la responsabilité que doit supporter l’exploitant. Etant donné que le dt français n’admet pas la théorie du patrimoine d’affectation, le patrimoine perso du chef risque de se confondre avec son patrimoine professionnel.

2- La liberté de la concurrence

A.  Principes de la liberté de concurrence

Le système juridique français est fondé sur 2 principes :

54    la liberté de commerce et d’industrie,

55    la libre concurrence.

Dans ce sens, l’art 1^er de la loi du 27/12/1973 dispose que les activités commerciales et artisanales doivent être exercées dans le cadre de la concurrence claire et loyale. Me dt de la concurrence assure la loyauté et la liberté de la concurrence. La plupart des règles de dt ont été prévues pour protéger les marchés et pour éviter l’abus des positions dominantes et les concentrations qui suppriment ou réduisent la concurrence entre entreprises. Parmi ces règles, on peut citer les art 81 et 82 du traité de la communauté européenne. La jurisprudence a élaboré la théorie de la concurrence déloyale, qui autorise la victime de procédés contraires aux règles du commerce à poursuivre l’auteur en responsabilité civile. L’action en concurrence déloyale est fondée sur les art 1382 et 1382 du Code de civil.

B.  Les actes en concurrence déloyale

Les tbx ont déterminé au cas par cas,  les actes de concurrence déloyale. La doctrine propose actuellement une classification en 4 catégories de ces actes :

1.   Le dénigrement

C’est discréditer une personne ou un produit. Pour que le dénigrement soit un acte déloyal, 4 conditions sont nécessaires :

1      Caractère péjoratif : le propos est de nature à dévaloriser l’image du concurrent auprès de sa clientèle.

2      La publicité : les propos doivent être diffusés auprès du public ou être destiné à une publicité certaine.

3      L’identification : le propos doit viser une personne déterminée.

4      Le dénigrement n’est pas un acte déloyal, dans le cas où il serait orienté vers un concurrent.

2.   La confusion

C’est en quelque sorte le contraire du dénigrement. Celui qui est à l’origine de la confusion, cherche à s’approprier le succès de son concurrent, en trompant la clientèle. Elle porte généralement sur le nom, la marque et ses produits du concurrent.

3 conditions :

1      Existence d’un signe original désignant le concurrent ou ses produits.

2      Un acte d’imitation entraînant la confusion chez les clients et permettant un détournement de clientèle.

3      Une intention de profité de la notoriété du concurrent.

Il n’est pas nécessaire que la recherche de confusion soit intentionnelle. L’imprudence et la négligence sont sanctionnées par les articles 1382 et 1383 du code civil.

3.   Le parasitisme économique

C’est le fait, pour une entreprise, de tirer profit, d’une manière injuste de la réussite d’une autre. Le parasitisme cherche à utiliser pour son propre profit, le succès commercial, la notoriété et les investissements d’une autre entreprise.

4.   La désorganisation

1      De l’entreprise : ce sont certains actes qui causent un préjudice important à la force commerciale du concurrent. Ces actes peuvent être volontaires ou résultés de la simple négligence. Les 3 actes les plus fréquemment sanctionnés sont :

2        le débauchage de salarié,

3        la désorganisation de la production du concurrent,

4        la désorganisation des moyens de distribution : La pratique des prix bas est un acte de concurrence déloyale, quand la baisse des prix est rendus possible par la contre façon des marques ou par un acte entraînant une confusion délibérée.

5      Du marché : elle vise un certain nombre d’opérateur fabriquant des produits identiques. Elle résulte de pratique commerciale déloyale, comme la vente à pertes ou même du non-respect des règles de droit.

C.  Action en concurrence déloyale

Elle protège la liberté de la concurrence. Elle repose sur les art 1382 et 1383 du code civil, cad sur les règles de la responsabilité délictuelle. Elle suppose une faute, cad une pratique contraire à la loi, au règlement ou aux usages. Cette action est subordonnée à l’existence d’un préjudice qui présente les mêmes caractéristiques de dt commun. La compétence appartient aux tbx de commerce, quand les litiges opposent deux commerçants, et elle revient au TGI si la faute est en relation avec le brevet d’invention ou une marque de fabrication.

Section 2 : Les responsabilités encourues du fait de la gestion de l’entreprise

Les chefs d’entreprise sont soumit à une responsabilité pénale particulière. Ils sont responsables des infrastructures commises à l’occasion du fonctionnement de l’entreprise. Ils peuvent être pénalement responsables des infractions à la législation du travail, à la réglementation des transports et à la législation pénale et économique. En matière de responsabilité civile, les chefs répondent des fautes de gestion. En ce qui concerne l’entrepreneur individuel, la faute de gestion engage sa responsabilité à l’égard des tiers quand il cause un préjudice. En ce qui concerne les chefs de la société, la faute de celui ci n’engage pas en principe sa responsabilité ni à l’égard de tiers, ni à l’égard des salariés. C’est la société qui est civilement responsable de la faute du dirigeant. Cpdt, il peut être déclaré responsable quand sa mauvaise gestion cause un préjudice à la société.