DROIT COMMERCIAL : DROIT DES SOCIÉTÉS

Le droit commercial est une partie du droit des affaires, portant spécifiquement sur les actes de commerce

Le droit des sociétés peut être considéré comme l'ensemble des règles juridiques qui régissent la vie des sociétés de leur naissance (on parle de création) à leur mort (liquidation), en passant par d'autres étapes telles que l'augmentation de capital, la fusion avec une autre société…

Il s'applique aussi bien aux sociétés commerciales (exemples: société anonyme, société à responsabilité limitée) qu'aux sociétés civiles (exemples: cabinet d'avocats associés ou société immobilière).

Pour cette matière on aura besoin de base concernant le droit commercial général et le droit des contrats

Qu’est-ce qu’une société ? Pourquoi la créer ? Quelles sont les sources du droit des sociétés ?

Section I : Qu’est-ce qu’une société

Il y a un grand nombre de sociétés, de plus une société n’est pas nécessairement déclarée, donc, le nombre est encore plus élevé en réalité.

On les rencontre surtout dans le secteur commercial, mais également dans le secteur agricole ou secteur de l’immobilier.

L’aspect des sociétés est très diversifié, il y a de très grandes sociétés et des sociétés familiales.

La définition de la société est donnée par l’art 1832 de l’ancien Code Civil :

 « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue d’en partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter.

Elle peut être instituée par l’acte de volonté d’une seule personne

 

Les associés s’engagent a contribuer aux pertes »

Cette définition amène plusieurs remarques :

-          Il y a des sociétés a plusieurs personnes  et des sociétés avec une seule personne. Depuis quelques années, les choses ont évoluées 1980, le législateur a crée des types de sociétés qui se créaient avec une seule personne : unipersonnelle

Ex : L’EURL Entreprise unipersonnelle a responsabilité limitée 1985,

La SASU société par action simplifiée  unipersonnelle 1999

-          La société est instituée par un contrat, mais qui est différent car ce contrat va donner naissance a un groupement, se pose donc la question de savoir si la société est plutôt un contrat ou plutôt une institution.

Cette idée d’institution part du constat exact que dans une société certaines règles sont incompatibles avec les règles du contrat.

Exemple  : Le principe majoritaire : pour décider l’unanimité n’est pas toujours nécessaire, cela est contraire au droit civil.

De plus l’art 1832 parle de «  société instituée » cependant il précise également que la société est un « contrat »

Il n’y a donc pas lieu de trancher entre contrat et institution. La société est un contrat mais particulier car il va donner lieu a une institution.

1^er distinction : Société de personnes/ société de capitaux

La place du contrat va varier selon le type de société que l’on rencontre :

-          Pour les sociétés de personnes, le contrat est très important, c’est unes société constituée en considération de la personne des associés, elle est très marquée par l’intuitu personae.

Dans ces sociétés, la place du contrat est prédominante, car le contrat ne va pouvoir être modifie que par le consentement unanime de tous les associés.

-          Pour les sociétés de capitaux : elle est constituée en considération des capitaux qui vont être apportés. 4Largent importe plus que les personnes. On va évincer la règle de l’unanimité pour préférer la majorité.

Depuis quelques années, on observe une sorte de renouveau contractuel dans les sociétés.

Ex 1 : La création par le législateur en 1994 de la SAS société par action simplifiée : c’est une société de capitaux original car elle laisse place à la volonté individuelle des associés

Ex 2 : Le développement du pacte d’actionnaires : ce sont des contrats passés par des associés en marge de la société. La jurisprudence souvent est favorable à la validité de ces contrats, on arrive donc a un renouveau du contrat dans les sociétés de capitaux.

2° distinction : Sociétés à risque limités / Sociétés à risques illimités.

Le risque est la responsabilité personnelle de l’associé vis a vis des tiers.

Cette responsabilité peut être limités ou illimité

3° distinction : Sociétés par intérêts/ sociétés par actions

Les sociétés par action émettent des actions c’est à dire des valeurs librement cessibles et négociables.

Dans les sociétés par intérêts, les droits des associés sont représentés par des parts sociales qui ne sont pas librement négociables.

4° distinction : Société qui ont la personnalité morale / sociétés qui n’ont pas la personnalité morale

Une société n’est pas nécessairement une personne morale

5° distinction : sociétés commerciales et sociétés civiles

Le code de commerce a préféré procéder par voie d’énumération :

-          La SNC Société en nom collectif : c’est le prototype de la société de personne. La considération de la personne est importante, la part est difficilement cessible, il faut l’unanimité, il y a une solidarité passive et indéfinie. La SNC est assez répandue.

-          La SCS Société en commandite simple, c’est une société de personne, mais avec deux catégories d’associés :

o   Les commandités qui sont comme des associés en nom collectif

o   Les commanditaires qui sont dans une position plus confortable car ils encourent qu’une responsabilité limitée

-          La SARL Société à responsabilité limitée, c’est la plus fréquente , c’est une société a risque limitée assimilée a une société de capitaux , mais c’est en même temps une société dont le régime juridique tiens compte de l’intuitu personae, elle se rapproche  donc des sociétés de personnes, elle est a mi chemin entre la société de personne et de capitaux.

