DROIT COMMERCIAL (Première Partie)

DROIT  COMMERCIAL

PLAN DU COURS DE DROIT COMMERCIAL

Introduction : 

Section 1 : Le domaine du droit commercial

Section 2 : L’évolution du droit commercial.

 1)  Les sources historiques du droit commercial

 2)  Le code de commerce 

 3)  Le droit de commerce après le code.

Section 3 : Sources et techniques du droit commercial.

1)  La  Loi 

2)  Les usages

3)  La réglementation professionnelle

4) Les sources internationales

1^ère PARTIE - DROIT  COMMERCIAL GENERAL

TITRE I – LES ACTEURS

Chapitre 1^er – Les premiers rôles : Les commerçants

Section I – Définition du commerçant

1^er § - Les commerçants personnes physiques

A.    L’accomplissement d’actes de commerce

1.     La notion d’acte de commerce.

a)    les actes de commerce par nature

b)    les actes de commerce par accessoire

c)    les actes de commerce par la forme

2.     Le régime des actes de commerce.

a)    Le régime des actes de commerce conclus entre commerçants

b)    Le régime des actes  mixtes.

B.     L’exercice d’une activité commerciale à titre de profession habituelle

C.     L’exercice d’une activité commerciale à titre indépendant.

2^nd §- Les commerçants personnes morales

A.    Les sociétés commerciales par la forme

Les autres personnes morales et l’exercice du commerce

1. Les personnes morales du secteur privé
2. Les personnes morales du secteur public.

Section II. Statut du commerçant

1^er § – les conditions d’exercice du commerce

A.    Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie

B.     Les limites.

1.     les limites relatives à la personne du commerçant

a)    les incapables

b)    les étrangers

c)    les incompatibles

d)    les déchéances

e)     

2.     Les limites relatives à l’activité exercée

a)    les activités interdites

b)    les activités soumises à condition

3. les limites conventionnelles à l’exercice du commerce : les clauses de non concurrence.

2^ème §- les obligations des commerçants

1. L’immatriculation des commerçants au registre de commerce  et des sociétés

1.     la procédure d’inscription

2.     les effets de l’inscription

2. Les obligations comptables

3. Les obligations fiscales

3^ème § - Les droits de commerçants.

Chapitre 2^nd – les seconds rôles : les autres acteurs du droit commercial

Section I – Le statut des artisans

Section II- Le statut des professions libérales

TITRE II – LE DECOR : LE FONDS DE COMMERCE

Chapitre 1^er – Le fonds de commerce

Section I – Eléments constitutifs du fonds de commerce.

1^er § - La clientèle

2^ème §- Le droit au bail : présentation du statut des beaux commerciaux.

Champ d’application de statut des beaux commerciaux

Condition relative au contrat de location

Conditions relatives aux locaux loués

Conditions relatives au locataire.

Régime du bail commercial.

1.     Le régime du bail en cours d’exécution :

·         durée

·         loyer

·         déspécialisation

·         sous-location

·         cession de bail

·         clauses de résiliation de plein droit

2.     Le renouvellement du bail commercial

·         conditions

·         procédure

·         refus de renouvellement

3^ème §- Le matériel et les marchandises

4^ème § - Le nom commercial et l’enseigne

5^ème § - Les droits de propriété industrielle

6^ème § - Les autres éléments incorporels

Section II- La nature juridique du fonds de commerce

1^er – Le fonds de commerce est une universalité

A.    Une universalité de droit

B.     Une universalité de fait

2^nd §- Le fonds de commerce est un bien meuble incorporel

A.    Fondement de cette qualification

B.     Conséquence de cette qualification

Chapitre 2^nd – les opérations relatives au fonds de commerce.

Section I- La location gérance du fonds de commerce

1^er § - la formation du contrat de location gérance

A.    les conditions de fonds

B.     Les formalités de publicité

2^nd § - Les effets du contrat de location gérance.

A.    Effets entre les parties

B.     Effets à l’égard des tiers

Section II- La vente du fonds de commerce

1^er § - Les conditions de la vente du fonds de commerce

A.    Les conditions  de fond

B.     Les conditions de forme

C.     La publicité de la vente.

2^nd § - Les effets de la vente du fonds de commerce

A.    Les obligations du vendeur

B.     Les obligations  de l’acheteur.

Section  III – L’apport  du  fonds de commerce à une société.

TITRE III : L’INTRIGUE : LA CONCURRENCE ET LA LOYAUTE

Section I : Les atteintes à la loyauté  de la concurrence.

1^er §   : - Le dénigrement

2^nd §   : - La désorganisation de l’entreprise concurrente ou du marché.

3^ème § : - La confusion ou l’imitation d’un concurrent

4^ème § : -Le parasitisme

Section II : L’action en concurrence déloyale.

1^er § : Le fondement de l’action en concurrence déloyale

2^nd § : L’exercice de l’action en concurrence  déloyale.

2^nde PARTIE - LES SOCIETES COMMERCIALES.

TITRE 1^er – DROIT COMMUN DES SOCIETES

Chapitre 1 : La naissance de la société.

Section I : L’acte de la société.

1^er § : - Les conditions de formation de l’acte de société.

A.    Conditions générales.

·         1. Le consentement

·         2. La capacité

·         3. L’objet

·         4. La cause

B.     Conditions spécifiques

·         1. La mise en commun d’apports

i)             l’apport en numéraire.

ii)            L’apport en nature

-          l’apport en propriété

-          l’apport en jouissance

iii)           l’apport en industrie

·         2. La vocation aux bénéfices, aux économies et la contribution aux pertes.

·         3. L’affection societatis

·         4. La rédaction d’un écrit

2^nd § : Les sanctions des conditions de formation du contrat de société.

1. Les causes de nullité
2. L’action en nullité
3. Les effets de nullité

Section II : La personnalité morale.

1^er § : Les formalités d’immatriculation de la société

2^ème § : Le sort des actes antérieurs à l’immatriculation de la société.

3^ème § : Les effets de l’acquisition de la personnalité morale.

A.    L’individualisation de la société.

B.     Le patrimoine de la société.

C.     La responsabilité de la société.

Chapitre 2 : La vie de la société.

Section I : Les acteurs de la société.

Ier § : Les dirigeants.

A.    Désignation des dirigeants.

B.     Pouvoir des dirigeants

i)             Les conditions de la représentation de la société

ii)            Les limites de la représentation

-          Limites de la représentation dans l’ordre externe

-          Limites de la représentation dans l’ordre interne.

C.     Responsabilité des dirigeants.

i)             La responsabilité civile des dirigeants

-          La responsabilité envers la société et les associés

-          La responsabilité envers les tiers

ii)            La responsabilité pénale des dirigeants.

iii)           La responsabilité fiscale des dirigeants.

2^nd § : Les associés.

A.    L’attribution de la qualité d’associé.

B.     Les droits attachés à la qualité d’associé.

i)             Les droits politiques

-          le droit de chaque associé de participer à la vie sociale

-          la prohibition des abus entre associé et à l’égard de la société.

ð  L’abus de majorité.

ð  L’abus de minorité

ii)            Les droits pécuniaires.

C.     La sauvegarde de la qualité d’associé.

i)             L’exclusion de l’associé.

ii)            L’interdiction d’augmenter les engagements de l’associé.

iii)            

Section II : Les résultats.

1^er § : La détermination du résultat.

2^nd § : L’affection du résultat

A.    La mise en réserve.

B.     La distribution du résultat.

Section III : Les évolutions.

1^er § : La transformation de la société.

A.    Le mécanisme de la transformation

B.     Les conséquences juridiques de la transformation

2^nd § : La dissolution de la société.

A.    Causes de la dissolution

B.     Effets de la dissolution.

TITTRE 2 : DROIT SPECIAL DES SOCIETES.

Chapitre 1 : La classification des sociétés.

1^er § : Société à risque limité et société à risque illimité.

2^ème § : Sociétés de personnes et sociétés des capitaux.

3^ème  § : Sociétés avec ou sans personnalité morale.

4^ème § : Sociétés faisant ou non publiquement appel à l’épargne.

Chapitre 2 : Les sociétés commerciales à risque limité : L’exemple de la SARL.

Section I : Le droit commun de la SARL.

1^er § : L’existence de la SARL

A.    La constitution de la SARL

i)             Conditions de fonds.

ii)            Conditions de forme.

B.     La dissolution de la SARL.

2^nd § : Le fonctionnement de la SARL

A.    Les associés de la SARL.

i)             Les droits pécuniaires des associés.

ii)            Les droits politiques des associés.

B.     Le gérant de la SARL.

i)             Le statut du gérant.

ii)            Les pouvoirs du gérant.

Section II : Les règles propres à L’EURL.

Chapitre 3 : Les sociétés commerciales à risque illimité – L’exemple de la SNC.

 Section I : La constitution de la SNC.

Section II. Les associés de la SNC.

1^er § : Les droits des associés de la SNC.

A.    Les droits pécuniaires des associés.

B.     Les droits politiques des associés

2^nd § : Les obligations des associés de la SNC.

Section III : Les gérants de SNC.

Section IV : La dissolution de la SNC.

Quelques éléments de bibliographie :

-          Y. GUYON, Droit des affaires, éd. Economica

-          M. PEDAMON, droit commercial, commerçants et fonds de commerce, concurrence et contrats du commerce, coll. Précis droit privé, éd. Dalloz

-          D. LEGEAIS, droit commercial et des affaires, éd. Armand Colin.

-          F. DEKEUWER – DEFOSSEZ, Droit commercial, Coll. Domat droit privé, éd. Montchretien.

INTRODUCTION

 Le droit commercial est la partie du droit privé relative aux opérations juridiques faites par les commerçants soit entre eux, soit avec leurs clients. Le droit commercial est le droit qui s’applique aux commerçants mais dans la vie des affaires, il y a également les artisans et les professions libérales.

Ces opérations se rapportant à l’exécution du contrat  sont dites pour cette raison «  actes de commerce »

 Section 1 : Le domaine du droit commercial

En droit romain, le terme commerçium est employé pour désigner tous les rapports juridiques que les commerçants ont entre eux relativement à l’utilisation des biens. On distingue donc les choses in commercio ou extra commercio. Relatif au patrimoine anonyme.

Dans un sens large, il est passé à un sens restreint, aujourd’hui non-s le commerce  de signes pas de transaction portant sur un bien matériel mais encore le commerce se distingue- il de l’industrie car il ne comprend que de la circulation et la distribution des richesses mais pas leur propriétés. L’économie ne se réduit pas au commerce. Le droit commercial fait partie du droit privé. Il est la partie spéciale du droit civil qui est le droit commun. Deux conceptions s’affrontent : Une conception objective et une conception subjective.

La conception objective : Est celle qui analyse le droit commercial sous l’angle de son objet et spécialement sous l’angle juridique. Le droit commercial est donc réduit au droit des actes de commerce. L’inspiration de cette conception réside dans l’idée qu’on ne puisse pas qualifier les actes en fonction de la qualité des commerçants mais au contraire l’égalité entre les sujets de droit, pas de classe de commerçants. Le critère est neutre  comme le critère d’acte de commerce. Cette conception objective a triomphé par l’adoption le 18/09/2000 d’une ordonnance codifiant le code de commerce qui traite désormais en 1^er non plus des commerçants mais des actes de commerce.

La conception subjective : Elle analyse le droit commercial comme un droit des commerçants plus généralement des professions commerciales indépendamment des actes passés.

Section 2 : L’évolution du droit commercial.

I.         Les sources historiques du droit commercial

Elles sont plus difficiles à comparer que celles du droit civil car le droit commercial n’est pas un droit formaliste, donc ne laisse pas de traces écrites. C’est un droit essentiel formé dans les usages et qui a été codifié au début du 19éme siècle et récemment en 2000. L’antiquité nous a laissé quelques documents relatifs au commerce maritime entre des villes qui ne connaissaient pas les  mêmes lois. Quand on veut échapper aux législations différentes, on élabore une jurisprudence« Gomtuim », un droit commun supérieur et différent des systèmes différents juridiques propres à chacune des villes. Cette pratique du droit commercial a perduré jusqu’au moyen nage où certaines institutions sont apparues à l’occasion d’échanges maritimes.

Ø  Institutions du commerce bancaire, de la lettre de change, de faillites.

On a aussi créé un droit spécifique aux foires qui s’appliquait aux échanges nés à l’occasion de ces foires ainsi que des institutions chargées de régler les litiges nés à l’occasion de ces foires. Le droit des foires a été par la suite codifié. (Ouvrages de codification écrit par Mr Savary….). Les ouvrages et code  sont écrits parce qu’ils se perdent.

Le droit des marchands va être en 1673 par Colbert dans une ordonnance royale sur le commerce de terre, laquelle ordonnance était connue sous le nom de code marchand ou code savary. Cette ordonnance était  légiférée sur les corporations ; corps de métiers). La révolution française a voulu mettre fin à ces corporatismes, à cette inégalité.

L’œuvre de la révolution a été en 1791 la loi  «  le Chapelier & le décret d’Allard : (Liberté de commerce et d’industrie. Le chapelier : abolition des corporations). Les lois et décrets ont libéré le commerce, banni les inégalités, même après le code de commerce.

Partie II : Le code de commerce 

La rédaction a été entreprit le 3/04/1801, a aboutit en 1807 § déclaré exécutoire en 1808.Il comprenait 648 articles § reprenait l’organisation de l’ordonnance de 1673. Contrairement au code civil, le code de commerce n’a jamais suscité de commentaires particuliers.

Partie III : Le droit de commerce après le code.

Le code de commerce va évoluer en fonction de son insertion dans une économie (libérale, capitaliste…..). Il y a eu tout d’abord une période de capitalisme libérale au 19éme siècle.

En partie, un capitalisme industriel § financier dans la ½ du 19éme siècle. La conséquence de ce capitalisme industriel et financier est la loi du 24/07/1867 portant sur les sociétés en commandités par action (SCA ) qui deviendra  le 24/07/1966 une loi sur les sociétés anonymes. La loi  portant sur la propriété littéraire § artistique du 14/07/1886 ; c’est la propriété intellectuelle, l’œuvre de l’esprit. Le capitalisme a connu des limites liées à la condition des ouvriers employés auxquels, on a voulu donner des avantages que le droit social, le droit du commerce ont consacrés. La limite la plus essentielle est la fin du capitalisme avec l’intervention de l’Etat née avec la grande guerre mondiale. L’Etat s’est montré même en intervenant pour légiférer l’économie. Le droit commercial a ressenti cette évolution.

Réglementation des prix : C’est l’acteur du commerce qui a été réglementé à travers les nationalisations : nationalisation des banques ; le droit bancaire est devenu un droit privé.

Egalement des influences des droits étrangers en partie des recommandations internationales (OMC) qui influencent le droit sur les pratiques du commerce.

Section 3 : Sources et techniques du droit commercial.

Partie 1 : La  Loi :

C’est la loi du 1867 devenu au terme d’une codification administrative consacré par la loi de 2000 le code de commerce ; qui intègre en son sein aussi les anciens règlements du code de commerce  qui a été abrogé que désormais les règlements portant sur les sociétés commerciales, le droit de la concurrence, sur les procédures collectives. La codification à droit constant c’est le regroupement de textes en l’état.

Partie 2 : Les usages.

