Introduction droit commercial

Introduction droit commercial

Définition : le droit commercial est le droit qui s’applique aux activités industrielles et commerciales au sens courant. Le droit commercial couvre des activités différentes de celles du droit civil puisqu’il couvre toute l’activité industrielle. Application à toutes les opérations qui concernent la production, la circulation et la distribution des richesses. Cependant, il ne régit pas toute l’économie (exemple : l’agriculture, professions libérales…).

Section 1 : Historique du droit commercial.

Permet de comprendre comment s’est formé le droit commercial positif (= droit en vigueur aujourd’hui). Création du système juridique sous l’influence de facteurs variables (géographiques, humains…), facteurs liés à la croyance, à une idéologie. Le système juridique va émerger  de tous ces facteurs. Les deux choses importantes influentes sont :

-          la croyance religieuse : c’est la référence à un Dieu suprême

-          les idéologies : elles visent à proposer une mode d’organisation.

L’idéologie choisie par un pays va influencer le système juridique d’autant plus fortement qu’on est en matière économique. Notre société est fondée sur le libéralisme, ce qui va influencer le droit commercial. La France se réfère à une idéologie libérale capitaliste. Par exemple, la libre concurrence, les monopoles sont des règles puisant leurs sources dans l’idéologie libérale.

§ 1 : L’Antiquité : 2000 avant Jésus Christ au VI siècle.

Période peu intéressante pour le droit commercial car le peuple est en partie agriculteur et vit en autarcie. Les premières règles de droit commercial apparaissent chez les Phéniciens (Liban) sous forme de droit commercial maritime. Le commerce se fait par le biais de la mer. Ce sont des règles de droit internationales avec comme règle sous-jacentes importante de la promesse donnée cad le contrat passé oralement. La loi des avaries communes, datant de l’Antiquité, est encore valable aujourd’hui. Ds l’hypothèse d’une cargaison endommagée, appartenant à des propriétaires différents, pendant la livraison, la charge de la perte est répartie entre tous les propriétaires  car tout est dû au hasard.

Exemple d’évolution sociale de l’environnement : avortement, domaine, fiscal.

§ 2 : Le Moyen-Âge : VII au XV siècle.

Période très importante car la plupart des institutions vont être créées : les banques, le droit des sociétés, les règles sur la faillite. C’est aussi l’époque des grandes foires d’où l’émergence des règle de droit commercial terrestre. La lettre de change (moyen de paiement et de crédit par lequel un tireur donne l’ordre à un tiré de payer une somme d’argent à court terme à un bénéficiaire) date de cette époque. Le développement des règles de droit commercial maritime, du fait des croisades, a facilité la création d’un droit coutumier international (tout le monde applique les mêmes règles).

§ 3 : L’Ancien droit : XV siècle à la Révolution.

Il y a une rupture avec le Moyen-Âge, dû à deux raisons :

-          économique : la Méditerranée avait une importance considérable. Ce moyen de communication décroît à partir de 1453 à cause de la prise de Constantinople (Istanbul) par les Turcs. C’est la fin de l’empire romain. Les Turcs refusent de commercer ce qui conduit à la fermeture de cette voir commerciale. Cependant, il y a quand même une ouverture grâce à la découverte de l’Amérique

-          politique : période de la constitution des Etats modernes. Le pouvoir est centralisé autour du roi. Cette centralisation est le résultat d’un accord entre le roi et la bourgeoisie d’affaire. Trois conséquences sur le droit commercial :

·         le droit commercial était un droit international. Il est devenu un droit national car le pouvoir monarchique voit dans l’unification du droit un moyen de s’affirmer. Chaque Etat va se doter d’un droit qui lui est propre

·         ce droit commercial antérieur était un droit coutumier. L’Etat va devenir la source du droit, il pose les règles de droit commercial. On passe à un droit écrit (droit qui émane d’une autorité publique reconnue)

·         le commerce était libre mais la création des corporations a tout changé. A cette période, il n’y a plus de liberté au niveau du commerce. Deux types d’interventions législatives concernant le droit commercial :

Ø  création d’une juridiction spécialisée pour le commerce (édit de 1563) entraînant la création du tribunal de Châtelet (Paris). Ce tribunal est à l’origine des juridictions consulaires (tribunaux de commerce). Son but est de soustraire le commerce à un droit compliqué pour faire en sorte que les choses aillent vite. C’est aussi la période de l’unification du droit commercial (1673 pour le commerce terrestre, 1681 pour le commerce maritime)

§ 4 : La Révolution : 1789 à 1804 (code civil).