            EURL c’est la même chose mais avec un seul associé

-          La SA société anonyme : c’est une société de capitaux a risque limité. Les parts sociales ici s’appelles les actions, elles peuvent être de petite ou de grosse taille

-          La SCA société en commandites par action

Il y a deux catégories d’associés :

o   Les commandités qui sont responsables indéfiniment et solidairement

o   Les commanditaires qui ressemblent aux associés anonymes car ils ont des actions.

Ces sociétés tombent en désuétude, il y en a de moins en moins

-          La SAS société par action simplifiée : on accorde une place plus importante à la personne de l’associé

Il existe aussi des sociétés civiles, elles sont généralement des sociétés de personnes, à risques illimités et qui font l’objet de réglementations très strictes.

Section II : Pourquoi créer une société ?

§1 La société peut constituer une technique d’organisation d’un partenariat

La société va fournir un cadre d’organisation a des personne qui veulent travailler ensemble. Ce qui va déterminer le choix des associés est que le partenariat va être organisé, et la personne des associés est très importante.

Est- ce que tout les partenariats économiques vont donner lieu à la constitution d’une société ? non ce n’est pas la seule possibilité. Le contrat peut également très biens servir à la réalisation d’une collaboration.

§2 La société peut être une technique d’organisation de l’entreprise

Le choix est ici organisationnel. Le mot entreprise n’est pas synonyme de société.

Certaines entreprises ne sont pas des sociétés. Pourquoi est ce que la constitution d’une société est avantageuse ?

1^er raison pratique : il est plus facile de faire du commerce avec une société que sans une société car une personne morale est en règle générale plus armée qu’une personne physique. Une personne morale ignore certaines choses humaine comme la maladie, les sentiments, elle détermine elle même se durée de vie, la personne morale accède dès sa création à la pleine capacité juridique. Elle est donc mieux armée pour faire le commerce.

2° raison financière : La société permet de réunir des moyens plus importants car il y a plusieurs participants. La société possède aussi une capacité a rassembler les capitaux. Cela est assez efficace, notamment dans l’hypothèse ou la société est admise a faire appel a l’épargne ie que la société est cotée en Bourse.

3° raison fiscale : une société est soumise a l’IS impôt des sociétés qui a un taux de 33,33% si c’est une personne physique, le commerçant reste soumis à l’impôt sur le revenu qui peut plus élevé. C’est donc avantageux d’être en société.

De plus, le choix d’être en société permet une certaine pérennité car l’entreprise va être déconnecté des personne qui l’animes , parfois en cas de décès de l’entrepreneur, l’entreprise allait être partagé entre tout les associés en indivision , ce qui était difficile et entraînait presque a coup sur la mort de l’entreprise . Si l’entreprise est constituée en société même en cas de décès de l’entrepreneur, elle va continuer à vivre déconnectée car les héritiers vont seulement récupérer des parts sociales.

§3 La société est une technique d’organisation du patrimoine

Cela permet de limiter les risques liés à l’exercice du commerce. En France il y a un principe d’unicité du patrimoine (ensemble des biens et des dettes).

En cas de dettes de l’activité commerciale, elles vont devoir être payées car la totalité des biens.

Il serait intéressant de séparer les biens personnels des dettes commerciales. Justement, la société permet de réaliser cette séparation des patrimoines car on va distinguer le patrimoine de la société et les biens personnels seront mis à l’abri. Cet avantage est relatif pour 2 raisons :

-          Il existe des sociétés a risques illimités, dans ces sociétés, les associés sont tenus indéfiniment du passif sociale ;

-          Le législateur contemporain, depuis la loi du 1^er août 2003 a donné aux entrepreneurs individuels la possibilité de mettre a l’abri la résidence principale en effectuant une déclaration notariée.

Ainsi l’entrepreneur individuel est un peu plus protégé qu’auparavant.

Section III : Les sources du droit des sociétés

A.    Les sources internes

1)      La loi et les Codes

o   Le code civil : dès 1804, il y avait dèja un titre du Code Civil de Napoléon correspondant aux contrats de sociétés art 1832-1873 Code  Civil

Il fallait également appliquer les dispositions générales des arts 1101 et suivant cciv

L’art 1873 du  Code civil précisait que « les dispositions pressentes ne s’appliquent aux sociétés de commerces que dans les points qui n’ont rien de contraire aux lois et usages du commerce. »

Ainsi on réservait une réglementation spéciale pour les sociétés commerciales.

En 1978, une loi du 4 janvier 1978 est venue modifier assez largement les dispositions initiales du code civil  art 1832 a 1844-17.

o   Le code de commerce contient une réglementation dense des sociétés commerciales qui est assez récente car elle date de la re codification  du code de commerce de 2000. A cette occasion on a mis dans le code de commerce toutes sortes de dispositions sur les sociétés commerciales tireraient de la loi du 24 juillet 1966 complété par un décret de 1967 ;

Le droit des sociétés est très instable et mouvant. Depuis les 5 dernières années il y a eu beaucoup de réformes :

-          Loi RNE 15 mai 2001

-          Loi 1^er août 2003 : loi pour l’initiative économique

-          Loi 1^er août 2003 : loi de sécurité financière

-          Ord 25 mars 2004 : ord de simplification du droit des sociétés

-          Ord 24 juin 2004 : réforme du régime des valeurs mobilières

-          Ord 6 mai 2005 modification du code des marchés financier

-          Loi 26 Juillet 2005 : loi pour la confiance et la modernisation de l’économie

-          Loi 2 août 2005 : Loi relative au PME

-          Ord 8 sep 2005 : Ord sur le commissariat au compte

2)      La jurisprudence : Elle est très importante. Le tribunal de commerce est compétent concernant tout les litiges des sociétés commerciales

3)      La pratique administrative

Elle contribue elle aussi, a son niveau, à faire bouger le droit des sociétés. Il y a de nombreuses autorités administratives (ex AMF) ces réglementations administratives sont normalement sans incidence sur la validité des contrats des sociétés.