Pendant long temps, le droit commercial a été un droit purement coutumier sans aucune rédaction de ses coutumes ; L’usage donc se forme par la pratique au sein d’un milieu de marchands sur une place déterminée. Parère : attestation délivrée par les syndicats professionnels § les chambres de commerce et également par les bureaux de dépôts des usages professionnels attachés aux tribunaux de commerce. On distingue deux types d’usages : - L’usage conventionnel : L’usage qui peut être écarté par la convention des parties et inversement  qui s’appliquent lorsque les parties n’ont pas manifesté la volonté de l’écarter par leurs conventions. C’est un usage supplétif ; usage de fait.

L’usage se définit comme une pratique constante et acceptée. Cette pratique doit  présenter un caractère de généralité. L’usage  est limité à une profession ; une localité ou à une opération déterminée. C’est la jurisprudence qui décide lorsqu’un usage est de fait ou de droit.

Exemple d’usage de droit : la solidarité présumée entre les débiteurs contractuels alors que l’art 1202 du code civil présume que la solidarité doit être expresse.

L’anatocisme dans le compte courant (capitalisation  des intérêts). Il est interdit dans le code civil mais en droit commercial, il est autorisé.

La réfaction du contrat  par le juge prévu en droit commercial contrairement à ce que prévoit l’art 1184 du code civil qui se limite à l’exception d’une inexécution ou  la résolution.

L’usage impératif : s’applique de plein droit et dont la violation est assimilée à la violation de la loi.

La preuve d’un usage de fait doit être rapportée par celui qui l’invoque alors que celle d’un usage impératif n’a pas besoin d’être rapportée car il suffit de l’invoquer. Le juge est censé connaître la loi.

L’usage supplétif : le recours est fondé sur la dénaturation du contrat ;

L’usage impératif : le recours est fondé sur la violation de la loi.

Partie 3 : La réglementation professionnelle. 

Cette réglementation était très  importante  avant la révolution industrielle ; Elle était le fruit des règlements corporatifs  professionnels avant les corporations. Quand les corporations ont été  supprimées  par la loi le chapelier, les règlements ont également disparu. Aujourd’hui, ce sont des autorités administratives indépendantes qui proposent des réglementations professionnelles. Les règlements professionnels ont une autorité normative inférieure à la loi. Ils ont également une autorité dans l’interprétation de la loi. C’est une source par excellence.

Partie 4 : Les sources internationales.

La  Lex  mercatoria  est un système de droit coutumier inspiré par les exigences propres du commerce international et qui a été progressivement dégagé à partir de quelques grands principaux : la force obligatoire du contrat ; la bonne foi ; la référence répétée à certaine optimum. La lex mercatoria  constitue ainsi une composante des règlements transnationales applicables au commerce internationales au même titre que les principaux généraux du droit que la cour de cassation érige au regard de source du droit* (droit qui a une valeur juridique)

En pré de lex merca, le juge s’y réfère, droit qui est commun à tous les pays. La lex merca échappe à la détermination d’un système juridique précis. Les organisations internationales qui préconisent la lex merca :

 L’international law : Association qui a proposé des règlements maritimes. De New York à Anvers, ce sont des règlements maritimes qu’on suit partout dans le monde. La  London  Korn Trade commerce association qui édicte des contrats types pour la vente et le commerce. La CNUCED (Conférence des Nations Unies pour le Commerce et le Développement.

La commission économique pour l’Europe qui a publié des Incoterms (International commercial  terms), la pratique arbitrale : ensemble des documents rendus par les tribunaux arbitraux. L’usage de droit ou coutume à une autorité égale à celle de la loi : leur régime procédural est celui applicable aux données de droit. Les documents de justice font partie de la lex merca

1^ère PARTIE - DROIT  COMMERCIAL GENERAL

TITRE I – LES ACTEURS

CHAPITRE I. LES COMMERCANTS.

Les critères de qualifications d’un commerçant différent selon qu’on est en présence d’une personne physique ou d’une personne morale.

Section I- Définition du commerçant.

1^er § - Les commerçants personnes physiques.A l’égard des personnes physiques, les critères de qualification d’un commerçant tiennent à la nature de son activité.

L’article .L 121-1 du code de commerce dispose «  Sont commerçants ceux qui exercent les actes de commerce et en font leurs profession habituelles ».Il  y a plus de 3 conditions  qui ne figurent pas dans ce texte  mais que la jurisprudence  a posées :

     *   Accomplir des actes de commerce.

     *   Accomplir ces actes à titre de profession habituelle

     *   Accomplissement de ces actes doit être réalisé à titre indépendant ; c'est-à-dire au nom et pour le compte de l’intéressé.

A.    L’accomplissement des actes de commerce.

Les articles L 110-1 et L 110-3 du code de commerce énumèrent les actes qui sont réputés constituer des actes de commerce, 3 types d’actes de commerce.

1. La notion d’acte de commerce.

a)    Les actes de commerce par nature.

Ce sont ceux qui relèvent de la sphère commerciale en raison de leur objet. IL s’agit d’actes accomplis  dans le cadre d’une activité de nature commerciale. Le législateur expose une liste : les activités manufacturés, de transport par eau et terre, les activités d’achats et de ventes,….. Ce texte a été interprété  de manière constructive par la jurisprudence suivant les nécessités de notre époque. Les activités commerciales peuvent être classées  en 4 catégories.

i)             Les actes de distribution : Constitue une activité commerciale l’achat pour revendre visé à l’article L.110-1 1° et 2° ; Lorsque les biens sont acquis dans les perspectives de les revendre en réalisant un bénéfice ; on est en présence d’une activité de nature commerciale.

L’achat pour revendre suppose 3 éléments :

-          un achat

-          une revente

-          un but spéculatif

Par conséquent l’agriculteur qui vend sa production pour en tirer un bénéfice n’accomplit pas d’activité commerciale. Les activités des coopératives de consommation ne sont pas non plus des activités commerciales car elles achètent en gros de marchandises pour les revendre à  leurs adhérents mais sans réaliser des bénéfices.

ii)            les actes de production : ce sont des activités industrielles visées à l’art. L 110-1 1°. Cette disposition  vise la revente de biens meubles  après avoir transformé et mis en œuvre (activité industrielle), l’art. L 110-15° vise les entreprises de manufacture. S’agissant des activités industrielles, des matières premières  sont achetées pour les transformer et les revendre en tirant un profit. Il s’agit d’activité commerciale quelque soit le type de production (métallurgie, industrie pharmaceutique, activités d’édition,.......).

iii)           Les activités de services : Les activités correspondant au secteur tertiaire se sont aujourd’hui considérablement diversifiées. Parmi les activités  de service s de nature commercial. On peut relever plusieurs activités :

-          Activités de transport de personnes  ou de marchandises, article L110-15°

-          Activités de location portant sur des meubles, article L 110-14°

-          Les établissements de spectacle public sont visés à l’article L 110-16°

iv)           Les activités financières : Activités bancaires, article L 110-17° et 8°,activités d’assurances ,article L 110-25°, activités d’intermédiaire L 110-13 ° (courtiers, agent d’affaire exerçant une activité commerciale visant à mettre en contact l’offre et l        demande).

b)    Les actes de commerce par accessoire. Ce sont des activités qui ne sont pas  de nature commerciale, mais puis qu’elles ont été accomplies  par un commerçant  en relation avec son commerce, ces activités se voient appliquer le régime des activités commerciales.

       L’objectif est d’unifier le régime des actes accomplis dans le cadre d’une activité commerciale. Il faut toutes fois deux conditions :

-          Ces activités doivent avoir été accomplies par un commerçant, ce qui suppose  donc préalablement que l’auteur des actes a été qualifié de commerçant selon la définition précédente.

-          Ces actes doivent avoir un lien avec l’activité commerciale du commerçant. Ex : Un industriel qui achète un PC pour les besoins de son activité  commerciale ; ce n’est pas un acte de commerce mais un acte civil en principe, mais puisque cet acte est nécessaire à l’activité, il sera  un accessoire et on applique les règles commerciales.

La qualification d’acte de commerce par accessoire peut se concevoir pour des actes contractuels mais aussi  extracontractuels (obligation de réparer un dommage survenu du fait de l’activité commerciale ; industrielle). Il n’est pas toujours simple de faire le lien entre l’activité commerciale et l’activité contractuelle.

Ex : Si un commerçant emprunte une somme d’argent sans en préciser l’affectation et que peu après il achète des biens pour son fonds de commerce et fait également réaliser  des travaux  de sa maison est ce que  ce prêt  est de nature civile ou commerciale ?

Pour éviter  toute difficulté  la jurisprudence  a posé une présomption simple  selon lequel tous les actes  effectués par un commerçant sont commerciaux  par accessoire sauf preuve contraire  qui peut être apporté par tout moyen. Ce sera  à celui qui entend démontrer le caractère civil  du prêt d’établir qu’il n’a pas été souscrit pour les besoins de son commerce.

c)    Les actes de commerce par la forme.

 Il s’agit d’actes qui sont toujours  de nature commerciale en raison de leur forme quelque soit la personne qui les accomplit. Ces actes  relèvent du droit commercial. Il y a deux type d’actes de commerce par la forme à savoir :

-          Les lettres de change visé par l’art. L 110-1 10°

-          Les actes accomplis par les sociétés commerciales dans le cadre de leur objet social, ces actes sont nécessairement commerciaux.

2    .Le régime des actes de commerce.

Ce régime diffère selon que l’acte est accompli entre commerçants dans le cadre de leur activité commerciale ou entre commerçant et non commerçant, auquel cas on parle d’acte mixte.

a)    le régime d’actes de commerce entre commerçants.

Ce régime doit s’adapter aux besoins spécifiques des commerçants (rapidité, efficacité, sécurité…..).

·         Quant à la preuve d’acte de commerce : A la différence du droit civil, la preuve est libre en matière commerciale, l’article L 110-3 du code de commerce dispose qu’à l’égard des commerçants les actes de commerce peuvent se prouver par tout moyen à moins qu’il soit autrement disposé par la loi. Par souci de rapidité et d’efficacité, les actes de commerce échappent aux exigences  du droit civil (art.1341 du code civil). Il s’agit toutes fois  d’un principe qui peut recevoir exception pour certaines matières. Ex : Vente d’un fonds de commerce suppose la rédaction d’un écrit avec mentions obligatoires.

·         Quant à l’exécution des actes de commerce : Cette fois c’est le souci de sécurité  qui doit primer dans la vie des affaires qui rend nécessaire la bonne exécution des obligations et le respect des échéances. Ainsi, les codébiteurs d’une obligation commerciale sont tenus en principe solidairement.

 En matière civile, la solidarité ne se présume pas  alors qu’en matière commerciale celle- ci est prouvée sauf stipulation contractuelle des parties. Par ailleurs, pour certains actes de commerce, aucun délai de grâce ne peut être accordé.

 Il s’agit en particulier des lettres de changes ou encore des chèques du fait de la nature des ces actes, on va écarter tout délai de grâce pour assurer la réalisation effective d’engagements cambiaires.

Il faut noter que la résolution judiciaire du contrat est écartée dans certaines hypothèses pour protéger des partenaires commerciaux qui pourraient subir cette solution dans le cadre du contrat de vente lorsque la chose livrée est d’une qualité inférieure. Le juge procède à la réfaction du contrat  c'est-à-dire à la réduction du prix.

Dans le même ordre, l’acheteur qui n’est pas livré peut disposer d’une faculté de remplacement, il se procure des marchandises du même genre auprès  d’un autre commerçant en demandant indemnisation au vendeur défaillant.

La prescription extinctive en matière commerciale est plus brève  qu’en droit civil, 10 ans  au lieu de 30 ans (art. L 110-4 du code de commerce).

·         Quant aux contentieux des actes de commerce : C’est en principe les tribunaux de commerce  qui tranchent  les contentieux mais seulement quand on est en présence  d’actes de commerce passés entre commerçants. Il s’agit  de juges élus  parmi les commerçants par hypothèses bien renseignées. Ils vont statuer selon une procédure  plus simplifiée qu’en matière civile. En matière commerciale, il faut observer que les clauses compromissoires sont valables (clauses permettant de recourir à l’arbitrage, selon les usages commerciaux).

b)    le régime des actes mixtes.

Le régime des actes de commerce diffère selon plusieurs critères.

-          Comment déterminer le régime d’un acte qui soit à la fois  de nature commerciale

(car conclu par un commerçant) et de nature civil (car conclu par un particulier) ?

La solution va consister à appliquer si possible les deux régimes en distribuant les règles applicables  selon la qualité de chacune des parties : Les règles commerciales seront appliquées  aux commerçants et les règles civiles aux non commerçants, mais ces règles ne sont pas toujours applicables quant à la preuve des actes mixtes.

C’est la qualité du défendeur  qui va déterminer le régime de la preuve.  Par conséquent la preuve apportée par un commerçant est libre, alors que la preuve apportée par un non commerçant est soumise aux règles du droit civil.

·         Quant à l’exécution des actes : La règle  de la solidarité s’appliquera ou non selon la qualité du  débiteur. En principe, seuls les débiteurs commerçants sont tenus solidairement.

Par la prescription, il est opportun de faire prévaloir un régime unitaire, c'est alors la prescription de 10 ans  qui va s’appliquer aux actes mixtes (L140-4)

·         Quant aux contentieux des actes mixtes : C’est la qualité du défendeur qui déterminera la compétence du tribunal.

-          Si le défendeur est un non commerçant, le commerçant devra l’assigner devant une juridiction civile.

-          Si le défendeur est un commerçant, le demandeur par hypothèse  non commerçant dispose d’une option, il peut l’assigner  soit devant le tribunal de commerce soit devant les juridictions civiles.

Une clause compromissoire n’est pas valable dans les actes mixtes. En définitive, les actes de commerce présentent une spécificité qui se révèle à travers le régime plus que dans la nature de l’acte. C’est souvent la qualité  de commerçant ou non de leur auteur qui va être déterminante.

B.     L’exercice d’une activité commerciale à titre de profession habituelle

Les actes de commerce  accomplis par leur auteur doivent avoir été accomplis à titre de profession habituelle.

1. Actes accomplis à titre de profession.

Il doit s’agir d’une profession à même de procurer à celui qui l’exerce des moyens  pour subvenir aux besoins de l’existence.

2. Actes accomplis habituellement.

Ceci implique la répétition des actes accomplis par l’intéressé. Par exemple, l’individu qui achète un appartement  pour le revendre  5ans plus tard enfin de dégager une plus value ne sera pas pour autant qualifié de commerçant ; l’opération étant purement ponctuelle.

En revanche, le particulier qui spécule en bourse en achetant des titres pour les revendre  par la suite sur le marché peut être qualifié de commerçant si ses opérations  sont accomplies régulièrement.

La profession habituelle ne s’étend pas exclusivement  de la profession exclusive ; l’activité commerciale peut être exercé parallèlement avec une autre activité.

C.     L’exercice à titre indépendant.

La chambre commerciale de la cour de cassation rappelle que n’a pas la qualité de commerçant celui qui bien qu’agissant à titre professionnel  n’accomplit pas des actes de commerce en son nom et pour son compte personnel (chambre commerciale le 30 mars 93, bulletin civil 4^ème partie n°126, page 86). Par conséquent, ne sont pas qualifié de commerçants les salariés qui exercent une activité commerciale, les VRP (voyageurs, représentants, placiers) ne sont pas de commerçants, leurs fonctions consistant à vendre les produits des entreprises qu’ils représentent. Ne sont pas non plus commerçants les mandataires sociaux c'est-à-dire les dirigeants d’une société qui agissent pour le nom et pour le compte de cette société.

Alors comment qualifier l’époux ou l’épouse qui prête main forte à son conjoint exerçant une activité commerciale ?