Période de réaction à l’Ancien Régime. Cette période n’apporte pratiquement aucun changement sauf : la Révolution réaffirme par une loi du 17 mars 1791, a loi Lechapelier, la liberté du commerce et de l’industrie. Les corporations sont supprimées, les juridictions consulaires et la réglementation intérieure sont maintenues.

§ 5 : Code de commerce.

Arrivée de Napoléon au pouvoir en 1791. Le code de commerce date de 1807. Il est mis en œuvre après le scandale des fournisseurs aux armées. Le code de commerce est un texte assez médiocre. Les rédacteurs se sont servis de projets de réformes antérieurs. Il n’a pas su anticiper la Révolution Industrielle. Ce code est devenu une juxtaposition de textes qui modifiaient les textes précédents.

Le 24 juillet  1867 intervient la création des la SA. Pour financer les entreprises, il fallait demander de l’argent aux épargnants et il fallait donc créer qui puisse réunir de nombreux associés dans la même société.

Le développement du capitalisme est traduit par certains aspects qui sont dus principalement aux fondements et fonctionnements du système libéral et semble exclure l’intervention de l’Etat dans l’économie. Ces excès ont dû être tempérés par l’intervention de règles de droit afin de protéger certaines catégories de personnes (épargnants, salariés). C’est également à cette époque que l’on autorise le syndicalisme (XIX siècle).

Au XX siècle, les deux guerres vont amener l’Etat à intervenir. Deux séries de mesure :

-          nationalisation (après 1945) : appropriation par l’Etat d’une entreprise privée (transport, production d’énergie, banque, assurance)

-          dirigisme économique : orienter de manière autoritaire l’activité économique des particuliers sans la leur confisquer. Cet interventionnisme se traduit par les techniques utilisées (incitations fiscales).

A la fin du XX siècle, l’UE s’appuie sur une idéologie libérale. L’impact de l’UE passe par les directives et les règlements européens. Par le biais des règlements européens, les décisions européennes sont directement applicables dans les Etats membres.

            Section 2 : Objet du droit commercial.

§1 : Classification économique des activités.

Il y a 3 catégories :

-          activité d’extraction du sol

-          activité de transformation et de circulation des biens et services

-          activité de consommation.

                                           I.      Activité d’extraction du sol.

Activité économique exclue du droit commercial. On applique le droit civil pour des raisons historiques. Tout ce qui touchait au sol relevait du droit civil. Elle concerne :

-          l’agriculture. Les entreprises agricoles sont des entreprises civiles. Lorsqu’elles se livrent à une activité de transformation, elles deviennent alors des entreprises commerciales

-          extraction de matières minérales. Depuis 1819, l’exploitation des mines relève du droit commercial. Une mine concerne l’extraction de combustibles ou de minéraux. Toutes les activités pétrolières relèvent du droit commercial.

                                        II.      Activité de circulation et de transformation des biens et services.

Domaine très vaste. C’est « le » domaine du droit commercial. Concerne les activités d’échange sauf la promotion immobilière (consiste à acheter un immeuble pour y construire des locaux dans le but de les vendre). Régit par le droit civil uniquement.

                                     III.      Activité de consommation.

Relève du droit civil. Opérations mixtes donc on appliquera souvent le droit de consommation (part importante du droit en la matière).

            Section 2 : Classification juridique.

Deux critères mis en avant :

-          personnel ou subjectif : critère tiré de la personne qui agit. Le droit commercial serait le droit applicable aux commerçants, cad à ceux qui sont définis comme tels par la loi. Deux conséquences :

·         tous les actes faits par un commerçant relèvent du droit commercial

·         tous les actes faits par un non commerçant relèvent du droit civil

-          objectif : tiré de la nature de l’opération. On distinguerai deux types d’aces :

·         actes de commerce

·         actes civils.

Le droit commercial serait le droit applicable aux actes de commerce d’après ce critère. Deux conséquences :

Ø  tous les actes de commerce relèvent du droit commercial, qu’ils soient faits ou non par un commerçant

Ø  tous les autres actes relèvent du droit civil même s’ils sont fait par un commerçant.

Le code nous propose les deux critères. L’article L121-1 nous dit que « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ». Le législateur se réfère au critère personnel. L’article L110-1 nous donne une liste d’actes de commerce. Il se réfère au droit objectif.  Aujourd’hui, on applique en priorité le deuxième critère en tenant compte de la personne qui l’effectue, cad qu’on va appliquer en priorité la liste de l’article L110-1 avec quelques nuances de l’article L121-1.