B.     Les sources internationales

Les sociétés doivent respecter les droits de l’homme et le droit communautaire

-          La CEDH de 1950 : Ce droit est supérieur au droit interne, il est d’application directe. La CEDH est intéressante car elle ne profite pas qu’aux hommes, elle bénéficie également aux personnes morales.

Arrêt CEDH 16 avril 2002, la Cour a admis pour la première fois qu’une société puisse obtenir la protection de son siège social au titre de l’art 8 qui correspond au respect de la vie privée et familiale.

-          Le droit communautaire : Le droit interne des sociétés est très largement influencé par le droit communautaire.

-          Par les traités de la   CE et par  tout le droit dérivé (ce sont tous les actes qui sont pris par les différents organes des communautés : règlements, directives) ;

On part de la considération que les réglementations nationales sont des éléments importants de la concurrence entre Etats car certaines législations sont plus attractives que d’autres.

Pour éviter qu’il y ait des législations de complaisance et une concurrence déloyale, la communauté européenne a décidée d’harmoniser les législations.

Ainsi les directives en droit des sociétés, ont modifiés la législation française.

Depuis quelques années ont a fait en sorte de créer une législation complètement unitaire, on s’est mis en tête de créer une société unitaire dans toute l’Europe.

Cette société européenne existe grâce à un règlement communautaire qui a posé les statuts de la société européenne. Ce règlement a été complété en droit français par une loi interne du 26 juillet 2005.

PARTIE I/ DROIT COMMUN DES SOCIETES

TITRE I : LA NAISSANCE DE LA SOCIETE

La société est une personne, c’est un groupement dont le particularisme est qu’il est engendré par un contrat.

CHAPITRE I : LE COTNRAT DE SOCIETE

Ce contrat obéit aux règles générales de tous les contrats.

Section I : Les conditions générales a tout contrats Art 1108 code civil

§1 Le consentement

Il faut le consentement des futurs associés

A.    Le consentement doit exister

Il va falloir distinguer entre les manifestations de volonté qui traduisent les intentions de contracter et les actes ou paroles qui n’engagent pas.

La question est de savoir a partir de quel moment le contrat est formé.

Le contrat de société est un contrat d’affaire, il ne se forme pas en un instant instantané.

Il y a négociation, discussion, proposition, la formation est successive. Il y a des pourparlers.

La négociation commence pas une invitation à entrer en pourparlers, on parle de « projet de société ».

Par ce projet le contrat n’est pas formé, car on n’est pas d’accord sur les éléments essentiels du contrat. Ce projet n’engage donc a rien.

Les parties ont la liberté, le droit de rompre les pourparlers a n’importe quel moment.

La limite est l’abus de droit de rompre, ie rupture brutale, vexatoire, ou encore si une partie laisse croire que le projet allait aboutir de façon fautive et sans intention de conclure.

On peut parler suite se mettre d’accord en concluant une promesse de contrat de société, on parle de protocole de société. Juridiquement, une promesse est un avant–contrat, ce peut être :

-          Une promesse unilatérale : une des parties est d’ors et déjà d’accord et l’autre partie a un délai d’option pour réfléchir

-          Une promesse synallagmatique : des deux côtés, il y a la volonté de s’engager. Normalement la promesse synallagmatique de société vaut société, sauf si les parties conditionnent l’accord définitif a un élément supplémentaire.

B.     Le consentement doit être sincère

Cela évoque la question de la simulation. La volonté de s’associer ne doit pas être simulée.

-          Il peut y avoir simulation si le contrat de société dissimulait en fait un autre contrat, seul réellement voulu par les parties. Il y a un acte apparent et un acte dissimulé.

La simulation peut abriter une donation, ou un contrat de travail ou encore un prêt.

Comment traiter ces simulations ? Le principe est qu’entre les parties l’acte secret s’applique. En revanche pour les tiers, la règle est celle d’une option, soit le tiers choisit l’acte secret, soit l’acte apparent.

-          Il peut y avoir simulation lorsqu’un contrat de société en réalité n’existe pas.

Cela correspond aux sociétés fictives. L’intérêt est de masquer les agissements d’une personne.

Le droit sanctionne les sociétés fictives dès lors qu’elle est véritablement fictive c’est à dire le contrat de société n’est pas caractérisé et il n’y a rien sous le contrat. On dira qu’il n’y a aucune volonté de s’associer chez les futurs associés. Il n’y a aucun «  affectio societatis ».

La sanction est la nullité de la société fictive. La cour de cassation le 16 juin 1992 a précisé que la société était nulle et non pas inexistante, on ne considère donc pas qu’elle n’ait jamais été formée, mais qu’elle a été mal formée. Il y a eu un vice de formation.