Art. L 121-3 du code de commerce donne une réponse « le conjoint du commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux »

Il y a deux lectures de cet article :

-          Lecture stricte : Conduirait à considérer que le conjoint ne peut se voir attribuer la qualité de commerçant pour l’exercice d’une activité commerciale commune mais uniquement pour activité séparée.

-          Deuxième lecture : En effet, l’art.L121-3 doit être lu en le combinant à l’art.L121-4 selon lequel le conjoint d’un commerçant peut exercer son activité notamment en qualité de salarié, d’associé ou de collaborateur de son conjoint.

Par conséquent, le conjoint d’un commerçant s’il accomplit des actes de commerce à titre de profession habituelle et de manière indépendante peut être qualifié de commerçant.

L’art. L121-3 ne fait poser une présomption simple de non commercialité du conjoint. Il s’agit de protéger le conjoint en le soustrayant des conséquences attachées à la qualification de commerçant.

2^ème § - Les commerçants personnes morales.

1. Les sociétés commerciales par la forme.

Pour savoir si une société est commerciale ou non, il suffit de se référer à la loi. Selon la forme adoptée  la société sera civile ou commerciale indépendamment de son objet.

-          Sont des sociétés commerciales par la forme :

·         les sociétés par actions c'est-à-dire les sociétés anonymes, les sociétés en commandités par action (SCA) ou les sociétés par actions simplifiées.

·          Mais également les SARL, les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandité simple (voir l’art.L210-1 al.2 du code de commerce).

2. Les autres personnes morales et l’exercice du commerce.

1. Les personnes morales du secteur privé.

-          Les groupements d’intérêts économiques : Ils peuvent constituer des personnes morales mais avec des règles de fonctionnement plus souples que les sociétés. Leur création vise à faciliter ou développer l’activité commerciale de leurs membres par la mise en commun de certains services. Il existe notamment des GETE qui visent à favoriser la coopération entre les entreprises des états membres. Ex : ARTE.

-          Les associations : Elles rassemblent des personnes qui vont unir leur connaissance ou leur activité dans un autre but  que celui de partager les bénéfices. A priori les associations ne sont donc pas commerçantes, le but du commerce étant précisément de réaliser un bénéfice  pour le partager entre les membres du groupement. Pour autant si l’association ne peut distribuer les bénéfices entre ses membres, rien n’interdit  qu’elle accomplisse des actes de commerce.

Art.1^er de l’ordre du 1^er décembre 1986 précise qu’aucune association ne puisse de façon habituelle offrir des produits à la vente ou fournir des services si ces activités ne sont pas prévues par ses statuts. A contrario, si les statuts de l’association le prévoient, elle peut exerce le commerce.

Aujourd’hui un bon nombre d’association exerce des activités de nature commerciale soit à titre occasionnel soit de manière habituelle.

·         Hypothèse 1 : Une association exerce des activités commerciales à titre occasionnel (ex : vente de bienfaisance  qui vise à financer les activités de l’association). Ici, ces activités commerciales ne font pas d’elles des commerçantes.

·         Hypothèse 2 : Une association exerce des activités commerciales à titre habituel (ex : club de voyage, une association qui exploite de salle de cinéma). Ici, la jurisprudence leur applique certaines règles spécifiques au commerçant. On peut par exemple les assigner devant les tribunaux de commerce, les mettre en redressement  ou liquidation judiciaire ou leur opposer la liberté de la preuve.

Pour autant, elles ne sont pas purement et simplement assimilées à des commerçants. Elles ne bénéficient pas par exemple du statut des baux commerciaux.

L’exercice du commerce par une association n’est donc toléré par la jurisprudence qui lui impose les contraintes du statut de commerçant sans faire bénéficier des avantages.

2. Les personnes morales du secteur public.

- Les collectivités publiques : L’Etat peut tout d’abord exploiter en régie des SPIC. Pour autant l’Etat n’est pas qualifié de commerçant et ces SPIC ne sont pas soumis obligations qui pèsent sur les commerçant.

-          Les organismes créés pour exploiter les services publiques : Ils peuvent au regard de leur activité être qualifié de commerçant. Les EPIC se voient appliquer les statuts des commerçants (EDF, GDF, RATP). Toutes fois, en raison de leur mission de services publiques, certaines règles commerciales ne vont pas leur être appliquées. Ils ne peuvent pas ainsi faire l’objet d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Les statuts des commerçants présentent en effet des spécificités liées à la vie des affaires qui ne sont pas adaptées aux missions de service public.

Section II- Statut du commerçant

La qualité de commerçant permet de bénéficier des règles adaptées aux besoins de la vie des affaires. Mais le statut de commerçant ne peut librement bénéficier à quiconque accomplit des actes de commerce à titre de profession habituelle et de manière indépendante.

Le législateur pour protéger les personnes qui voudraient exercer des activités commerciales mais aussi pour assainir la vie des affaires a posé des conditions pour l’exercice du commerce. Par ailleurs les commerçants sont soumis à certaines obligations.

1^er § – les conditions d’exercice du commerce.

En principe, le commerce peut être librement exercé.

A. Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie.

Le décret d’Allard de 02 et 17 mars 1791 a posé le principe en son art 7 toujours en vigueur « Il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession artisanale ou métier qu’elle trouvera bon ». Cette solution est en rupture avec la période d’ancien régime marqué par l’existence de corporation limitant l’accès aux professions commerciales.

 Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie signifie que toute personne peut  se livrer à l’activité commerciale de son choix. Ce principe relève  des libertés publiques auxquelles seul le législateur peut porter  atteinte à condition que les restrictions posées ne soient pas arbitraires ou abusives (cour constitutionnelle 16 janvier 1982, TCP 1982, 2^ème partie n° 19788).

B. Les limites.

1. Les limites relatives à la personne du commerçant.

a)    Les incapables : L’exercice du commerce n’est pas sans danger. Les aléas de la vie des affaires pouvant rapidement conduire à la faillite. Aussi le législateur a-t-il interdit l’exercice du commerce à certaines personnes frappées d’incapacités dans le but de les protéger.

·         Les mineurs : Les mineurs même émancipés ne peuvent être commerçant L.121-2.

 Il s’agit d’une incapacité de jouissance. Le mineur ne pouvant être titulaire de la qualité de commerçant et ne pouvant donc exercer le commerce ni en étant représenté. Cette question pose le problème lorsqu’un commerçant décède en laissant des enfants mineurs.

Si ses héritiers décident de conserver le fonds de commerce, une solution consistera à créer une société commerciale à laquelle le fonds de commerce va être apporté, les héritiers mineurs pouvant être associés et ainsi contrôler la direction des affaires sociales en attendant leur majorité.

·         Les majeurs en tutelle : Le même régime que celui des mineurs va s’appliquer ; l’incapable majeur ne pouvant revêtir la qualité de commerçant. Si la personne placée incapacité était commerçant. Il conviendrait  de l’apporter à une société qui va exploiter le fonds de commerce ou de le donner en location gérance. Le jugement ouvrant la tutelle sera mentionné au registre de commerce de sorte qu’il sera opposable aux tiers.  A leurs égards, l’incapable ne peut plus être tenu comme commerçant.

·         Les majeurs en curatelle : En principe, ils ne peuvent pas se livrer aux activités commerciales étant sur ce point placés dans la même situation que les majeurs en tutelle. Cependant le juge des tutelles peut étendre la capacité du majeur en curatelle et lui permette ainsi de poursuivre une activité commerciale.

·         Les majeurs sous sauvegarde de justice : Peuvent en principe poursuivre l’exercice d’une activité commerciale. En effet, la sauvegarde de justice ne consistant qu’en une mesure provisoire de protection, l’intéressé gardant l’exercice de ses droits.

   

b)    Les étrangers :

A la suite de la révolution française, les étrangers comme les nationaux pouvaient se prévaloir de la liberté d’entreprendre et exercer librement le commerce. La crise économique initiée en 1930 a toute fois conduit le législateur à une approche plus restrictive. Un étranger ne peut exercer le commerce en France que su un français bénéficie d’un traitement équivalent dans son pays. Une condition plus souvent remplie car la France a signé de nombreux traités internationaux pour développer ses échanges commerciaux.

Le décret loi du 12 novembre 1938 pose une seconde condition : l’exercice du commerce par un étranger suppose la possession d’une carte d’identité spéciale délivrée par le préfet du département où l’entreprise va être implantée. Certaines garanties devant être présentées pour assurer la viabilité de l’entreprise. Ces règles sont assouplies à la suite des certains accords internationaux, elles sont purement et simplement écartées dans le cadre de l’Union Européenne. Les ressortissants des Etats membres de l’UE bénéficiant de la liberté d’établissement posée par le traité de Rome de 1957.

c)    Les incompatibilités.

Certaines fonctions professionnelles ne peuvent être compatibles avec l’exercice du commerce qui implique un appât du gain. L’esprit spéculatif du commerçant peut ne pas s’accommoder avec certaines profession ou certaines fonctions :

-          Les fonctionnaires qui doivent être guidés par l’intérêt général  et non leur intérêt personnel.

-          Les offices ministériels (notaires, huissiers)

-          Les professions libérales

-          Les parlementaires

Ces incompatibilités sont toutes fois pourvues de sanctions spécifiques. Elles n’empêchent pas à celui qui a exercé le commerce d’être qualifié de commerçant et notamment d’être mis en liquidation judiciaire, simplement il s’expose à des sanctions disciplinaires ou professionnelles.

d)    Les déchéances.

L’exercice du commerce suppose une bonne moralité, aussi l’exercice d’une profession commerciale est fermé à certaines personnes : Les condamnés pour crime ou pour certains délits se voient refuser l’accès à certaines professions commerciales.

-          La loi du 30 août 1947 frappe d’une incapacité générale les condamnés pour crime à une peine d’emprisonnement sans sursis

-           ou au moins à une peine d’emprisonnement de 3 mois sans sursis pour vol, escroquerie  ou abus de confiance

-           lorsqu’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire a mis à jour des fautes graves de gestion, le tribunal peut prononcer une interdiction de gérer une entreprise commerciale.

Dans toutes ces hypothèses, la déchéance s’oppose à l’exercice du commerce même par personne interposée.

2. Les limites relatives à l’activité exercée

a)    les activités interdites :

Certaines activités  sont interdites pour des impératifs d’ordre publique ou  en raison d’une monopole d’Etat. Ex :

-          la fabrication de l’absinthe est interdite pour des raisons d’ordre public

-          La vente de tabac

b)    Les activités soumises à condition

Les activités soumises à une autorisation délivrée par les pouvoirs publics (la licence pour les débits de boisson, la fabrication d’arme, l’ouverture d’une pharmacie).

 D’autres activités sont soumises à une exigence de qualification (ex : un pharmacien , un opticien), des exigences techniques tenant à l’installation du commerce peuvent être requise pour des exigences de salubrité publique.

3.  Les limites conventionnelle à l’exercice du commerce : les clauses de non concurrence.

Ces clauses sont insérées  dans un acte juridique  par lequel l’une des parties s’engage à ne pas exercer d’activité qui puisse faire concurrence à l’autre partie ou à des tiers pendant une durée déterminée. Il peut s’agir d’un salarié cadre d’une entreprise ; on le trouve dans les contrat de location –gérance ou dans le contrat de vente du fonds de commerce.

Ces clauses parce qu’elles portent atteintes à la liberté d’entreprendre sont strictement encadrées. La jurisprudence exige la réunion de plusieurs conditions :

·         L’interdiction édictée par la clause doit être limitée dans son objet

·         L’interdiction doit être limitée dans le temps ou dans l’espace  et ne saurait donc être générale et absolue.

L’interdiction ne doit pas être disproportionnée au regard  de l’objet du contrat.

2^ème §- les obligations des commerçants

1. L’immatriculation des commerçants au registre de commerce et des sociétés (RCS)

1. La procédure d’inscription au RCS

Le RCS est tenu par le greffe du tribunal de commerce, ce registre est secondé par un registre national qui centralise les renseignements recueillis. Le registre a pour finalité d’enregistrer  et de publier certains renseignements relatifs aux entreprises commerciales à l’intention des tiers. Il peut être consulté par tous. 

Le but de RCS est de garantir la sécurité et la transparence dans les relations entre sujets de droit.

Il recueille toutes les indications dont la publication est prescrite par la législation. On y trouve les données relatives aux personnes ayant qualité pour représenter l’entreprise.

Ce registre est régi par un décret du 30 mai 1984 qui vient d’être modifié par un décret  du 02 février 2005. Il est ainsi permis aujourd’hui d’effecteur une demande d’inscription au RCS par voie électronique. La demande d’immatriculation doit être opéré par le commerçant individuellement dans les 15 jours de son activité commerciale.

Il peut également la demander  dans le mois qui précède le début de son activité commerciale. Cette demande d’immatriculation comprend plusieurs mentions concernant la personne du commerçant mais également son activité.

Pour les personnes morales aucun délai n’est imposé pour procéder à l’immatriculation. Cependant la société n’acquiert une personne morale qu’à compter de l’immatriculation de sorte qu’en pratique elle est rapidement opérée. La procédure d’inscription est réalisée par le biais du centre de formalité des entreprises. Le greffier va ensuite contrôler la demande d’inscription au regard des dispositions législatives et règlementaires. L’inscription au RCS est une obligation qui s’impose  au commerçant.

S’il n’y procède  pas le juge pourra rendre une ordonnance enjoignant à l’intéressé de procéder  à cette inscription des poursuites pénales pouvant à défaut être envisagées art. L 123-3.

2. Les effets de l’inscription.

-          Quant aux personnes physique : L’immatriculation crée une présomption légale de la qualité de commerçant sur le fond par les arts. L 123-7 et L 123-8 du code de commerce. Il s’agit d’une présomption simple en ce sens qu’elle pourra être renversée mais seulement par les tiers. A l’égard du commerçant la présomption est irréfragable. Réciproquement celui qui ne procède pas à son immatriculation au RCS est présumé ne pas être commerçant. Il ne pourra pas renverser la présomption  en démontrant  le contraire. Seulement les tiers s’ils y ont intérêt peuvent apporter la preuve contraire. Celui qui exerce une activité commerciale mais sans procéder à son immatriculation  càd le commerçant de fait se trouve dans une situation peu confortable, il ne pourra pas se prévaloir de la qualité de commerçant pour bénéficier des règles du droit commercial. Ex : Quant à la prescription extinctive (10 ans).

Il peut subir à l’inverse le statut de commerçant, il n’échappera pas à la  rigueur du droit commercial  sous prétexte qu’il n’est pas inscrit au RCS. Il suffit que les tiers démontrent qu’il a la qualité de commerçant pour pouvoir l’assigner devant le Tribunal de commerce ou demander une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.  Il supporte les charges du statut de commerçant  mais sans en avoir les bénéfices. La prescription liée  à l’inscription au RCS joue également à défaut de radiation  du commerce n’exerçant plus son activité à l’égard des tiers, il conserve la qualité du commerçant tant que la radiation au RCS n’est pas intervenue.

L’inscription au RCS est donc une obligation fondamentale dans l ‘exercice d’une activité commerciale. Les faits et actes qui ne sont pas mentionnés au seront inopposable aux tiers.

- Quant aux personnes morales : L’immatriculation au RCS a un effet très énergique à l’égard des sociétés commerciales puis qu’elle leur confère la personnalité morale. L’inscription conditionne donc l’existence de la société à l’égard des tiers. Il en est de même des groupements d’intérêts économiques.  

2. Les obligations comptables.

Les articles L 123-12 et suivants du code de commerce imposent la tenue d’une comptabilité régulière. Divers documents doivent ainsi être établis par le commerçant afin de déterminer avec précision sa situation financière :

-          Le livre- journal

-          Le grand livre,

-          L’inventaire

-          Le bilan,

-          Le compte de résultat.