            Section 3 : Spécificités du droit commercial.

§1 : Les causes.

Trois raisons :

-          but du commerce : faire des profits. En droit commercial, on estime que le commerçant spécule sur ses biens. Il ne va pas se contenter de gérer son patrimoine. Il achète et vend ses biens pour faire du profit. Il fait circuler ses biens pour faire des profits

-          besoin de rapidité : le commerçant n’a pas le temps de respecter les règles de droit civil.  Il faut simplifier les règles pour le commerçant

-          besoin de crédit : il a de gros besoin en investissement. Il va falloir adapter des systèmes de crédit pour le commerçant.

§2 : Conséquences.

                                           I.      Besoin de rapidité.

Simplifier les procédures pour aller plus vite. En matière commerciale, la preuve se fait par tous moyens. La prescription est de 10 ans (au lieu de 30 ans en principe). On va aussi simplifier la procédure devant le TCo : on peut se représenter tout seul, saisir la juridiction par simple déclaration au greffe. En matière commerciale, l’intérêt de l’injonction de payer, si le délai s’est écoulé, le titre devient exécutoire avec possibilité d’exécution forcée.

                                        II.      Besoin de crédit.

Le législateur, par le biais de la spécificité du droit commercial, va simplifier le crédit. Le droit commercial facilite le crédit en mettant à disposition des commerçants des techniques propres, des opérations de crédit comme l’escompte de la LC. L’escompte de la LC est le fait pour un tireur de céder la LC à sa banque, pour sa valeur vénale, moins une certaine somme qu’on appelle le taux d’escompte. Le droit commercial renforce le crédit, cad qu’il va protéger davantage le créancier que le débiteur. Dans le commerce, le non-paiement d’une dette peut entraîner une cascade de faillite des entreprises situées en aval.

-          1^er cas de préférence : en matière commerciale, en principe, il n’existe pas de délai de grâce (délai de paiement accordé au débiteur par le juge) sauf cas exceptionnels : en mai 68, le législateur a accordé des délais de paiement du fait d la paralysie économique.

-          2^ème cas de préférence : principe de solidarité. On a un créancier qui a en face de lui plusieurs débiteurs qui sont tenus solidairement par la même dette. Il faut savoir à quoi chaque débiteur est tenu.

·         1^ère hypothèse : débiteurs non solidaires. Chacun est tenu de payer une partie de la dette et le créancier ne pourra demander à chaque débiteur que la partie de la dette dont il est redevable. Si un débiteur est insolvable, le créancier ne sera pas totalement payé.

·         2^ème hypothèse : débiteurs solidaires. Chacun est tenu de payer la totalité de la dette. En vertu de ce principe, le créancier peut demander le remboursement de toute la dette à n’importe quel débiteur. Lorsque le débiteur a payé la dette, le créancier est désintéressé, le débiteur qui a payé (le solvens) aura un recours contre ses co-débiteurs pour leur part. Si l’un des débiteurs est insolvable, la perte subie sera pour l’autre débiteur, le solvens. Dans cette hypothèse, le créancier a tout intérêt à ce que les débiteurs soient solidaires. Pour savoir si on a en face de soi des débiteurs solidaires ou non :

Ø  c’est précisé dans le contrat

Ø  le contrat ne dit rien. Lorsque c’est un contrat civil, le contrat sera présumé de ne pas prévoir la solidarité. Si c’est un contrat passé entre commerçants, la règle contraire s’applique (présomption de solidarité en droit commercial).

Section 4 : Les sources du droit commercial.

Ce sont les mécanismes par lesquels la règle de droit est créée. Les sources du droit commercial sont les mêmes que celles du droit civil (loi, jurisprudence, coutume, contrat). La différence se situe que les places respectives qu’elles occupent en droit commercial.

§1 : Les règles écrites.

En droit commercial, elles relèvent du droit interne national, du droit international et du droit européen.

                                           I.      Règles relevant du droit national.

A.    Règles de droit commercial.

Elles sont regroupées dans le code de commerce recodifié, depuis 2000, en droit constant. Pour l’instant, seule la partie législative a été recodifiée.

B.     Règles de droit civil.

Dans certaines situations commerciales, le droit civil s’applique. Le droit commercial est un droit d’exception, cad que son application est limitativement définie par le législateur. Par exemple, le contrat de vente est régi par le droit civil (droit commun). De plus en plus, les contrats modernes prennent une importance considérable qui est issue de la pratique et seront régis par le droit commercial (crédit-bail, contrat de vente en ligne…). On peut donc se trouver dans deux situations :

-          il n’existe aucune règle ni coutume commerciale particulières, on applique le droit civil

-          il existe un conflit entre le droit civil et le droit commercial, on applique le droit commercial.