1^er hypothèse : La Convention de Croupier. C’est un contrat qui permet a un associé sans le consentement des autres de convenir avec un tiers de partager les bénéfices réalisé par la société (croupier)

Est- ce que cette société la ne serait pas une société fictive ?car l’associé en réalité ne va pas récupérer tous les bénéfices ni assumer les pertes ?

La jurisprudence considère l’opération valable, l’associé reste associé et conserve l’affectio- societatis. La société n’est pas fictive.

2° hypothèse : Convention de portage. C’est un contrat qui consiste pour le porteur   (personne, banque) a accepter de devenir associé mais de façon simplement temporaire, car il entend en réalité rétrocéder ses droits sociaux a une personne jusque la restée dans l’ombre (de donneur d’ordre). Pourquoi ?

-          soucis de discrétion

-          Hypothèse d’une garantie ie un tiers a besoins d’argent, il s’adresse a un banquier, le banquier demande  en garantie de devenir temporairement associé a sa place.

-          Une fois le prêt remboursé, la banque rétrocède les parts sociales

Ne s’agit-il pas d’une société fictive ?

Les tribunaux se sont rarement prononcés mais en général, ils reconnaissent valable ces conventions de portage.

Cependant certaines juridictions ont requalifié la convention de portage en considérant que c’était un prêt garantie par une propriété de titres sociaux.

C.    Le consentement doit être exempt de vices

Il va falloir vérifier que le consentement des futurs associés n’est pas vicié :

-          erreur 110

-          Dol 116 : hypothèse la plus fréquente : réticence dolosive

-          Violence 1111

§2 La capacité

Les futurs associés doivent avoir la capacité juridique.

Il y a application du droit civil et des règles du droit commercial, car dans certaines sociétés, les associés ont la qualité de commerçants. Ex SNC : un mineur émancipé ne peut pas devenir commerçant contrairement au droit civil

Il faut donc être majeur capable (non frappé d’une incapacité : tutelle, curatelle.)

En cas d’associés non commerçants, le mineur émancipé, et même les mineurs assistés par les représentants peuvent être associés.

Les personnes morales peuvent aussi être associés, cela concerne évidemment les personnes morales de droits privé , mais également les personnes morales de droit public.

Exemple : L’Etat, il peut être l’associé d’une société privée, par contre si l’Etat veut devenir un actionnaire principal, il faut qu’une loi le lui autorise.

§3 L’objet

Il y a deux définitions :

L’objet peut être soit l’objet de l’obligation soit l’objet du contrat

-          Objet de l’obligation vision abstraite, a quoi est- ce que je m’engage ?

Dans tous les contrats de vente, l’objet de l’obligation est le même : délivrer le bien

Dans le droit des sociétés l’objet de l’obligation serait mettre en commun des apports pour partager des bénéfices.

-          Objet du contrat : ici l’objet prend une tournure plus concrète, il s’agit de l’opération que le contractant poursuit, cela va varier au sein des contrats de société.

Le droit des sociétés s’intéresse surtout à cet objet là.

C’est donc le type d’activité que la société propose Ex : La réalisation d’un chantier, exploitation d’un hôtel, d’un avion.

On parle d’objet statutaire.

L’objet doit répondre à certaines caractéristiques

A.    Un objet Possible

L’objet doit être réalisable

B.     Un objet Licite

L’objet ne doit pas être contraire a l’ordre public et aux bonnes mœurs

C.     Un  objet Déterminé

L’objet doit être circonscrit de façon précise. On parle d’un principe de spécialité statuaire qui signifie qu’une personne morale à la différence d’une personne physique n’est capable d’agir que dans les limites de son projet.

S’est posée la question de savoir si les associés pourraient prévoir plusieurs activités.

Selon les tribunaux, il est possible pour une société d’énumérer des tas d’activités « clause parapluie » à condition que cela reste déterminé.

Cela restreint en théorie la capacité de la société, ainsi elle n’est pas engagée vis a vis des tiers lorsque l’un de ses organes a excédé l’objet prévu.

Dans un nombre important de société SPA, SARL, le principe de spécialité est quasiment paralysé , car les textes prévoient que la société ne pourra pas opposer le dépassement de son objet social aux tiers de bonne fois.

§4  La cause

Cela renvoie à la question pourquoi est –ce que je m’engage ?

souvent on s’engage car il  existe une contre-partie (droits sociaux, parts, actions) .

En droit commun, la cause sert également a contrôler la liceité des motifs qui poussent la personne a s’engager. Le mobile est il licite ?

Cela se distingue de l’objet, l’objet peut être licite et la cause illicite.

La jurisprudence au départ considérait que la cause illicite n’entraînait la rupture du contrat que s’il était partagé par les autres participants, puis par un arrêt de la 1^er ch. civ du 7 octobre 1998, il y a eu un revirement de jurisprudence.

Un contrat peut désormais être annulé pour cause illicite, même lorsque ce motif n’avait pas été connu de tous. Cela signifie que l’associé innocent peut demander l’annulation d’une société lorsqu’elle a été un instrument de fraude dans les mains de son co-associé.

Section II : Les conditions spécifiques du contrat de société

Art 1832 cciv, il évoque deux éléments :

-          Les apports

-          La recherche d’une économie

-          La jurisprudence a fait émerger une nouvelle condition : l’affectio societatis

§1 Les apports

Chaque associé doit apporter quelque chose à la société, en contre partie, il va recevoir des droits sociaux (i.e. soit des actions, soit des parts sociales) on parle d’actions quant on est dans une société par action (SA) on parle de parts sociales dans les autres sociétés (Sociétés de personnes, SARL) l’ensemble des apports constitue le capital social de la société.