Les documents comptables ont une fonction probatoire, ils bénéficient d’une présomption de sincérité. Il convient toutes fois de préciser la force d’un tel mode de preuve.

1. Il faut rappeler que la comptabilité n’est pas opposable à un non commerçant.
2. La comptabilité fait preuve contre le commerçant qui la tient  mais les documents comptables sont indivisibles, on ne peut se prévaloir de certains éléments de la comptabilité et en écarter d’autres.
3. La comptabilité régulièrement tenue peut faire preuve en faveur de celui qui la tient  mais uniquement entre commerçants.

3. Les obligations fiscales.

Derrière le commerçant, il y a le cœur qui bat.  Le commerçant doit s’acquitter de plusieurs types d’impôts, l’impôt sur les bénéfices (IS, IR) ; la taxe professionnelle ; la TVA.

  3^ème §- les droits des commerçants

-          Le droit d’être électeur et éligible aux tribunaux de commerce et aux chambres de commerce et d’industrie.

-          Le droit de se prévaloir de la propriété commerciale c'est-à-dire de bénéficier du statut des baux commerciaux protégeant leur installation commerciale.

Le droit d’insérer dans leur contrat une clause compromissoire ou de déroger aux règles de compétences territoriales des tribunaux. Le droit de se prévaloir du régime juridique des actes de commerce

Chapitre 2^nd – les seconds rôles : les autres acteurs du droit      commercial

Classiquement le régime des commerçants se distinguait nettement de celui des autres acteurs  de la vie économique te que les artisans, agriculteur ou les professions libérales. Les clivages tendent aujourd’hui à s’estomper entre les commerçants et ces autres acteurs ; a ainsi émergé le concept des professionnels que l’on oppose à celui de consommateur qui regroupe en son sein tous ces acteurs indépendamment de leur spécificité.

Il suffit par exemple d’observer l’évolution du régime des clauses compromissoires. Ces clauses au départ étaient réservées aux seuls commerçant mais elles peuvent aujourd’hui être insérées dans un contrat conclu par un non commerçant mais à raison d’une activité professionnelle (loi du 15 mai 2001).

Section 1 : Le statut des artisans.

Les artisans sont des professionnels indépendants exerçant leurs activités à leurs comptes.

Il s’agit d’une activité  qui consiste à acheter pour revendre après transformation. On opère des opérations de manufacture.

Qui les distingue à des commerçants ?

Sous l’ancien régime, les artisans étaient soumis  aux mêmes statuts que les commerçants.

Lors du développement industriel au 19^ième  siècle, les artisans ont demandé à échapper aux statuts de commerçants, statuts qu’ils jugent inadaptés à la taille de leurs activités. Ils vont bénéficier d’un statut spécifique qui fait l’objet d’une réglementation distincte du code de commerce.

Paradoxalement, au cours de 20^ème siècle, les artisans vont revendiquer le bénéfice de certaines règles commerciales qu’ils jugent protectrices de leurs intérêts.

Une définition de l’artisan est aujourd’hui donnée par la loi du 05/07/1985 « sont des artisans des personnes physiques et morales qui n’emploient pas plus de 10 salariés et qui exercent une activité professionnelle indépendante de production, de transformation, de réparation, de prestation de service relevant de l’artisanat et figurant sur une liste établi par décret ».

 L’artisan vit de son travail manuel ou éventuellement  de ses apprentis salariés d’une petite structure. Il appartient au secteur des métiers. Il est soumis à une réglementation spécifique.

Les litiges le concernant sont en principe de compétence  de juridiction civile et non commerciale. L’artisan peut parfois bénéficier de certaines règles de droit commercial. Il est  titulaire d’un fond artisanal. Il bénéficie de la règle relative à la vente et au nantissement du fond de commerce.

Son fond de commerce peut être mi en location gérance comme peut l’être un fond commercial.

Les artisans régulièrement inscrits au répertoire des métiers bénéficient de statuts de baux commerciaux. Le statut de conjoint d’artisans est identique à celui du conjoint de commerçant.

Les artisans peuvent être déclarés en redressement ou en liquidation judiciaire comme le commerçant. C’est alors le Tribunal de commerce qui sera compétent.

Section 2 : Statuts de profession libérale.    

 Les professions libérales sont en principe éloignées de  statuts de commerçants. Leurs déontologies précisent en effet qu’elles doivent agir sans esprits de lucre. Leur activité est de nature civile. L’évolution récente de la profession les rapproche de professions commerciales.

Il y a trois éléments :

·         Loi du 31/12/1990 leur a permis de créer d’entreprises d’exercices libérales qui sont de sociétés commerciales. Ces sociétés peuvent se voir appliquer le droit de procédure collective.

·         La jurisprudence a admis la cession de la clientèle de profession libérale, arrêt de la cour de cassation de la 1^ère chambre civile du 7/11/2000. JCP 2000 n° 10452.

Notion de fond libéral a été consacrée par la jurisprudence qui rapproche plus encore les activités libérales des activités commerciales.

TITRE II – LE DECOR : LE FONDS DE COMMERCE

Les commerçants pour exercer leurs activités vont acquérir des biens, des droits dans la perspective d’attirer une clientèle. Tous ces droits sont regroupés au sein de la notion abstraite de fond de commerce.

Chapitre 1^er – Le fonds de commerce

Section 1 : Définition :

Le décor, c’est l’outil de commerçants. Cependant, il y a des commerçants qui font du commerce sans fonds de commerce ; Il s’agit de :

-          Commerçants de fait c'est-à-dire ceux qui accomplissent les actes de commerce à titre professionnel de manière habituelle sans être immatriculés. Ils sont dépourvus de fonds de commerce.

-          Les locataires gérants sont des commerçants qui louent les fonds de commerce des tiers.

Toutes fois l’exercice du commerce va le plus souvent nécessiter la réunion de plusieurs éléments pour attirer une clientèle. Il faut trouver un local, conclure un bail commercial, un nom commercial,

Il faut acheter des marchandises. Tous ces éléments vont faire l’objet d’approche unitaire par la notion du fonds de commerce.

Section 2 : Les éléments constitutifs du fond de commerce.

La clientèle constitue le noyau dur du fonds de commerce. Mais, l’exploitation d’un commerce peut supposer l’acquisition d’autres éléments qui vont intégrer le fonds de commerce. Ces éléments sont énumérés à l’art. L 142- 2 CC.

Paragraphe 1 : La Clientèle 

La clientèle constitue l’élément essentiel du fonds de commerce. Il n’ y a pas de fonds de commerce sans clientèle, solution qui est régulièrement par la cour de cassation.

Qu’est ce que la clientèle ?

Il s’agit de l’ensemble de personnes qui s’approvisionnent habituellement ou occasionnellement auprès d’un commerçant déterminé en raison de ses qualités personnelles ou l’implantation de son commerce.

Cette présentation classique a été contestée. La clientèle, c’est les consommateurs et ils n’appartiennent  à personne.

La clientèle que l’on vend se définit comme une possibilité de contrat futur et renouvelé. La clientèle sera au moins  un élément du fond de commerce que la résultante de tous les éléments de fond.

La clientèle est au cœur de la notion de fond de commerce. En pratique, on n’en tire plusieurs conséquences.

-          1^ère conséquence : Un fond de commerce n’est créé que lorsqu’une clientèle existe. C’est à dire le plus souvent lorsque commence l’exploitation du fond. La question a une importance en droit de régimes matrimoniaux. Sous le régime légal, les biens créés par les époux avant leur mariage restent des biens personnels  à ces époux et ceux créés après leur mariage sont des biens communs. Pour définir à quel moment a été créé le fond de commerce, il faut rechercher à quel moment le commerçant a eu une clientèle.

-          2^ème conséquence : Pour définir si un commerçant exploite un ou plusieurs fond de commerce, il faut se demander si la clientèle est distincte ?

La clientèle doit présenter certaines qualités :

·         La clientèle doit être réelle et certaine. Une clientèle simplement virtuelle ne suffit pas pour considérer qu’un fond a été créé ;

·         La clientèle doit être personnelle au titulaire du fond de commerce. La question se pose principalement pour ce que l’on appelle de commerce intégré. Ex : Vendeur des journaux qui se situe dans une galerie commerciale. La question peut se poser pour savoir si on peut bénéficier de statut de baux commerciaux. Arrêt de la cour de cassation, 3^ème chambre civile, arrêt 19/01/2005. JCP 2005, 2^ème partie N° 10.040.

·         La clientèle doit être licite. Une maison de trip ou maison de tolérance ne constitue pas un fond de commerce.

Paragraphe 2 : Droit au bail.

Présentation du statut de baux commerciaux. Présentation des statuts de baux commerciaux. Les besoins de commerçant ont conduit le législateur à adopter des règlementations très protectrices des commerçants à l’occasion de conclusion de contrat de bail de locaux dans lesquels ils exercent leurs activités commerciales.

A. Champ d’application des statuts de baux commerciaux.

Pour bénéficier du régime de baux commerciaux, plusieurs conditions doivent être satisfaites. Conditions relatives aux contrat conclu de location, relatives au local loué, relatives au locataire.

-          Conditions relatives au contrat de local.

Ne sont en cause que les contrats de louage des meubles, offrant au locataire un droit de jouissance des lieux loués, moyennant des règlements d’un loyer.

Par conséquent, plusieurs hypothèses bien que conférant la jouissance des locaux au commerçants vont échapper au statut de baux commerciaux.

1. Hypothèse de l’usufruit de locaux ne relève pas  du régime de baux commerciaux.
2. Contrat conclu sur une longue période conférant un droit réel sur immeuble n’entrent pas dans le champ des statuts de baux commerciaux. Comme emphytéose, le bail construction, la cession immobilière.
3. Les conventions d’occupation précaires échappent au régime de baux commerciaux. Ces conventions sont conclu en raison de circonstances particulières  et sont révocables à tout moment.
4. Les contrats de crédit bail : constitue avant tout un mode de financement, des investissements  immobiliers, ils vont également échapper au statut de baux commerciaux.
5. Les concessions et autorisations administratives qui permettent l’occupation du domaine public de l’état échappent au champ d’application du statut de baux commerciaux.

-          Conditions relatives aux locaux loués.

Deux conditions :

D’une part,

-  le bail doit porter sur les locaux, c'est-à-dire les lieux clos, couverts qui permettent d’accueillir la clientèle de l’exploitant. Par conséquent, la location d’un rayon de vente à l’intérieur d’une grande surface ne relève pas de baux commerciaux.

-  Les installations mobiles telles que des roulettes, balcon sans attaches fixes au sol ne constituent pas de locaux relevant de régime de baux commerciaux.

  -  Les terrains nus sont également exclus des statuts sauf si des constructions ont été édifiées avec le consentement express des propriétaires.

D’autre part,

-          Les locaux  doivent être affecté à l’exploitation d’un fond de commerce appartenant au locataire. Echappent donc au bénéfice des statuts de baux commerciaux des locaux accessoires, tel que des entrepôts, des hangars, des garages.

Par exception, ces locaux accessoires peuvent relever des baux commerciaux si leur privation est de nature à compromettre l’exploitation du fond de commerce.

Par exemple : un marchand de meuble ne peut exercer son activité sans disposer un entrepôt pour stocker ses marchandises.

Les locaux bénéficiant d’un régime de baux commerciaux peuvent être affectés à des activités non commerciales visées par le législateur.

Le bénéfice du statut de baux commerciaux sans effets des activités artisanales, activités d’enseignement, aux artistes.

Dans tous les cas, le bail doit avoir accepter l’affectation des locaux aux activités entrant dans le champ du statut de baux commerciaux. On ne peut changer la destination initiale du local pour se prévaloir ensuite du régime de baux commerciaux.

-          Conditions relatives au locataire.

Deux types de conditions :

1. Le locataire doit être le propriétaire du fond de commerce exploité dans les lieux loués ; Le statut de baux commerciaux ne profite pas aux commerçants qui ne peuvent pas justifier d’une clientèle propre. Il peut être propriétaire de fond de commerce mais ne pas l’exploiter lui-même en le confiant à un gérant salarié ou à un locataire gérant.
2. Le locataire doit être immatriculé au registre de commerce en qualité de commerçant.

B. Le régime du bail commercial.

Le régime du bail encours d’exécution :

a) Les règles générales gouvernant le meuble louable vont s’appliquer s’il n’y a pas des règles spécifiques.

Le locataire devrait jouir l’immeuble en bon père de famille, payer le loyer aux échéances convenues. Quant au propriétaire, il devrait garantir la jouissance paisible du lieu loué.

·         La durée du bail : La durée minimum du bail est fixée à 9 ans. Cette durée à un caractère d’ordre public pour assure la stabilité de l’exploitation commerciale. Cette durée n’est pas absolue car d’une part, le locataire dispose d’une faculté de résiliation triennale.

-          A l’expiration de chaque période de 3ans le locataire peut mettre fin au bail en donnant congé six mois en avance.

-          Le locataire peut à tout moment résilier le bail s’il demande à bénéficier de ses droits à la retraite ou ses droits de pension à l’invalidité. Il suffit qu’il donne congé six mois avant.

-          D’autre part, le législateur a prévu une exception quant à la durée du bail : Lors de l’entrée dans les lieux par le locataire, le 1^er bail peut être conclu pour une durée de 2 ans. Les parties peuvent déroger durant cette période aux statuts de baux commerciaux. On parle alors de baux dérogatoires de courte durée.

Si à l’expiration de durée stipulée, le locataire est laissé dans les lieux (locaux) sans oppositions du propriétaire, il s’opère d’un nouveau bail qui relève à cette fois les statuts de baux commerciaux d’une durée de 9 ans.

·         Le loyer : Les parties fixent librement le montant du loyer. En pratique, le loyer est souvent indexé sur les critères ayant un lien avec l’activité exercée.

Lors de l’entrée dans les lieux, le propriétaire peut exiger le versement d’un pas de porte «  une somme exigée par le propriétaire au locataire équivalent du profit que le locataire va tirer du statut de baux commerciaux ». Au cours de bail, le loyer peut être révisé par l’accord des parties ou à défaut de l’accord, il peut être révisé par le juge selon la valeur locative des lieux loués. Cette valeur est fixée selon plusieurs critères :

-          Caractéristiques du local.

-          La destination des lieux.

-          Les facteurs locaux de commercialité

-          Les pratiqués dans le voisinage.

La révision s’opèrera différemment  selon les hypothèses selon qu’il s’agit d’un loyer  ordinaire ou indexé.

Le loyer ordinaire sans indexation :

La révision peut être demandé tous les trois ans par l’une ou l’autre des parties. Un système  de plafonnement permet de limiter les variations du loyer lorsque la valeur  locative fixée par le juge est très éloignée du loyer jusqu’alors fixée par les parties.

   La variation du loyer ne pourra être supérieur à celle du coût de la construction.

Le loyer indexé.

La révision est possible à tout moment dès lors que le montant du loyer indexé a varié de plus de ¼ par rapport au prix précédemment fixé. Le juge va alors adapter les loyers selon les valeurs locatives des lieux loués.

Echappe à cette révision de loyer les clauses recettes, c'est-à-dire des clauses qui font dépendre le montant du loyer du chiffre d’affaire réalisé par le client.

La Cour de cassation a en effet considéré qu’il ne s’agit pas d’un loyer de base variant selon l’indice mais il s’agit d’un loyer alternatif déterminé année par année.

Ces clauses recettes ne peuvent être révisées, leur fonctionnement relève de la seule liberté contractuelle.