                                        II.      Règles relevant du droit international.

La réglementation internationale est issue de la conclusion de conventions entre Etats. Elles sont nombreuses et on peut les classer en deux sortes :

-          conventions bilatérales entre deux Etats

-          conventions multilatérales concernant un nombre important d’Etat et visant à établir une uniformisation de la réglementation commerciale entre les Etats signataires. Ces conventions se divisent en deux :

·         opérations qui visent à réglementer une opération commerciale (par exemple, réglementer le transport par voie ferroviaire)

·         convention qui visent à homogénéiser le droit interne des Etats signataires (poser des règles internationales qui soient applicables aux Etats signataires). Exemples :

Ø  convention de Genève (1936), qui unifie le droit de la LC entre Etats signataires

Ø  traités de Rome (1937), visant à établir une collaboration en matière nucléaire et à créer la CEE

Ø  traité d’Amsterdam (1997)

Ø  traité de Maastricht (1992)

Ø  traité de Nice (2000).

§2 : Les usages commerciaux et les coutumes.

L’usage a un rôle important parce que c’est l’origine même du droit commercial. Deux types d’usages :

-          usages de droit

-          usages de fait.

                                           I.      Usages de droit.

Règles de droit créée au fil du temps par sa constance considérée comme obligatoire. Exemples : présomption de solidarité, droit pour le juge de modifier le contrat commercial de manière à le rendre conforme aux prescriptions. Caractéristiques :

-          constitue des règles de droit s’imposant aux intervenants indépendamment de leur consentement

-          l’usage de droit peut faire échec à une loi. Deux situations :

·         les coutumes commerciales peuvent faire échec à une loi civile

·         les coutumes ne peuvent pas écarter l’application de la loi commerciale.

                                        II.      Usages de fait.

Pratiques commerciales suivies par les commerçants, se traduisant par l’introduction systématique dans les contrats de certaines clauses qui, avec le temps, vont disparaître des contrats. Elles vont devenir sous-entendues. C’est un usage qui se crée selon un processus conventionnel par répétition de certaines clauses contractuelles. Les parties au contrat sont censées s’être référées tacitement à ces clauses même si le contrat ne le stipule pas. L’usage de fait n’est pas une règle de droit, c’est l’indice d’une volonté contractuelle vraisemblable parce qu’elle est usuelle. L’utilisation des usages de fait varie selon les domaines considérés. Trois caractéristiques :

-          l’usage de fait ne s’applique qu’à défaut de stipulations contraires des parties

-          l’usage de fait ne peut déroger qu’aux lois supplétives de volonté

-          l’usage de fait doit être prouvé par celui qui l’invoque.

§3 : La jurisprudence.

Même rôle qu’en matière civile avec deux spécificités :

-          type de juridiction qui la compose

-          existence d’une autre jurisprudence issue des sentences arbitrales.

                                           I.      Les TCo ou tribunaux consulaires.

A.    Composition des TCo.

Les juges sont des commerçant élus par leurs semblables. Avantages :

-          les commerçants sont censés être plus aptes à comprendre des actes de commerce

-          les commerçants ont un esprit d’équité qu’un magistrat n’a pas

-          autorité accrue.

Inconvénients :

-          connaissance des affaires commerciales dans un domaine restreint

-          les juges consulaires sont des commerçants, ils ne connaissent rien ou pas grand-chose au droit

-          remise en cause de leur probité.

B.     Compétence.

1.      Compétences d’attribution.

Article L411-4 du Code d’organisation judiciaire : « le TCo est compétent pour les litiges entre commerçants pour affaires de commerce, litiges relatifs aux actes de commerce entre toute personne et pour les litiges relatifs aux sociétés commerciales ». Ces règles ne recouvrent pas tous les cas de litiges dans lequel il y a un commerçant (acte mixte). Tout dépend de qui est le défendeur :

-          si le défendeur est un particulier, ce sera une juridiction civile, sauf si ce particulier a renoncé dans une clause à la compétence de la juridiction consulaire

-          si le défendeur est un commerçant, le demandeur a le choix entre la juridiction commerciale ou civile.

2.      Compétences territoriales.

Article 42 à 48 du NCPC : en principe, en matière civile, c’est le tribunal du domicile du défendeur qui est compétent. Mais le problème de causes attributives de compétence se pose. Souvent, les commerçants, dans les contrats, insère cette clause, mais elle n’est valable que dans les contrats entre commerçants et si elle est apparente. Si on a deux clauses contradictoires, elles s’annulent et on ré applique le droit commun.