Art 1843- 3 code civil: distingue 3 types d’apports différents :

-          Apport en numéraire

-          Apport en nature

-          Apport en industrie

A.    L’apport en numéraire

C’est un apport d’argent à la société : il y a plusieurs modalités :

a)      Le faux apport : L’avance en compte courrant

Derrière cette expression se trouve en fait un prêt. Cela permet a un associé de porter une double casquette (associés et prêteur).

Cette situation est assez fréquente notamment dans les petites sociétés ; C’est intéressant pour la société et pour l’associé car il va se faire rémunérer par les intérêts. Ils vont créer avec l’associé un compte courrant.

L’associé en tant que prêteur est contractant de la société, il devient créancier de la société. Cela permet notamment a l’associé prêteur de demander n’importe quant a tout moment le remboursement de ses avances. Cette précarité de l’avance en compte courrant peut être pénible.

La société signe souvent une convention déblocage avec le prêteur par laquelle, il accepte de limiter son droit en remboursement ainsi, l’avance en compte courrant ressemble à la situation d’un apport en numéraire, on parle dans ce cas d’apport en compte courrant.

b)      L’apport véritable de numéraire en société

Il confère à celui qui le réalise la qualité d’associé.

C’est une mise à disposition définitive d’une somme d’argent pour la société.

En contre partie on va recevoir des droits sociaux, traditionnellement, la qualification d’apport en numéraire suppose une mise a disposition réelle et non symbolique.

Si l’apport est fictif, la société va encourir le grief de fictivité. Cette exigence a aujourd’hui pas mal perdu de sa portée notamment dans les SARL. Depuis la loi 1^er aout 2003, il y a la possibilité de fixer librement le montant du capital dans les statuts. On peut désormais créer une SARL avec un petit capital (1 euro)

Pour les apports en numéraire, il faut distinguer deux étapes

-          La phase de souscription : Le souscripteur s’engage à faire un apport déterminé. Celui qui a promis est débiteur de la société  Art 1843 cciv

-          La phase d’exécution : L’associé va libérer l’apport qu’il a préalablement souscrit. Si le contractant ne s’exécute pas, il sera débiteur de dommages et intérêts, avec possibilité d’intérêt moratoire.

Depuis 2001 l’art 1843-3 prévoit que dans cette hypothèse, tout intéressé à la possibilité de saisir la jurisprudence pour délivrer une injonction au dirigeant de la société de procéder à l’appel des fonds. Celui qui a souscrit devient associé dès l’instant de la souscription.

B.     Les apports en nature

Ici on n’apporte pas de l’argent mais un bien qui doit être dans le commerce.

Exemple  : Immeuble, meuble, Fond de Commerce , clientèle

a)      différentes catégories d’apports en nature

1)      Apport en propriété

On transfert à la société la propriété de l’immeuble, un peu comme une  vente. La différence, il n’y a pas de prix, mais des droits sociaux qui sont variables.

Art 1843-3 dispose que l’apporteur est garant envers la société comme un vendeur envers son acheteur. L’apporteur va devoir garantir contre l’éviction, contre les vices cachés.

2)      Apport en jouissance

L’apporteur va rester propriétaire, mais il en confère la jouissance à la société pour une durée déterminée.

L’apport en jouissance ressemble à l’hypothèse d’un contrat de Bail.

Art 1843-4 dispose que l’apporteur en jouissance est garant envers la société comme un bailleur envers son prêteur.

3)      Les apports d’usufruits ou en nue propriété

Ici on démembre la propriété, l’apporteur peut conserver la nue propriété et apporter l’usufruit et vice- versa. Cela est fiscalement intéressant.

b)      Problème de l’évaluation des apports en nature

La valeur du bien peut être discutée. L’évaluation est nécessaire

-          pour les associés car les droits sociaux qui seront attribués seront proportionnels aux apports effectués

-          pour les créanciers  car le risque pour eux est d’être en face d’une sur –évaluation des apports, cela va donner à la société une apparence de solvabilité qui est sur évaluée par rapport a son véritable patrimoine.

Cependant tous les apports en nature ne sont pas évalués.

Il n’y a rien dans le code civil, et partiellement dans le code de commerce concernant les SARL et les sociétés par action.

Dans ces sociétés, on va vérifier la valeur qui a été attribué aux biens grâce a l’intervention du commissaire aux apports.

Le législateur a également instituée le délit de majoration frauduleuse d’apports en nature passible de sanction pénale.

C.    L’apport en industrie

C’est un travailleur, il exécute pour la société un travail.

Exemple : il rend service, il apporte ses connaissances, son talent, sa notoriété.

Il ne faut pas confondre avec le contrat de travail qui implique une subordination juridique verticale.

 Le travail qu’apporte ce travailleur dans une société est fourni de façon indépendante, sur un pied d’égalité et  de façon horizontale.

Cet apport n’a pas de réalité concrète, il n’existe pas matériellement, il ne se réalise que de manière successive.

Selon l’art 1843-2 code  civil  l’apport ne comptera pas pour la détermination du capital social.