La déspécialisation.

Le plus souvent, le contrat de bail définit le genre d’activité qui peuvent être exercés dans les locaux loués. Si on retenait les solutions du droit commun, le locataire serait tenu de respecter cette destination fixée par les parties. Cette règle est contraignante pour les commerçants, car elle ne pourrait étendre leurs activités au-delà de celle déterminée par le bail.

Aussi, le législateur a prévue des règles spécifiques pour lui permettre de modifier les destinations des lieux c'est-à-dire d’opérer une déspécialisation.

Deux hypothèses sont envisageables :

-          Déspécialisation partielle.

-          Déspécialisation plénière.

·         Déspécialisation partielle

Le commerçant va pouvoir adjoindre à ses activités initiales, les activités connexes ou complémentaires. Dans cette hypothèse, il doit notifier au bail son intention de modifier ses activités en précisant celles qu’il souhaite exercer. Le bailleur dispose alors d’un délai de 2 mois  pour contester le caractère connexe ou complémentaire  des activités projetées.

 Si le bailleur ne conteste pas, son silence vaut acceptation. S’il conteste, c’est le Tribunal de Grande Instance qui devra trancher selon les usages commerciaux.

·         Déspécialisation plénière ou totale.

Le commerçant projette cette fois d’exercer des nouvelles activités sans lien avec les précédentes. Dans cette hypothèse, les conditions sont plus strictes. Le locataire devra adresser une demande d’autorisation du bailleur  et la notifier aux créanciers disposant d’un nantissement et privilège sur le fond de commerce. Les créanciers peuvent demander des mesures pour sauvegarder leurs intérêts s’ils estiment  que ce changement d’activité peut leur porter préjudice.

Le bailleur aura un délai de 3 mois pour répondre à la demande du locataire. S’il ne répond pas, son silence vaut acceptation. S’il répond, il peut accepter purement et simplement ou assortir de son autorisation des conditions. Il peut également refuser la demande  du locataire.

Dans ce dernier cas, le TGI peut être saisi et le TGI aura pour mission de vérifier que la demande du locataire  est compatible avec la destination, les caractères et la situation de l’immeuble ;eu égard de la conjoncture économique  et nécessitant d’organisation rationnelle de la distribution. Il devra vérifier que le refus du bailleur n’est pas justifié par un motif grave et légitime. Le tribunal peut passer outre le refus du bailleur  et permettre la déspécialisation plénière.

·         La Sous- location 

Selon le droit commun, le locataire  peut sous-louer si cette faculté ne lui est pas interdite (art. 1717 du code de commerce). En droit commercial, c’est l’inverse, la sous-location est en principe interdite sauf stipulation contraire dans le contrat de bail ou accord du bailleur. Le plus souvent rien n’est indiqué. Il faut l’accord du bailleur.

·         La cession de bail :

Toute clause ou convention tendant  à interdire au locataire la cession de son bail à l’acquéreur de son fond de commerce est frappée de nullité. Si le commerçant vient vendre son de commerce, il est primordial qu’il puisse céder le bail de locaux où le fond est exploité.

Pour autant, si une clause au contrat  ne peut interdire la cession du bail, il peut l’entourer des conditions :

-          La cession du bail supposera  la rédaction d’un acte authentique en présence du bailleur.

-          L’agrément de l’acquéreur par le bailleur

Si la condition tient à l’accord du bailleur, les tribunaux peuvent être saisi en cas de refus de sa part pour vérifier l’existence d’un juste motif.

Le but de législateur a été de protéger les commerçants lors qu’il cède un fond de commerce. Une clause du contrat peut valablement interdire la cession du bail en dehors de la cession de fond de commerce.

·         Les clauses de résiliation de plein droit : Pour un bail de droit commun, le contrat peut prévoir une résiliation de plein droit pour défaut de paiement de loyer. Le régime de baux commerciaux est plus protecteur pour le locataire. En effet, la clause ne pourra produire effet qu’un mois après commandement de payer demeuré infructueux.

Tant que la résiliation n’a pas été constatée par une décision de justice, le locataire peut demander au juge de référé une suspension des effets de la clause. Il s’agit  d’un délai de grâce qui peut être accordé dans une limite de 2 années.

b) Le renouvellement du bail commercial.

A l’issue du bail, le locataire a droit au renouvellement du bail ou à défaut à une indemnité d’éviction d’un montant très important qui à de quoi dissuade le bailleur. Ce droit au renouvellement confère au commerçant une situation stable qui rappelle celle du propriétaire. Dans la pratique, on utilise le terme de propriété commerciale pour évoquer ce droit au renouvellement.

i) Les conditions  de renouvellement.

Il y en a 3 :

1.     Le commerçant ne bénéficie pas du droit au renouvellement lors que le bail a été consenti en représentation d’un incapable et que l’expiration du bail revient lorsque l’incapacité a pris fin. La condition consiste en ce que le bailleur ne soit pas incapable.

2.     Le locataire doit être de nationalité française ou ressortissant de l’UE.

 Des exceptions sont posées à ce principe :

-          Lors que le commerçant a des enfants français, il peut bénéficier ce droit.

-          Lors que le commerçant a combattu dans les armées françaises, ou alliés.

-          Le commerçant peut bénéficier du droit au renouvellement par le jeu diplomatique qui les assimile aux commerçants nationaux.

3.     Le fond de commerce doit avoir fait l’objet d’une exploitation effective au cours de 3 dernières années précèdent l’expiration du bail ou précédant  sa reconduction tacite.

Il n’est pas nécessaire que le locataire ait tenu ni exploité le fond. Il peur l’avoir  confié à un gérant salarié. Il suffit que le fond ait été exploité.

En cas de cession de bail à l’occasion de la vente du fond de commerce, il faudra prendre en compte tant l’exploitation par le cédant  que le propriétaire. Il importe tout simplement qu’il y ait  exploitation effective.

ii) La procédure relative au renouvellement du bail commercial.

Il y a plusieurs hypothèses :

·         Aucune partie n’ait réagi :

Dans ce cas de figure, le bail se poursuit par tacite reconduction pour une durée indéterminée.

·         L’une et l’autre partie réagit :

i)             Le locataire peut prendre l’initiative  et demande le renouvellement du bail.

 Il a l’intérêt de le faire s’il décide de vendre  son de commerce ; le bailleur doit répondre dans un délai de 3 mois. Si le bailleur ne répond pas son silence vaut acceptation du principe de renouvellement.

ii)            Le bailleur peut proposer le renouvellement du bail.

Il donne congé avec offre de renouvellement. Ce congé, c’est un acte formaliste qui est notifié par acte huissier. Il doit préciser les intentions du bailleur.

-          Le locataire peut naturellement accepter cette offre et fixe à l’amiable les conditions du bail.

-          Le locataire peut accepter le principe de renouvellement et contester les nouvelles conditions du bail.

En cas de désaccord sur le montant du loyer, l’affaire peut être porté devant le président du TGI du lieu de situation de l’immeuble. Alors le juge prend en compte la valeur locative  du bien loué avec un même plafonnement. Ce plafonnement ne joue toute fois s’il n’ y a pas eu modification notable des éléments constitutifs de la valeur locative au cours du bail.

Cette règle de plafonnement ne joue pas non plus lors que la durée de l’ancien bail a été fixée à plus de 9 ans ou s’il a été reconduit au-delà de 12 ans.

-          Le bailleur peut prendre l’initiative en prévenant le locataire qu’il ne veut pas le renouvellement. Il délivre un congé sans offre de renouvellement.

iii)           La porte du refus de renouvellement.

L’acte de refus du bail doit à peine de nullité préciser les motifs pour lesquels le bail ne sera par renouvelé. Ces motifs ne pourront être ultérieurement modifiés. Le bailleur qui refuserait le renouvellement est alors tenu à payer une indemnité d’éviction correspondant au préjudice subi par le locataire du fait de ce refus.

Hypothèse : - Lorsque le refus de renouvellement conduit à faire disparaître le fond de commerce. Dans ce cas là, l’indemnité d’éviction correspondra à la valeur du fond. On dit que c’est une indemnité de remplacement.

Hypothèse : -  Lorsque le refus de renouvellement ne conduit pas à la disparition du fond. Lorsque il est prouvé que les activités commerciales peuvent être transportées dans un lieu sans perdre la clientèle. L’indemnité correspond aux frais de déplacement ou de déménagement.

Quoi qu’il en soit, le refus de renouvellement occasionne un coût à la charge du bailleur et il peut regretter cette décision. C’est pour quoi le législateur lui offre le droit de repentir qu’il peut exercer seulement une fois. Cela permet au bailleur de revenir sur son refus  à condition d’exercer ce droit au plus tard dans les 15 jours suivant la date de l’arrêt fixant les indemnités.

Toutes foi, si le locateur a déjà loué un autre local pour sa réinstallation ou si le locataire a déjà quitté les lieux, le bailleur ne peut pas exercer ce droit de repentir. S’il exerce son droit de repentir, le bailleur accepte le principe de renouvellement mais les conditions du nouveau bail peuvent susciter des contentieux.

Le refus de renouvellement peut par exception être opéré sans indemnités dans deux hypothèses.

La 1^ère hypothèse : S’il existe un motif grave et légitime de refuser le renouvellement comme faute du locataire consistant à une violation de ses devoirs de locataire : il ne paie pas ses loyers ; il n’entretient plus de locaux ; il a changé la destination des lieux sans autorisation du propriétaire.

Le bailleur ne peut toute fois évoquer ces fautes que s’il a mis en demeure le locataire par acte huissier et que ces fautes se sont renouvelées  dans le mois suivant la mise en demeure.

La faute qui peut être invoquée n’est pas toujours liée directement à l’exécution du bail. Les injures ou les violences à l’égard du bailleur peuvent constituer un motif grave et légitime pour refuser le renouvellement.

2^ième hypothèse : L’exercice du droit de reprise : Ce droit a plusieurs facettes.

-          Le bailleur peut reprendre les locaux pour son habitation personnelle ou celle de ses parents proches ou descendant ou ascendant s’il ne dispose pas d’une habitation correspondant à ses besoins. Dans ce cas de figure, les locaux devront être occupés dans les 6 mois suivant le départ du locataire ;

-          Aucune indemnité n’est tenue au locataire si l’immeuble doit être démolie en raison de son insalubrité ou s’il est prouvé qu’il ne peut être occupé sans danger. Si l’immeuble est par la suite reconstruit, le locataire bénéficie un droit de priorité sur les nouveaux locaux.

3^ème hypothèse : Le bailleur peut reprendre les locaux pour reconstruire l’immeuble sans payer d’indemnité d’éviction au locataire à condition qu’il offre au locataire un local équivalent et qu’il lui règle ses frais de déménagement.

N.B : Le bailleur quia vendu son fond de commerce au locataire ne peut invoquer un droit de reprise.

Paragraphe 3 : Le matériel et les marchandises

i) Matériel.

L’exercice d’une activité commerciale peut nécessiter l’acquisition du matériel, c'est-à-dire des biens meubles corporels qui font partie du fonds de commerce. Par exception, ces meubles échappent au fond de commerce lors que le commerçant est propriétaire des locaux et que meubles sont rattachés par un lien de destination à un immeuble.

Par exemple s’agissant d’un hôtel, les meubles garnissant l’hôtel sont affectés à l’immeuble.

ii) marchandises

L’acquisition des marchandises, des stocks des matières 1ères et des biens destinés à la vente (actif circulant). Les marchandises font partie du fond de commerce et ils sont cédés en même temps que le fond. Cependant, les marchandises échappent à l’assiette du nantissement portant sur le fond de commerce car ces actifs sont particulièrement instables.

Paragraphe 4 : Le nom commercial et l’enseigne.

i)             Le nom commercial : Il correspond à l’appellation commerciale à laquelle le commerçant exploite son fond. Il peut s’agir de son nom patronymique ou synonyme ou encore d’une dénomination fantaisiste. Ce nom commercial fait partie du fond de commerce et il peut être cédé avec lui. En effet, dans le cadre de l’exercice du commerce, le nom commercial, lors que il correspond au nom patronymique  du commerçant  se détache de la personne  et peut devenir un objet de propriété incorporel.

ii)            L’enseigne : Elle correspond à un signe extérieur qui permet d’individualiser le commerce. Il peut s’agir du nom du commerçant, d’une dénomination fantaisiste ou même d’un simple emblème. C’est un objet de propriété incorporel qui fait partie du fond de commerce.

Paragraphe 5 : Les droits de propriété industriels.

Il s’agit principalement des brevets d’invention, des dessins, d’un modèle ou de marques.

Ces droits confèrent à leurs titulaires un monopole d’exploitation ou d’utilisation. Ces droits de propriété industriels ont toujours une importance considérable et peuvent être cédés avec le fond de commerce ou cédés en dehors de tout cession du fond de commerce.

Paragraphe 6 : Les autres éléments incorporels.

-          Les licences et autorisations administratives qui ne sont pas attachés à la personne de l’exploitant font partie du fond de commerce. Ils peuvent être cédés avec lui.(licence4, débit de boisson,….).

-          Le bénéfice de clause de non concurrence se transmet avec le fond de commerce.

-          Les contrats passés par le commerçant pour l’exercice d’une activité commerciale ne sont pas transmis avec son de commerce  mais on relève quelques exceptions :

·         Il s’agit de contrat de travail conclu pour l’exploitation du fond de commerce. Ils sont transmis avec le fond de commerce art. L 122-12 du code de travail.

·         Contrat d’assurance relatif au fond de commerce est transmis à l’acquéreur du fond qui pourra le résilier. L 121-10 du code des assurances.

·         Les contrats d’édition sont transmis avec le fond de l’édition. Les autres pouvant les résilier lors que la cession comprennent gravement leurs intérêts.

Section 3 : La nature juridique du fond de commerce.

Classiquement le fond de commerce est présenté comme une universalité qu’on qualifie de bien meuble incorporel.

Paragraphe 1 : Le fond de commerce est une universalité ?

A l’origine, la notion de fond de commerce se confondait avec les marchandises et le matériel du commerçant. Le commerçant lors que il vendait son fond, ne faisait que céder ses marchandises et matériel qu’on appelait un fond de boutique.

Au 19^ième siècle la pratique y a ajouté l’achalandage qui était considéré comme une valeur économique. Le fond de commerce tendait alors à se détacher de l’activité de son propriétaire.

Les auteurs ont été tentés  d’ériger un fond de commerce en véritable patrimoine d’affectation en démontrant qu’il s’agissait d’une universalité de droit.

Cette souscription n’a pas prévalu. La doctrine y voit plus tôt une universalité de fait.

i)             Le fond de commerce comme une universalité de droit ?

L’universalité de droit est un ensemble des droits et des dettes qui ressemble tous les éléments de l’actif et du passif étant inséparablement liés. Ex : patrimoine.

Le fond de commerce ne serait qualifié d’une universalité de droit parce que les dettes nées de l’exploitation du fond ne sont  pas en principe transmises avec le fond.

De plus, les actifs du fond de commerce ne répondent pas exclusivement du passif généré par l’exploitation. Les dettes du commerçant pourront être réglées en appréhendant l’ensemble du patrimoine du commerçant  et non pas seulement le fond de commerce qui a généré cette dette.

ii)            le fond de commerce comme une universalité de fait ?

C’est un ensemble d’éléments d’actifs regroupés par une identité de destination et traité comme un bien unique. Ex : troupeau. Un ensemble d’éléments qui visent le mêmes objectif qui est d’attires la clientèle. Pour cette raison, tous ces éléments vont être appréhendés de manière unitaire à l’occasion d’une opération unique. Cette qualification est toute fois discutée car le fond n’est pas toujours traité comme un bien unique.