                                        II.      Les juridictions arbitrales.

C’est l’article 1442 du NCPC. L’arbitrage est le fait, pour des personnes qui s’opposent, à l’occasion d’un litige, de demander à un particulier de trancher le litige plutôt que de recourir à la juridiction judiciaire. La juridiction compétente est donc l’arbitre. Cette méthode est très utilisée pour trois raisons :

-          plus simple et plus rapide

-          sert à éviter le procès

-          les commerçants, pas définition, sont méfiants vis-à-vis des juges. Ils préfèrent donc désigner quelqu’un ‘autre qui est humain.

Attention : cette justice n’est pas une justice en marge. Elle est privée et réintégrée par la justice étatique par deux biais :

-          la sentence rendue par les arbitres n’est pas exécutoire. Pour avoir l’exécutoire, il faut demander au tribunal judiciaire l’exequatur. Le tribunal regarde si la procédure a été respectée : droit au respect de la défense, respect au principe de contradictoire (le juge ne peut examiner une pièce du dossier que si elle a été adressée aux deux parties).

Inconvénient de l’arbitrage : à court terme, il coûte cher car les arbitres sont payés par les parties en pourcentage de la demande.

Cet arbitrage a un double caractère :

-          c’est un contrat (aspect conventionnel)

-          c’est un jugement (aspect juridictionnel).

A.    L’aspect conventionnel.

Il se manifeste dans les conditions dans lesquelles l’arbitrage peut être saisi. Il y a deux façons de saisir un arbitre :

-          par le compromis d’arbitrage

-          par la clause compromissoire.

1.      Le compromis d’arbitrage.

Ce terme de compromis désigne le terme d’avant contrat, qui serait signé avant l’acte notarié. Mais ici c’est une convention par laquelle les parties conviennent de faire régler le litige par un arbitre.  Quand un litige naît et que rien n’est prévu dans le contrat, on peut soit saisir le tribunal de commerce soit un arbitre. Si les parties choisissent l’arbitrage, elles signent un compromis d’arbitrage. Il y a bien sûr des conditions de validité :

-          le compromis doit déterminer l’objet du litige pour limiter la compétence de l’arbitre

-          ce compromis doit désigner l’arbitre ou les modalités de désignation de l’arbitre

-          le nombre d’arbitre doit être impair.

Quand ces conditions de validité sont remplies, la juridiction étatique est compétente.

Modalités de règlement : soit c’est le président seul qui prend la décision (rare), soit ils prennent la décision ensemble.

2.      La clause compromissoire.

Convention par laquelle les parties s’engagent à soumettre l’arbitrage les litiges qui pourraient subvenir à l’occasion de ce contrat. Donc ici le litige n’est pas encore né puisqu’on insère cette clause à la formation du contrat, même quand le litige n’est pas né. Soit les parties en litige doivent se mettre d’accord dessus ultérieurement, soit elles prévoient les modalités de désignation. L’article 2061 du Code de commerce prévoit la validité des clauses compromissoires dans tous les contrats signés entre personnes dans le cadre de leur activité professionnelle. Cette clause doit être apparente et visible.

Effets de la clause compromissoire : quand la clause est valable, les parties sont tenues de soumettre le litige à l’arbitre.

-          Si l’une des parties refuse de participer à la désignation de l’arbitre, elle peut y être contrainte par le juge et être condamnée sous astreinte.

-          Si le tribunal de commerce est saisi malgré l’existence de la clause, il doit se déclarer incompétent.

B.     L’aspect juridictionnel.

Quand l’arbitre est saisi, la juridiction fonctionne à peu près comme une juridiction normale, cad avec les mêmes pouvoirs. L’arbitre n’est pas tenu de suivre les règles de procédure sauf si les parties l’ont prévu. Dans tous les cas, il doit respecter les droits de la défense et du contradictoire. Cette sentence arbitrale présente deux caractères :

-          c’est un jugement, cad une condamnation, qui doit être rédigée avec des motifs et un dispositif

-          c’est un jugement contrôlé par l’autorité étatique, par le biais de l’exequatur. Si la sentence arbitrale n’est pas rendue en en équité (en amiable compositeur), les parties ont la possibilité d’interjeter l’appel. Auquel cas, l’appel se fera devant la cour d’appel juridiquement compétente. Souvent, les parties renoncent à la possibilité de faire appel mais elles doivent le faire expressément.