 Cela signifie que l’apport en industrie est un apport de seconde zone.

1844-1 cciv dispose que l’apporteur en industrie n’a droit sous réserve d’une clause contraire qu’a une part dans les bénéfices égale a celle de l’apporteur en numéraire ou en nature dont les apports sont les moins élevé.

C’est donc un apport moins important que les autres.

De plus à la différence des droits sociaux octroyés à l’apporteur en numéraire, ou en nature, les droits sociaux de l’apporteur en industrie ne peuvent pas être cédés à des tiers ( ie être monnayés) .

 L’apport en industrie également impose a l’apporteur une obligation négative de ne pas faire concurrence à la société (interdiction d’exercer pour son compte ou pour une autre société une activité analogue). Cette obligation n’existe pas en principe pour les autres apports.

Enfin cet apport en industrie n’est pas possible dans toutes les sociétés (ex : SA ;: impossible) de façon générale, il n’y a pas possibilité d’un tel apport dans les sociétés par actions.

§2 La participation aux résultats Art 1832 code  civil

La société est avant tout constituée pour réaliser des bénéfices ou des économies. L’associé prend un pari, car il peut bénéficier des économies mais également subir des pertes

A.    La participation aux bénéfices

Chaque associé doit pouvoir profiter des bénéfices réalisés par la société. A la fin de chaque exercice (année) il est possible de partager  ce que la société a réalisé : cela s’appelle des dividendes.

Cela permet de faire la distinction entre la société et les autres catégories de personnes morales :

-          Les associations loi 1901 : Les associations ont un but autre que le partage des bénéfices

-          Société qui était régi par les dispositions du code civil

Art 1832 : Les sociétés ont pour objet le partage des bénéfices

Qu’est ce qu’un bénéfice au sens de l’art 1833 et la loi 1901 ?

Affaire caisse rurale de Manigod chambres réunies 11 mars 1914

Dans cette affaire, un groupement avait été constitué par le curé du village dans le but de permettre aux membres de son groupement de bénéficier de taux très réduits.

Le curé avait demandé une exonération de l’obligation d’enregistrement au motif que son groupement cherchait simplement à permettre à ses membres de réaliser une économie.

La Cour de Cassation a donné gain de cause au curé et a dit que le mot bénéfice s’entendait d’un gain qui ajouterait à la fortune des associés ce qui n’était pas le cas ici.

-          Le bénéfice est quelque chose qui s’ajoute

-          Une association peut faire des économies

Les choses se sont compliquées et on a vu certaines association qui se sont mise a exercer des activités typiquement commerciales. Elles avaient des chiffres d’affaire bien plus importants que les sociétés.

Le problème est que les associations ont fait remarquer qu’elles avaient le droit de rechercher des bénéfices. Car la loi 1901 interdit seulement à l’association  de distribuer les bénéfices et non pas de rechercher les bénéfices.

Le problème est que les associations bénéficient d’un régime moins strict que les sociétés qui sont très encadrées.

Le droit fiscal est intervenue en traitant toutes les association a but lucratif comme des sociétés commerciales.

Le droit commercial également à traité  les associations comme des commerçants de fait.

De plus, depuis  une réforme du 4 janvier 1978 la partie du code civil correspondant aux sociétés a été modifiée notamment l’art 1832 : désormais les sociétés peuvent se constituer en vue de partager des bénéfices mais elles peuvent aussi se constituer afin de profiter d’une économie.

 Ainsi désormais, il y a une zone mixte ou un groupement pourra être considéré comme une association  ou comme une société.

Société : membres associés

Association : Membres sociétaires

B.     La contribution aux pertes

Cette question est délicate car souvent confondu avec la question de l’obligation aux dettes, la contribution aux pertes est une question qui ne se pose que dans les relations entre les associés. Alors que l’obligation aux dettes concerne les relations entre les associés et les créanciers. Cette question ne se pose que dans les SARRI société à risque illimité.

Les pertes concernent elles toutes les sociétés ? C’est la question de savoir si on récupère ou pas sa mise de départ ?

Cela dépend du fait de savoir si le capital social a été ou non entamé.

Au moment de la dissolution de la société, on se demande s’il y reste encore des créanciers (dettes) s’il y a encore des dettes, on prend tout ce dont la société est propriétaire (actif de la société) on les vend (on liquide les actifs) et on paye les créanciers avec l’argent récolté.

Si ce qui reste est moins important que ce qui avait été apporté par les associés au départ cela signifie qu’il y  des pertes. S’il reste plus, il n’y a pas de perte.

En cas de perte, on va se demander comment se répartir la perte.

1844-1 c civil : la contribution se détermine a proportion de la particulier de chaque associé dans le capital. Cela ressemble un peu à l’obligation d’une caution.

C.    L’interdiction des « clauses léonines »

En droit des sociétés, la « clause léonine » est une clause qui prive un associé de tout droit aux profits de la société ou qui, au contraire, lui attribue la totalité des profits, ou bien encore qui met à sa charge la totalité des pertes ou l'exonère de toute contribution au passif social.

Une telle clause est interdite dans un contrat de société.

Le terme « léonin » signifie en l'espèce la clause par laquelle on se réserve la part du lion.

La répartition proportionnelle vaut aussi pour la répartition des bénéfices.