A l’occasion de la vente du fond de commerce, le vendeur dispose ainsi d’un privilège qui va s’exercer séparément sur les marchandises, sur le matériel et sur des éléments incorporels.

Paragraphe 2 : Le fond est un bien meuble incorporel.

Fondement de cette qualification :

En effet, le fond de commerce est uniquement composé de biens meubles et ne serait en aucun cas rattacher ce bien à la catégorie des immeubles. La jurisprudence a toujours retenu cette solution.

Il s’agit d’un bien mobilier et incorporel. Le fond de commerce est une universalité de fait composée d’éléments corporels et incorporels.

Pour autant le fond de commerce est qualifié de bien incorporel car il s’agit d’une enveloppe abstraite qu’il n’est pas possible d’appréhender physiquement.

Conséquence de cette qualification.

Il s’agit d’un bien mobilier :   aucune règle propre aux immeubles ne peut être appliquée au fond de commerce. Si on décide de louer le fond de commerce sous location- gérance, on ne pourra pas envisager des clauses d’indexation de loyer sur les indices du coût de la construction.

Parce que il s’agit  d’un bien meuble, cette qualification aurait une portée du droit particulier de la famille. Si le commerçant s’est marié avant 1965, son régime matrimonial est celui de meuble et d’aqueux.  Parce que le fond de commerce est meuble, le fond sera commun.

Parce qu’il s’agit d’un bien incorporel, la règle « En fait de meuble, la possession vaut titre ». Cette règle ne pourra pas s’appliquer au fond de commerce.

En cas de conflit entre deux acquéreurs successifs du même fond de commerce, seule, la date de la convention des parties sera prise en compte indépendamment de la mise en possession.

Chapitre 2 : Les opérations relatives au Fond de commerce.

Le fond de commerce peut tout d’abord représenter une valeur économique qui peut être source de crédit pour le commerçant. Pour garantir le remboursement d’un prêt, le commerçant peut consentir une sûreté sur ce bien en réalisant un nantissement.

Le fond de commerce est un bien. Son propriétaire peut en conférer la jouissance à un tiers qui va l’exploiter pour en retirer des revenus. On l’appelle location – gérance.

Le commerçant propriétaire du fond de commerce peut naturellement en transférer la propriété en réalisant la vente du fond de commerce.

Le commerçant peut décider d’exercer son activité non plus individuellement mais sous forme sociale et réaliser un apport en société.

Section 1 : Location – gérance du fonds de commerce.

La location – gérance consiste à donner en location le fonds de commerce à un tiers qui va l’exploiter en son propre nom et à ses risques et périls moyennant un règlement d’un loyer appelé « redevance ».

Le contrat doit être clairement distingué du contrat  de bail car il a un objet distinct. Ce ne sont pas en effet de locaux qui sont loués mais le fond de commerce lui-même. Par conséquent, l’existence d’une clause du bail interdisant la sous- location ne fait pas obstacle à la conclusion d’un contrat  de location - gérance. Il s’agit d’un contrat original.

§ 1 : La formation du contrat location – gérance.

Il est soumis à des conditions de fonds et de formalités de publicité.

a)    Conditions de fonds :

Le contrat de location – gérance est un contrat  et soumis en tant que tel aux conditions de droit commun encadrant la validité du contrat.

-          C'est-à-dire ceux qui contractent doivent avoir la capacité de s’engager. Ainsi, le locataire gérant, parce qu’il va exploiter le fond de commerce en son nom et pour son propre compte,

        il doit avoir la capacité commerciale ; d’où le mineur émancipé ne peut contracter.

-          L’objet doit exister. Ce qui signifie que le fond de commerce doit exister  et par conséquent la clientèle doit être réelle et certaine. A défaut, le contrat ne sera pas une location gérance, mais une simple location de locaux aménagés.

-          Outre de ces conditions de droit commun, le législateur a posé des conditions spécifiques au contrat de location-gérance. Il y a trois conditions :

·         La personne qui donne le fond de commerce en location – gérance doit avoir été commerçant pendant 7 ans ou avoir exercé pendant 7 ans les fonctions de gérant ou de directeur commercial.( cette disposition a été supprimée récemment)

·         La personne qui donne le fond de commerce en location-gérance doit en avoir exploité pendant 2 ans.

·         Cette personne qui donne le fond de commerce en location-gérance ne doit pas être visé par une clause de déchéance prévue par la loi n° 47 du 30 août 1947 relative à l’assainissement  de profession commerciale.

Ces conditions n’ont pas le caractère absolu d’une part, tous les loueurs ne sont pas soumis  à ces conditions spéciales, y échappent les incapables majeurs, les héritiers et les légataires ; d’autre part, le président du TGI peut réduire les délais imposé par les textes lorsque l’intéressé justifie qu’il est dans l’impossibilité d’exploiter son fond du fait par exemple d’une maladie.

Lorsque ces conditions ne sont pas satisfaites le contrat est nul. Il s’agit d’une nullité absolue qui peut être soulevée par tout intéressé. La nullité du contrat ne sera pas toutes fois opposables aux tiers. Les créances du locateur – gérant conservent le bénéfice  de leurs recours contre le loueur.

Par ailleurs, l’irrégularité du contrat de location- gérance va priver les loueurs du fonds le droit de se prévaloir du statut de baux commerciaux.

b)    Les formalités de publicité.

·         le locateur – gérant devra se faire immatriculer au RCS en mentionnant la mise en location – gérance du fond de commerce.

·         Dans les deux semaines (2) suivant la conclusion du contrat  de location – gérance, ce contrat devra être publié sous la forme d’extrait dans un journal habilité à recevoir des annonces légales.

Ces mêmes formalités devront être accompli à l’issu du contrat. A défaut de cette publicité, le contrat de location – gérance n’est pas pour autant nul mais les loueurs seront solidairement responsable avec le loueur des dettes contractées  par celui-ci tant que la publicité ne sera pas opérée.

§2 : Les effets du contrat de location – gérance.

Le contrat de location gérance va permettre au locataire d’exploiter le fond en qualité de commerçant. Inversement, le propriétaire du fond va cesser d’être commerçant. Il devra se faire radier au RCS.

a)    Effets entre les parties.

Ces effets se manifestent pendant le contrat. Pendant le contrat, le locataire – gérant est avant tout locataire. Il doit exploiter le fond en bon père de famille. Ainsi, il doit poursuivre l’exploitation du fond sans en modifier la destination, il doit entretenir les matériels et renouveler les stocks des marchandises. Il doit payer les loyers. Les loyers qui peuvent être fixe ou une partie fixe et une autre assortie d’une clause mobile. Le loueur doit garantir au locataire la jouissance paisible du fond.

Il ne doit pas lui faire concurrence en ouvrant un commerce identique à proximité du fond de commerce loué.

A l’expiration du contrat, ce dernier peut être renouvelé expressément ou reconduit tacitement. Le loueur s’il le souhaite peut reprendre son fond sans devoir régler aucune indemnité au locataire – gérant. Le locataire gérant ne peut pas non plus demander une indemnisation du fait de la plus value procurée au fon. S’il a développé la clientèle, le loueur en bénéficiera. Il n’ y a qu’une seule hypothèse dans la quelle le locataire – gérant pourra tirer profit de son activité.

Si avec l’accord du loueur, il crée une branche d’activité nouvelle avec clientèle nouvelle, il s’agira d’un fond distinct de celui qu’il a loué si bien que le loueur pourra l’indemniser de ce fait.

b)    Effets à l’égard des tiers. 

Plusieurs tiers sont intéressés :

·         Les créanciers du loueur.

Dans les 3 mois suivant la publication du contrat, des créanciers du loueur du fait des dettes d’exploitation loués, peuvent en demander l’exigibilité immédiate au près du président du tribunal de commerce. Le juge peut alors prononcer la déchéance du terme s’il estime qu’un contrat est de nature en mettre en péril le recouvrement de ses dettes.

·         Les créanciers  du locataire - gérant :

-          Les dettes afférentes à l’exploitation du fond deviendront immédiatement exigible à la fin du contrat  de location – gérance

-          Le  loueur sera solidairement responsable des dettes contractées par le locataire gérant pour l’exploitation du fond tant que la publicité  du contrat  n’aura pas été opérée et dans un délais d’un mois suivant cette publicité.

-          Le fisc bénéficie d’un avantage encore plus large. Le loueur est solidairement responsable avec le locataire gérant du règlement des impôts  tel que les taxes professionnelles, impôt sur revenu ; et impôt sur société et sans aucune condition de délais. 

c)    Effets du contrat à l’égard des contractants du loueur.

·         Le bailleur du local où est exploité le fond de commerce.

Le locateur – gérant ne serait assimilé à un sous - locateur. Le locateur gérant ne peut donc nullement prétendre au renouvellement du bail commercial. Seuls les loueurs propriétaires peuvent demander un renouvellement. C’est le propriétaire du fonds qui reste tenu du paiement du loyer.

·         Acquéreur du fonds de commerce.

Le locateur – gérant n’aura aucun droit à l’égard de l’acquéreur du fond de commerce. L’acquéreur du fonds peut donc parfaitement l’évincer.

·         Créanciers bénéficiant d’un nantissement sur le fonds.

Il pourra faire vendre son gage sans solliciter l’accord du locataire gérant.

Section 2 : La vente du fonds de commerce.

Compte tenu de la valeur du fonds, le législateur a dû aménager le régime de la vente mobilière. La vente du fonds de commerce fait l’objet de règles spéciales qui portent à la fois sur les conditions et effets.

§1 : Condition de la vente du fonds de commerce.

·         Les conditions de fond.

Le droit commun de la vente va s’appliquer  sous réserves des quelques règles spécifiques édictées par le législateur.

i)             Capacité.

Ø  capacité relative du vendeur :

Si le fonds appartient à un époux et que le fonds est commun. Cet époux n’aura pas le pouvoir de procéder seul à son aliénation. L’accord du conjoint est requis pour cet acte au regard de règles du régime légal.

Lorsque le vendeur est frappé d’une incapacité, la vente du fonds s’alignera  sur les conditions de la vente de l’immeuble.

La vente du fonds appartenant à un mineur supposera l’autorisation du juge de tutelle ou de conseil de famille.

Ø  capacité relative à l’acquéreur.

L’acquisition  du fonds de commerce supposera que l’acquéreur a des capacités commerciales. En réalisant cette acquisition, il devient commerçant.

ii)            Consentement.

Le consentement doit exister et exempté de tout vice.

iii)           L’objet.

La vente porte sur le fonds de commerce, c'est-à-dire sur le ou les éléments qui servent au ralliement de la clientèle. Les parties vont déterminer précisément les éléments du fonds cédés.

iv)           Le prix.

Le prix est librement fixé par les parties et doit simplement être déterminé ou déterminable. Pour éviter une dissimulation d’une partie du prix par la          partie, la loi offre aux créanciers, la possibilité de faire une surenchère. En outre, comme en matière de vente d’immeuble, le fisc pourra redresser le prix indiqué par les parties s’il prouve son insuffisance.

A côté du prix global du fonds de commerce, un prix doit être fixé de manière séparée pour les éléments incorporels, matériels et marchandises. Pour mettre en œuvre le mécanisme  du privilège du vendeur, le fonds de commerce est fractionné en 3.

-          conditions de forme :

L’acte de vente est soumis au formalisme et doit contenir à peine de nullité différentes mentions afin de renseigner l’acquéreur sur la consistance et la valeur du fonds.

Parmi les mentions obligatoires  comme précisées par Art. L 141-1, il y a  le nom du précédent vendeur, la date de son acquisition, le prix payé par chacun de 3 catégories d’éléments du fond de commerce. Il figure également dans les mentions obligatoires, l’état de privilège et nantissement, le chiffre d’affaire, les bénéficies commerciaux réalisés au cours de 3 années.

§2 : Les effets de la vente du fond de commerce.

La vente a pour effet de transférer la propriété du fond de commerce. Le fond de commerce est un tout. C’est la propriété de cette universalité qui va être transférée par le seul consentement.

Le transfert de certains éléments du fonds va toute fois nécessiter des mesures propres à certains actifs pour rendre ce transfert opposable aux tiers.

Le transfert de propriété de marchandises ne sera opposable aux tiers que par une mise en possession réelle. Le droit de propriété industrielle, il faudra procéder à une inscription auprès de l’institut national de propriété industrielle.

Le transfert du droit au bail, supposera une signification au bailleur ou son acceptation de la cession dans un acte authentique.

A) Les obligations du vendeur.

-          Il doit délivrer la chose : Le vendeur doit mettre à la disposition  de l’acheteur, tous les éléments  du fonds de commerce.

-          Il doit garantir les vices cachés : L’acquéreur peut invoquer la garantie de vice caché prévu par l’art. 1641 du code de commerce lorsqu’un événement qu’il ignorait affecte les résultats de l’activité commercial déployé au sein du fonds. Cette garantie peut être invoqué lorsque les mentions figuraient dans l’acte sont inexactes. L’acquéreur disposera d’un délai d’un an à compter de la possession pour agir à ce fondement.

-          Le fait d’énoncer une mention erronée pour pousser l’une des parties constitue un dol. Si l’acquéreur a laissé passer un délai d’un an. Il pourra  démontrer l’existence d’un dol pour obtenir l’annulation de la vente, réduction du prix. Cette action s’inscrit dans un délai de 5 ans.

-          Le vendeur est tenu de garantir la possession paisible de la chose vendue. Cette obligation le conduit à ne pas détourner la clientèle du fonds en ouvrant le nouveau fonds de commerce. Pesant ainsi sur le vendeur, une obligation de non rétablissement. Le vendeur du fond de commerce, lorsqu’il est propriétaire de locaux dans lequel le fond de commerce est exploité est également tenu à ce fondement de renouveler le bail consenti au moment de la vente.

B) Les obligations de l’acheteur : L’acheteur est tenu de payer le prix. Il prendra soin d’attendre  l’expiration de délai de 10 jours durant lesquels les créances pourront faire opposition pour éviter de payer une seconde fois.

Les garanties légales ont été offertes au vendeur pour l’assurer du paiement de prix.

Deux types de garanties :

1)     Le vendeur du fond de commerce dispose un privilège sur le fond si la vente a été réalisée par acte authentique ou sous seing privé enregistré. Le privilège doit être inscrit sur un registre spécial tenu au greffe du tribunal de commerce ; Cette inscription doit avoir lieu dans les 15 jours suivant les ventes Lorsque le fond de commerce comporte de droits de propriété industrielle, une inscription spéciale doit se faire à l’Institut national de propriété industrielle (INPI). Le vendeur dispose alors d’un droit de préférence, il sera payé avant tous les autres créanciers si celui-ci revend le fond de commerce.

Le privilège est fractionné entre les 3 catégories du fond à savoir ;

·         Eléments incorporels.

·         Matériels.

·         Marchandises.

Lorsque le prix est progressivement payé par l’acquéreur, le prix va d’abord s’imputer aux marchandises, après sur les matériels et enfin sur les éléments incorporels ; L’objectif du législateur est d’éviter que le privilège porte sur les éléments les plus liquides du fonds tel que les marchandises.

2)    Le vendeur dispose d’une action résolutoire sur le fonds de commerce suivant l’art.1184 et 1654 de code de commerce. Cette action lui permet de reprendre le fond de commerce en cas  non paiement du prix. Toute fois, si le vendeur a procédé à l’inscription d’un privilège sur le fond de commerce, il doit s’être réservé dans cette inscription la possibilité d’intenter l’action résolutoire. Si il l’exerce, il doit informer les créanciers inscrits sur le fonds.