Est- ce que par le jeu du contrat, on peut modifier cette règle de la répartition proportionnelle des pertes et des bénéfices ?

Le code civil réserve la possibilité d’une clause  contraire.

Ainsi la loi admet la validité des clauses d’inégalité de traitement, ainsi que les clauses d’égalité de traitement.

L’article 1844-1 al 2 interdit les stipulations qui attribueraient a un associé la totalité du profit réalisé par la société.

C’est la prohibition des clauses léonines.

Le code civil interdit également les clauses qui excluent totalement du profit un associé.

Sont également considérées comme léonines, les clauses qui excluent totalement des pertes un associé et sont interdites celles qui mettraient à la charge d’un des associés la totalité des pertes. La clause sera réputée non écrite.

En réalité la difficulté est celle de l’identification des clauses léonines, notamment lorsqu’elles sont déguisées.

Exemple : La Promesse d’achat d’actions a un certain prix, dits  « prix planché ». (Prix minimum)

Cela repose sur la promesse unilatérale d’achat

On utilise dans deux situations :

-          Hypothèse du portage : Lorsqu’une personne porteur devient associé pendant qu’une autre personne (donneur d’ordre) reste dans l’ombre. Au bout d’un certains temps les actions sont rétrocédés aux donneur d’ordre.

Cela fonctionne nécessairement grâce à des promesses de rachats des actions ou des parts sociales.

Le donneur d’ordre promet au vendeur qu’il va lui racheter les parts au bout d’un certain temp.

Souvent cette promesse va fixer un prix planché.

Cette promesse unilatérale d’achat ne serait-elle pas une clause léonine dans la mesure ou le porteur qui a une garantie se trouve a l’abri des aléa sociales ?

Le porteur est a l’abri des pertes éventuelles

-          Hypothèse de la prise de contrôle d’une société.

Pour prendre le contrôle de la société, il faut souvent acquérir la majorité des parts sociales ou des actions.

 L’acheteur passe un contrat avec un vendeur « Je t’achète immédiatement une partie important de tes parts et je te promets de t’acheter le reste dans un délai »

C’est une promesse unilatérale d’achat d’action ou de part sociale, ici aussi souvent il y a une clause de prix plancher car cette fois le vendeur ne voudrait pas se faire avoir en cas de baisse de la valeur des parts sociales.

Cela ne serait-il pas également une clause léonine ?

En jurisprudence, on a une opposition entre la 1er chambre civile  qui considère que cette PUA a prix plancher est une clause léonine car le bénéficiaire de la promesse est exonéré de toute perte.

Pour la chambre  commerciale, la PUA d’action a prix plancher n’est pas une clause léonine.

Certains arrêts laissent entendre que ce n’est pas une clause léonine car la clause ne figure pas dans les statuts de la société (ce n’est pas très convainquant)

Dans d’autre arrêts la chambre  commerciale  considère que le bénéficiaire de la promesse ne jouit de cette garantie que pendant une durée limitée , ainsi en dehors de cette période ,il contribue aux pertes.

Probablement, dans quelques temps l’assemblée plénière se réunira.

§3 L’affectio societatis

Cela ne figure pas expressément dans les textes mais si cela est suggéré de façon plus ou moins importante dans le code civil «  intérêt commun ». La jurisprudence est claire, elle affirme de manière constante qu’il ne saurait y avoir de société sans l’affectio sociétatis, sans volonté de s’associer. Cela permet de distinguer  le contrat de société de contrats voisins. Ex : C’est la volonté de s’associer qui va permettre de faire la différence avec le contrat de travail. Cet esprit d’union permet de faire la différence avec le contrat de prêt. Dans le contrat de prêt, le préteur reste en théorie étranger à la gestion de l’affaire.

Ex : Banque qui avance des fonds à la condition que la société effectue tel ou tel modification dans la gestion de l’entreprise, ici le préteur est impliqué.

L’affectio societatis est également utile pour repérer des sociétés fictives

La difficulté majeure est qu’il n’y a pas de définition uniforme de l’affectio societatis, son contenu est variable en fonction du type de société.

-          Selon les sociétés l’affectio societatis sera plus ou moins important, plus les risques sont important, plus l’affectio societatis doit être fort

-          L’affectio societatis dépend aussi de la façon dont on a rédigé les statuts de la société.

-          Cela dépend également des motivations poursuivies par chacun des associés individuellement Exemple : société anonyme, il y a deux grosses catégories d’associé :

o    certains sont très impliqués avec l’intention de la contrôler (controlaires)

o   certains ne sont pas très intéressés par la bonne marche de la société, c’est plutôt un bailleur de fond, un investissement.

Section III : La sanction du non respect des conditions de validité : La nullité :

Si l’un des éléments constitutifs de la société fait défaut, la sanction juridique est la nullité. Il faut tout de même tenir compte du fait que la société est un contrat particulier car il a donné naissance à une personne et c’est délicat d’anéantir une personne.

Ainsi, la théorie classique des nullités est un peu aménagée, on va faire en sorte que la nullité soit l’hypothèse la plus rare possible, si la nullité est inévitable, on va la rendre la moins préjudiciable possible.

§1 Les cas de nullité des sociétés

A la différence du droit commun des contrats, qui admet les nullités virtuelle ( ie nullité prononcé par le juge sans texte) on applique pour les sociétés le principe des nullités textuelles «  pas de nullité sans texte ».