Ces derniers ont alors un délai d’un mois pour paralyser l’action en payant en place de leurs débiteurs. Si la résolution  est prononcée, le vendeur va reprendre l’ensemble des éléments du fonds. En cas de paiement partiel du fonds, le vendeur sera comptable de ce prix payé.

    - Autres informations relatives au bail commercial :

Les informations concernant le bail commercial doit être fournies à savoir la date du bail, la durée du bail, le nom et l’adresse du bailleur. Pour assurer une bonne information du vendeur, l’acquéreur doit par ailleurs pouvoir consulter les inventaires et les livres de comptabilités de 3 dernières années ; Ces mentions  ont une importance considérable car leurs omissions ou leur inexactitude entraîne des conséquences graves. 

Ø  En cas d’omission

L’acte de vente est entaché d’une nullité relative qui peut être invoqué par l’acquéreur pendant une année à compter de la vente.

Le tribunal détermine alors si l’omission litigieuse a pu vicier le consentement de l’acquéreur et a entraîné pour lui un préjudice.

Ø  En cas d’inexactitude.

Une action en garantie peut être intenté contre le vendeur dans le délai d’un an à compter de la prise de possession du fond de commerce par l’acquéreur. L’acquéreur devra prouver que l’inexactitude  était de nature à l’induire en erreur sur la valeur et la consistance du fond de commerce de sorte que cette erreur lui a été préjudiciable. L’action peut conduire à obtenir une diminution du prix ou même la résolution de la vente selon l’importance de l’inexactitude.

Si le vendeur avait connaissance de l’erreur, il peut de plus être condamné à verser des dommages et intérêts. Les ventes de FDC sont le plus souvent conclues par le biais d’intermédiaires. Les  agents d’affaire, courtiers, notaires vont participer à la rédaction de contrat de vente. Leur responsabilité peut être recherché dans l’inexactitude des mentions figurant dans les actes de vente.

§3 : La publicité de la vente du fonds de commerce.

L’acte de vente doit d’abord faire l’objet d’un enregistrement fiscal. Les mesures de publicité doivent ensuite être opérés et doivent comporter deux types de publicité à savoir une publicité locale et une publicité nationale.

·         Publication locale.

Elle doit avoir lieu dans les 15 jours suivant la vente. Elle sera opérée par la requête de l’acquéreur. Il s’agit d’une insertion d’extrait d’acte dans un journal d’annonce légale du département d’arrondissement dans lequel le fonds est exploité. On va faire connaître les noms des parties, la date du contrat, la nature du fonds et le prix stipulé. Cette publicité vise à permettre aux créanciers du vendeur à faire opposition sur le prix de vente.

·         Publication nationale.

Cette publicité doit avoir lieu dans les 15 jours de la publication locale à la requête de l’acquéreur.

Il s’agit d’un avis contenant la même mention que la publication locale. Avis inséré au sein du bulletin officiel des annonces civiles et commerciales ; Cette publicité sera opérée par le greffe du tribunal de commerce. La sanction de ces mesures ne consiste pas  dans la nullité d’acte de vente mais à son inopposabilité aux tiers. Le paiement du prix par l’acquéreur est inopposable aux créanciers du vendeur qui pourront exiger d’un second paiement entre leurs mains. L’objectif de ces mesures  est en effet de préserver les droits de créanciers du vendeur en se payant sur le prix de vente du fond de commerce. Si l’acheteur verse le prix dans les mains du vendeur sans que les créanciers puissent y faire opposition à la suite des mesures de publicité ; l’acheteur courut le risque de devoir payer une seconde fois.

Lorsque la publicité a été opérée mais que la mention publicité est inexacte ; c’est au juge de définir si cette erreur a pu causer un préjudice aux créanciers du vendeur. Tous les créanciers du vendeur quel que soit de la qualité de leur créances peuvent former l’opposition sur le prix de vente. L’opposition doit être faite dans les 10 jours suivant la seconde publication par le biais d’acte huissier notifié à l’adresse de l’acquéreur. Cette adresse est mentionnée dans les mentions publiées.

Cet acte doit publier le montant et la nature de la créance et contenu, élection du domicile dans le ressort de la situation du fonds ; Lorsque l’opposition est formée, elle aura effet de bloquer le prix  entre les mains de l’acquéreur ou entre les mains de l’intermédiaire comme notaire.

L’acte d’opposition ne donne aucune préférence aux créanciers qui ont fait l’opposition.

D’autres créanciers pourront par la suite se joindre aux opposants. Ce prix peut être distribué à l’amiable entre les créanciers qui ont fait opposition. Les créanciers bénéficiaires d’une sûreté sur le fonds de commerce seront désintéressés par la préférence. A défaut d’entente entre les créanciers, une procédure judiciaire peut s’ouvrir pour régler la distribution du prix du fond de commerce.

Si le prix ne suffit pas à désintéresser les créanciers, ces derniers peuvent décider dans les 20 jours suivant la dernière publication de former une surenchère du sixième.

Les créanciers considèrent que le prix payé pour le fond est inférieur à celui du marché si bien qu’ils souhaitent que le fond soit vendu aux enchères publiques. Les créanciers se portent alors enchérisseurs du fond pour le prix stipulé par les parties augmenté d’un sixième du prix des éléments incorporels du fonds.

Application : Un fond de commerce est vendu à un 1.000.000 euros dont 600.000 euros pour les éléments incorporels, 300.000 euros pour le matériel et 100.000 euros pour les marchandises.

Donc, le sixième des éléments incorporels est : 600.000/6 = 100.000 euros. C'est-à-dire que les créanciers vont se porter enchérisseurs pour une somme de 1.100.000 euros (1.000.000 + 100.000).

Le tribunal avant d’ordonner les enchères va vérifier l’insuffisance du prix et de la solvabilité de créanciers. A défaut d’enchère, les créanciers deviennent adjudicataires du fonds et doivent payer le prix.

Section 3 : L’apport du fonds de commerce à une société.

Le commerçant peut souhaiter d’apporter son fonds de commerce à une société qui va exploiter, développer l’activité commerciale qu’il a créée. Il peut l’affecter à une société unipersonnelle telle que EURL. L’objectif est de séparer son patrimoine propre d’un patrimoine de la société.

Il peut également souhaiter développer une activité avec d’autres personnes avec lesquelles il va s’associer. L’apport du fonds est alors soumis à un régime qui se rapproche de celui de la vente du fonds de commerce :

-          Comme pour la vente du fonds, l’apport du fonds de commerce doit être constaté dans un acte portant mentions obligatoires. Ces mentions sont les mêmes que celles relatives à la vente. Elles sont également exigées sous peine de nullité.

-           

-          Comme pour la vente du fonds, l’apport du fonds de commerce dans la société fiat l’objet de mesures de publicité pour avertir les créanciers. La différence est que l’apport n’entraîne pas un paiement du prix, le prix sur lequel les créanciers pourront se régler.  En effet, la contre partie d’un apport consiste à la délivrance des parts ou actions qui ne sont pas facilement moniales. C’est pour quoi, les créanciers doivent être particulièrement  protégés dans le cadre de l’apport du fonds dans la société.

S’ils se manifestent dans les 10 jours suivant la publicité, la société doit soit prendre en charge des dettes déclarées soit renoncer à l’apport en société.  Les associés auront deux semaines pour se prononcer, s’ils demeurent silencieux, la société sera solidairement tenue avec l’apporteur du fonds de commerce des dettes que ce dernier a contactées.

TITRE III : L’INTRIGUE ; LA CONCURRENCE ET LA LOYAUTE

S/ TITRE 1 : La liberté de la concurrence

Cette liberté est limitée par une condition essentielle qui est son caractère loyal pour assurer son rôle de régulateur des échanges économiques. La concurrence est le  moteur de la vie économique et c’est pourquoi le législateur s’y  est intéressé et a posé des règles pour assurer une libre concurrence entre les commerçants. La concurrence entre entreprise doit répondre à deux exigences :

Elle doit être loyale et libre. C'est-à-dire ne pas être entravée par des comportements anti- concurrentiels. L’exigence d’une concurrence loyale signifie qu’il ne saurait tolérer que certains commerçants s’affranchissent des règles de jeu et s’approprient par des manœuvres frauduleux la clientèle de leurs concurrents ; donc, il faut la loyauté. Ainsi, la liberté de la concurrence est protégée tant par notre droit national (surtout par le conseil de la concurrence) que par le droit intercommunautaire.

En revanche, la lutte contre les comportements anti-concurrentiels semble paradoxale dans la mesure où la protection de la liberté de la concurrence s’accompagne de l’interdiction d’un ensemble des pratiques commerciales. Ainsi l’ordonnance du 01/12/1986 qui a entreprit une véritable libéralisation de la concurrence a néanmoins choisi de réguler cette concurrence. Régulation complétée par une loi du 01/07/1986 et une loi du 15/05/2001 (NRE).

                                   Section 1 : Les pratiques déloyales.

 - Les atteintes à la loyauté.

Qu’est ce que la loyauté ? Pas de définition proprement juridique. La concurrence loyale est celle qui est conforme aux usages commerciaux. Le caractère déloyal de la concurrence évolue selon les usages commerciaux. On ne peut donc adresser une liste limitative. Cependant en pratique, on peut dénombrer 4 titres qui relèvent les actes de concurrence déloyale.

1. Le dénigrement et la publicité comparative.

iii)           Fait de jeter un discrédit sur le concurrent en répandant des informations péjoratives et       malveillantes. Il y a une concurrence déloyale quand bien même les informations seraient fondées à condition que  le concurrent soit nommément désigné ou simplement soit identifiable.

v)             Le fait de faire connaître les difficultés du concurrent en informant que ce concurrent est à bord de la faillite.

vi)           Le fait de présenter les produits du concurrent comme mauvais ou dangereux constitue un dénigrement.

Cependant, la concurrence peut conduire à venter les mérites d’un produit ou à le comparer aux produits des concurrents. Ces pratiques ne sont pas sanctionnées au titre de concurrence déloyale.

La publicité comparative est autorisée en France  par la loi du 10/01/1982  dans certaines limites.   L’article L 121-8 du code de la concurrence  autorise  la publicité comparative :

-          Si elle n’est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur le consommateur.

-          Si elle couvre  des biens et services correspondant aux mêmes besoins,

-          Si elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des produits et services, le prix peut en faire partie.

Loyauté, véracité, objectivité sont les caractères de la publicité comparative. Il appartient à l’annonceur de prouver la véracité de son annonce.

 Il fut un temps où l’annonceur était obligé d’avertir son concurrent visé de la publicité comparative dont il fera l’objet  mais cela a été abandonné depuis 2001. Il y a des sanctions pénales en cas de non respect des conditions de la publicité comparative (L121-14).

2. La désorganisation de l’entreprise concurrente ou du marché.

i)              La désorganisation de l’entreprise concurrente

La désorganisation de l’entreprise concurrence caractérise un fait de concurrence déloyale.

Cette désorganisation peut être révélée par plusieurs procédés.

L’un des procédés consiste en le débauchage du personnel d’une entreprise concurrente.

Ce débauchage peut être sanctionné s’il vise à s’approprier la clientèle ou le savoir faire de l’entreprise.

Toutes fois, le principe de liberté du travail doit être prise en compte. Une distinction doit être faite selon que le salarié était lié par une clause  de non concurrence ou pas.

La clause de non concurrence dans un contrat de travail est valable comme la promesse d’embauche faite au salarié d’une entreprise concurrente est valable et ne constitue pas un acte de concurrence déloyale.

Le débauchage sera sanctionné s’il est massif et s’il a comme finalité de désorganiser l’entreprise.

Lorsque une clause de non concurrence figure dans le contrat de travail, le nouvel employeur sera coupable de concurrence déloyale. S’il embauche un salarié alors qu’il connaît l’existence de cette clause ; le salarié et son nouvel employeur peuvent voir leur responsabilité engagée.

D’autres procédés peuvent révéler une volonté de désorganiser l’entreprise concurrente.

L’espionnage consistant à s’approprier de manière indue des moyens utilisés par le concurrent pour mener à bien son activité peut être sanctionné au titre de la concurrence déloyale.

Le fait de dissimuler les panneaux publicitaires.

Le fait de détourner les bons de commande.

La désorganisation des réseaux de commercialisation du concurrent (fait d’un tiers de s’approvisionner et revendre un produit normalement vendu par un réseau de distribution dont il ne fait pas partie).

·         Le fait pour un vendeur hors réseau de s’approvisionner auprès d’un vendeur de réseau en violation des obligations contractuelles à l’égard du fabricant est fautif. Cela est affirmé par ordonnance de 86. L’art L 442-6 du code de commerce  consacre « Engage la responsabilité de son auteur le fait de participer directement ou indirectement à la violation de l’interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive »

ii)            La désorganisation du marché.

Elle consiste à utiliser des méthodes  de vente ou de commerce  qui créent un avantage concurrentiel indu ou illicite. Les manœuvres visent à conduire à leur perte toutes les entreprises concurrentes en ayant recours à des pratiques commerciales anormales :

·         Type de vente à perte (dumping) : Il s’agit pour le concurrent d’éliminer ses concurrents en vendant à un prix inférieur  au prix de revient. C’est un délit réprimé par l’art. L 442 du code de commerce.;

Le prix de revient est le prix d’achat plus les coûts annexes supportés par l’entreprise. Il importe peu qu’il y ait une intention coupable ou non pour échapper à la répression de ce délit. On peut évoquer une  des causes de l’art. L 442-4 

·         produit démodé : Produit dont le réapprovisionnement a été effectué en baisse; prix sur lequel on veut s’aligner.

·         Le prix d’appel : attirer la clientèle avec des prix qui ne sont pas réellement pratiques.

·         L’ouverture illicite comme le dimanche.

·         L442-7 : la para commercialité : hypothèse où une personne non commerçante pratique le commerce.

3. La confusion ou l’imitation d’un concurrent

Ce mode de concurrence déloyale consiste à créer dans l’esprit de la clientèle une confusion sur le produit vendu  afin d’attirer à soi la clientèle du concurrent.

Ex : le nom commerciale, la marque, l’enseigne, les publicités, les slogans, les dessins, les logos,  noms de domaine(noms qui désignent les sites Internet ). Utilisation d’emballages avec conditions qui imitent le concurrent.

Le fait d’imiter une marque  est un comportement de concurrence déloyale mais qui est par ailleurs sanctionné par des règles spécifiques. Il s’agit d’un délit de contre façon pénalement sanctionné aux art. L 716-9 et L 716-10 du code de propriété industrielle. La peine encourue peut aller jusqu’à 400.000 et 4 ans d’emprisonnement.

Lorsqu’il y a des noms fantaisistes, la règle veut que le nom d’une marque l’emporte sur tout autres critères.

 Lorsque la notoriété est limitée à une sphère géographique, un deuxième critère entre en jeu ; c’est le critère de la spécialité (même domaine d’activité).

 Lorsqu’il n’y a pas de critère de notoriété ; deux critères interviennent à savoir : la géographie et spécialité. C’est le magistrat qui décide s’il y a tentative ou non de confusion.

Le nom patronymique : Le principe est que tout nom patronymique peut donner lieu à un usage. Exception, lorsque le nom patronymique a déjà donné lieu à une exploitation.

La dénomination commerciale désigne le nom de la société, le nom commercial est celui qui figure sur le papier en tête, la marque désigne le produit vendu.

4. Le parasitisme

Sous le thème générique de parasitisme se retrouve l’idée selon laquelle toute appropriation injustifiée du commerce d’autrui  doit être sanctionnée. C’est le fait pour une entreprise de se glisser dans le sciage économique  d’une autre entreprise pour profiter de sa réputation et gagner des parts de marché à moindre frais, sans rien dépenser de son effort et son savoir faire.

Arrêt de la chambre commercial de la cour de cassation du 26/01/1999 ; Dalloz 2000, page 87.

 Ex : - une société qui se porte comme distributeur agréé, qui veut commercialise les produits de la marque  et de bénéficier de sa notoriété sans pour autant suivre les contraintes.

Le parasite tente de profiter  des acquis et renom d’autrui sans faire investissement. Le parasitisme se distingue de la simple confusion ou imitation.

Le fait d’appeler le parfum champagne a pu constituer un comportement parasitaire qui vise à détourner les notoriétés des produits.

Voir arrêt champagne. On a considéré que cette désignation (parfum) est parasitisme.

Arrêt du 15/12/1993 de la cour d’Appel de Paris, JCP 1994, 2^ème partie n° 22229.

L’admission d’une action en concurrence déloyale de cette hypothèse est discutée dans la doctrine.

Le préjudice n’est pas certain, faute d’une clientèle commune.

L’extension du domaine d’une action en concurrence déloyale traduit l’instrumentalisation de cette action pour moraliser les actions commerciales.

Section 2 : L’action en concurrence déloyale.

Fondement de l’action en concurrence déloyale (art.1382 du code civil).  Une action en responsabilité pour faute. C'est-à-dire qu’il doit y avoir une faute, un dommage et lien de causalité.  Sans lien de causalité, on peut demander  une cessation du comportement sous peine d’astreinte.

i) Une faute :

Elle consiste en un comportement qui porte atteinte à la loyauté de concurrence. Il n’est pas nécessaire d’établir une attention  de nuire  de la part du commerçant. La faute est caractérisée même s’il ignore que ce nom a été ultérieurement utilisé.

iii)           Un dommage ou préjudice :

 Il consiste en la perte de clientèle subie par la victime. Naturellement, ce préjudice est difficile à évaluer. Une affaire relative à l’imitation d’émission de télévision. L’évaluation du préjudice a été opérée selon la baisse d’audience consécutive à l’apparition de mission concurrente.

Dans le cas de parasitisme, il n’y a pas de clientèle commune. Le préjudice est purement moral.

Il consiste en l’atteinte à la renommée ou réputation d’une marge ou nom commercial.

La jurisprudence se montre très souple dans l’appréciation de l’existence d’un préjudice. L’existence d’un acte déloyal suffisait à démontrer l’existence d’un préjudice. La cour de cassation, chambre commerciale du 09/02/1993. JCP édition entreprise 2^ème partie n° 545. 

iv)           Un lien de causalité :

S’il est démontré d’une baisse de chiffre d’affaire traduisant une perte de clientèle, il faut encore établir qu’il résulte des actes déloyaux. Or, d’autres causes peuvent expliquer la chute du chiffre d’affaires. La jurisprudence se montre très compréhensive dans l’appréciation du lien de causalité.

Il est présumé dés lorsque les actes déloyaux et la perte de la clientèle sont établis.

Les 3 conditions de l’article 1382 ne sont donc pas appliquées avec rigueur pour des considérations d’opportunités. L’objectif est de sanctionner les comportements qui portent atteintes au jeu régulier de la concurrence.  

v) Exercice de l’action de concurrence  déloyale.

·         Personne pouvant agir :

Cette action est ouverte aux commerçants victimes de ces agissements mais également aux  syndicats professionnels. Il suffit qu’un comportement déloyal ait causé un préjudice aux intérêts professionnels, matériels et moraux de la profession.

Le tribunal compétent est le tribunal de commerce. Il pourra toutefois s’agir du TGI, lorsque l’action est connexe à une action en contrefaçon.

En cas d’urgence, le juge de référé pourra être saisi.

·         Sanction :

-          La cessation des agissements déloyaux, peut être ordonné sous astreinte.

-          La suppression de dénomination illicite.

-          Le retrait à la vente des produits imités.

-          L’interdiction de poursuivre une campagne publicitaire.

-          L’imposition des dommages et intérêts.

-          La publication du jugement aux frais du commerçant condamné peut être ordonnée.

-           

Section 3  : Pratique anti- concurrentielles.

Pratiques qui portent atteinte à la liberté de la concurrence.

Les règles ont été édictées  du traité l’UE par traité de  Rome (1957) dans les dispositions 86 § 87 transférées dans les art. 82 et 81 de Maastricht.

Pour le droit international, c’est l’ordonnance de 1986 et  relative à la liberté de concurrence et la liberté des prix  qui édictent ces règlements.

I.         Le droit communautaire de la concurrence.

a)   Les ententes

Le traité de l’UE a pour objet d’instaurer une liberté des échanges et c’est cette liberté qui suppose l’établissement de règlement régissant  les comportements anti-concurrentiels. Dans son art.81, le traité de l’UE édicte que sont « incompatibles avec le marché commun et interdits tous accord entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises  et toutes pratiques concertées susceptibles de commerce entre états membres et ayant pour effet ou objet d’empêcher, restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun »

Conditions exigées : 

- « il faut que le commerce entre les états membres  soit affecté ou susceptible de l’être »

- « Il faut qu’il y ait accord : ce sont des accords de type contractuel, structurel, implicites, explicite…. ».

 L’accord doit avoir pour objet d’empêcher, de restreindre, de fausser la concurrence. Les ententes peuvent être automatiques, peuvent être rachetées sous certaines conditions.

-          Si l’entente contribue à l’amélioration de la production ou de la distribution, l’entente doit réserver au consommateur une part équitable du produit réalisé ; l’entente ne doit pas aboutir à l’élimination de toute concurrence, établir un bilan des proportionnalités ou bilan économique qui en réalité est une liste des problèmes plus ou moins.

-           Les plaintes sur l’existence des ententes :

Ø  Ce sont les juridictions nationales qui s’en occupent : elle sursoit à statuer, elle pose une question préjudicielle à la CJCE qui doit  se prononcer, la décision de la CJCE s’impose à la juridiction nationale.

Ø   Saisir la commission EURO qui peut- elle procéder  à un bilan de proportionnalité et émettre l’une des 3 décisions suivantes.

-          Soit elle émet une attestation d’ententes, elle certifie alors qu’un accord entre entreprises n’entre pas dans le champ d’application de l’art.81 du traité de l’UE.

-          Elle peut également procéder à une exemption entre elle  auquel cas la commission considère qu’il y a entente  mais que les effets positifs sont plus importants que les effets négatifs. Elle peut émettre une lettre de classement, elle crée une situation d’incertitudes  au sein de la société quand elle ne veut pas se prononcer.

La commission peut spontanément émettre un règlement d’exemption par catégorie dans un secteur donné. Ex : En matière de distribution automobile, sélective, franchise : Dans ces catégories, elle dit par exemple que les ententes sont exemptés de sanction.

b)- Les abus de position dominante

Art.82 du traité de Rome : L’abus de position dominante n’est pas rachetable à l’opposé des ententes. Les conditions d’abus de position dominante sont 3 :

-          Il doit exister une ou plusieurs entreprises en position dominante. On peut considérer qu’il y a position dominante lorsqu’une entreprise  a le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence  effective, de part sa position ;

-          Etudier la position par rapport au marché : Un marché pertinent qui inclut une dimension géographique a une dimension matérielle. Sur l’aspect matériel, c’est  un produit qui est visé. Le texte parle d’entreprise et non de société.

-          Il faut qu’elle soit susceptible d’abus, c’est l’abus qui est sanctionné : ex : refus d’exploitation des innovations techniques .Le fait de renforcer des positions dominantes a été considéré comme un abus.

-          Il faut que cet abus affecte le commerce entre états membres.

b)    Les concentrations

L’élaboration du contrat communautaire  des concentrations d’entreprises repose sur un règlement du 21/12/1989 entré en vigueur en septembre 1990 et modifié le 30/07/1997.

L’art.3 de ce règlement dit qu’il y a concentration lorsqu’une entreprise acquiert directement ou indirectement le contrat de l’ensemble ou de parties d’une ou plusieurs entreprises .Le contrat étant essentiel d’ordre structurel. Cela peut se faire se manière contractuelle  si le contrat entre deux entreprises confère une influence déterminante sur la composition, sur les délibérations ou les décisions des organes d’une entreprise.

·         différence entre concentration et entente est que l’entente constitue une coordination de comportements anti-concurrentiels de l’entreprise qui reste indépendante alors que dans la concentration on crée une entreprise commune. On la crée structurellement ou par la rédaction de contrat. Les ententes, c’est une pluralité des centres décisionnels tandis que la concentration c’est une unité de centres décisionnels.

·         Pour que la concentration soit réprimée, il faut qu’elle entre dans une dimension communautaire. Condition de concentration exige un chiffre d’affaire supérieur à 5 milliards d’euros pour l’ensemble des entreprises qui se regroupent et deux de ces entreprises doivent avoir au moins 250 millions d’euro de chiffre d’affaire.

C’est l’étendue du chiffre d’affaire qui détermine la dimension communautaire indépendamment  de l’influence des états membres. Il faut que ces états notifient à la commission des communautés (commission euro) dans le délai d’une semaine à compter de l’opération  juridique qui concrétise  cette concentration à peine d’une sanction de 1000 à 50.000 euros.

 La commission examine alors la concentration et vérifie si cette concentration crée ou renforce une position dominante entravant de manière significative l’effectivité de la concurrence.

Ø  - Si la réponse est positive, la concentration est interdite et devra être défaite sous astreinte au besoin.

Ø  - Si la réponse est négative, la concentration est maintenue en l’état.

Ø  - Enfin la commission peut décider autoriser sous condition la dite  concentration.

        Procès simplifiée de la commission du 27/07/2000.

II.       Le droit national (français) de la concurrence

Le droit communautaire s’inspire du droit français mais les sources sont différentes.

a)   Ententes et abus de position dominante.

i)             – Ententes :

Définition à l’article L420-1 du code de commerce modifiée par la loi du 15/05/2001 « sont prohibés, même par l’intermédiaire directement ou indirectement, d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet  ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre, ou de fausser le jeu de la concurrence sur marché,les actions concertées, conventions,ententes expresses ou tacites(…..), notamment lorsqu’elles tendent à :

·         limiter l’accès au marché (…..)

·         faire obstacle à la fixation des prix (……)

·         limiter ou contraindre la production (…..)

·         répartir les marchés (……)

Ce que l’on  peut retenir de cette définition, c’est qu’il ait d’une part un ensemble des partenaires liés entre eux par un accord tacite ou implicite ; d’autre part qu’il y ait une entente à la concurrence.

Ex1 : entente d’entreprises qui se sont mises d’accord pour soumissionner alternativement un marché public.

Ex2 : On ne commercialise pas une innovation technique pour achever de rentabiliser une production existante.

ii)            - L’abus de position dominante

L’article 420-2 définit l’abus de position dominante dans :

·         Alinéa 1 :

 « Est prohibé l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci, notamment par un refus de vente, des ventes liées, ou des conditions de ventes discriminatoire; voire rupture de relations commerciales établies au seul motif  que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées ».

·         Alinéa 2 :

 « Est en outre prohibé l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprise d’un état de dépendance économique (…….) ».

La position dominante en droit interne ne comporte plus de référence en monopole  ou la concentration. Il suffira qu’il y ait un état de dépendance  économique pour qu’il ait un abus de position dominante. Cette dépendance est un fait économique.

Ex.- Dépendance pour cause de relation d’affaires ; pour cause de puissance de chiffre d’affaires ; pour cause d’assortiment : c’est le cas de produits qu’un distributeur ne peut avoir en magasin en raison de leur notoriété.

A la différence du droit communautaire tant l’abus de position dominante que l’entente peuvent être rachetés. Ce sera le cas lorsque soit l’entente  soit l’abus de position dominante répond à la condition suivante  de l’art. L420-4 « il faut que les auteurs (de l’abus de position dominante ou de l’entente) puissent justifier que l’entente ou l’abus de position dominante a eu pour effet d’assurer le progrès économique, que surtout une partie du profit puisse profiter au consommateur et qu’il n y ait pas une élimination absolu des produits en cause ».Comme en droit communautaire, on peut bénéficier des exemptions soit entre elles soit d’exemptions par catégories.

> - les sanctions de l’abus de position dominante ou de l’entente.

C’est une sanction du droit civil L 420-3 prévoit la nullité. Outre, cette sanction civile, le conseil de la concurrence peut infliger des sanctions pécuniaires en cas d’inexécution des injonctions.

Il existe malgré tout des sanctions pécuniaires qui ne dépassent pas l’amende

b)    Les prix abusivement bas.

C’est une pratique anti- concurrentielle propre au droit français suivant la loi du 01/07/1996 qui a introduit l’artL420-5 du code de commerce qui réprime les prix prédateurs qui consistent à proposer aux consommateurs des prix abusivement bas par rapport au coût de production.

Le but de ces prix est d’éliminer la concurrence sur une marchandise donnée. Il vaut vouloir éliminer la concurrence. Les sanctions sont uniquement civiles.

c)   Les concentrations

Depuis le 21/09/1990, toutes les dimensions autres que communautaires entrent dans le domaine du conseil de la concurrence. C’est l’art.L430-1 qui énumère les types de concentrations possibles : fusion, acquisition d’entreprise, création d’entreprise commune avec systématiquement la vérification qu’il existe une influence déterminée d’une entreprise sur une autre.

 Le chiffre d’affaire total  au minimum des entreprises est de 150 millions d’euros et celui de 2 entreprises est de plus de 15 millions d’euros. On procède à un bilan économique  et on vérifie si l’atteinte à la concurrence est négligeable : convention valable ou si le progrès économique est tel qu’il compense l’atteinte à la concurrence auquel cas la concentration est valable.

Ces concentrations sont notifiées au ministre de l’économie et des finances. C’est celui qui décide d’autoriser la concentration ; S’il souhaite l’interdire, il doit saisir le conseil de la concurrence qui lui va examiner du dossier, préparer le bilan économique et le retransmettre au ministre qui prendra une décision finale d’autorisation ou d’interdiction.

d)    Le conseil de la concurrence 

C’est un organisme constitué par l’ordonnance du 01/12/1986 dont la composition et les attributions sont aujourd’hui prévues par le code de commerce. C’est une autorité administrative indépendante, il a la personnalité morale, en cas de désaccord avec ce conseil, on peut faire appel devant la cour de cassation, ce qui permet de déduire que c’est aussi un organe juridictionnel.

1-     composition   

Il est composé par 17 membres dont :

-    8 magistrats de l’ordre administrative ou judiciaire

-          4 personnes  choisies en fonction de leurs compétences en matières économiques ;

-          5 personnes qui exercent dans les métiers de production, professions libérales

2-    Attributions

-          Rôle consultatif :

 Il est consulté obligatoirement par le gouvernement sur tous les projets de texte règlementaires instituant un régime nouvel ayant directement un effet sur la concurrence. Le cas classique de consultation, c’est le texte d’exemptions par catégorie. Il est également consulté pour les contrats de concentrations.

-          Rôle quasi juridictionnel :

C’est un rôle qui fonctionne dans le domaine de l’abus de position dominante et de l’entente.

A travers des moyens d’investigations étendues, le conseil peut vérifier l’existence d’entente ou d’abus de position dominante et prononcer le cas échéant des sanctions entre autres pécuniaires et des injonctions à peine d’astreinte.