Art 1844-10 code civil

Art L 235-1 code commercial

La nullité est susceptible d’être encourue dans 3 série de cas

L’art 1844-10 prévoit un al 2 : «  Toutes clauses statuaire contraires à une disposition impérative du présent titre dont la violation n’est pas sanctionné par la nullité de la société est réputée non écrite »

La sanction est celle de la clause réputée non écrite

-          hypothèse d’une violation des arts 1832 code civil   1832-1 et 1833

o   1832 : Accord / Participation / Affectio societatis

o   1833 : Objet licite de la société, condition d’intérêt commun

-          Présence d’une des causes de nullité des contrats en général

o   Capacité, consentement, objet, cause

1^er  observation : cette série de cas recoupe en partie les exigences de la première série de cas

2° observation : Cette formule est trompeuse, car elle est moins accueillante. Dans certaines sociétés (SPA SARL) il y a des dispositions spécifiques du code de commerce qui limite la possibilité d’invoquer deux vices important que sont l’incapacité et le vice du consentement

L 235-1 code commercial  «  L’incapacité et le vice du consentement n’entraînent pas l’annulation de la société sauf si l’incapacité ou le vice atteignent tous les fondateurs. » Cette hypothèse est très rare.

De plus l’existence d’une directive européenne 9 mars 19 68 concernant les sociétés par actions et SARL, pose des cas limitatifs de nullité.

Les cas ne coïncident pas aux cas prévus par les textes français.

 Notamment dans la directive ne figure pas comme cause de nullité l’hypothèse de la fictivité.

De plus l’illicéité  de l’objet ou de la cause sont deux cas de nullité en droit français qui n’existent pas en droit communautaire.

Cette directive a été mal transposée, on a conservé certains cas de nullité non existant dans la directive

Comment régler les problèmes ?

Art L 235-1 code commercial  qui énonce que la nullité d’une société ne peut résulter que d’une disposition expresse du présent livre ou de cette qui régissent la nullité des contrats.

L 235-2 : Les SNC (société en non collectif) et SCS (société en commandites simples) : la société est nulle si on n’a pas accompli les obligations de publicité.

§2 Le régime des nullités

A.    La question des l’action en nullité

Elle est accueillie de façons différentes qu’en droit commun, il y a certains obstacles :

-          L’action est éteinte lorsque la cause de la nullité a cessé d’existé le jour ou le tribunal statue sur le fond en 1^er instance Art 1844-11 code  civil.

C’est un obstacle car en principe le juge doit se placer au jour de l’assignation pour rechercher l’existence de la nullité. Ici on laisse à la société la possibilité d’être régularisé dans un intervalle de temps.

Devant un cas de nullité fondé sur un vice du consentement, ou sur l’incapacité d’un associé, Art 1844-12 code civil  dispose que toute personne qui y a intérêt peut mettre en demeure celui qui est susceptible d’opérer la régularisation en lui demandant soit de régulariser, soit d’agir en nullité. Cette mise ne demeure ouvre un délai de 6 mois.

-          La prescription : Il est normal qu’une action s’éteigne par la prescription, mais ici le délai de prescription est beaucoup plus court qu’en droit commun, il est de 3 ans a compté du jour ou la nullité est encourue Art 1844 –14 code civil .

On s’est demandé si certains vices de constitution n’étaient pas des vices continu ?

 Est- ce que l’absence d’affectio societatis ne serait pas un vice continu ?

Si c’est le cas, cela signifie que le délai de prescription va glisser, se décaler de façon continuelle  .

La 1^er chambre  civile  a estimé le 20 nov. 2001 que l’action en nullité pour défaut d’affectio societatis se prescrit a compté du jour ou il y a eu perte d’affectio societatis et non a compté du jour ou cette cause de nullité viendrait à disparaître. Elle n’admet donc pas le vice continu.

B.     Les effets de la nullité

L’annulation de la  société produit les effets d’une dissolution Art 1844-15 .

 La nullité n’a pas d’effet rétroactif.

La société cesse d’exister pour l’avenir mais le passé n’est pas affecté, cela signifie que les contrats signés par la société pendant plusieurs années restent valables a condition que le tiers soit de bonne foi.

Cette nullité peut se combiner avec les sanctions de responsabilité civile. Cette action sera intenté dans un délai de 3 ans également.

CHAPITRE II/ LA PERSONNALITE MORALE DE LA SOCIETE

Section préliminaire : généralité sur la personne morale

Comment fait-il en règle générale pour reconnaître la personnalité morale a un groupement ?

§1 La reconnaissance de la personnalité morale

Controverse doctrinale : Est ce que la personnalité morale est une fiction ou une réalité ? La personnalité morale se définit comme étant le groupement de personnes ou de biens ayant, comme une personne physique, la personnalité juridique. Or n’étant pas une personne physique, la personne morale s’acquiert après un certain nombre de formalités.
Si la personne juridique est naturelle pour les personnes physiques, elle ne l’est pas pour les personnes morales, surtout lorsque cette personnalité est attribuée à une masse de personnes. De cette observation, est née une controverse.

: « La personne morale n’est pas une personne ; ni souffrante ; ni aimante, sans chair et sans os, la personne morale est un être artificiel. Et Casanova le savait bien, qui poursuivit nonnes et nonnettes, mais ne tenta jamais de séduire une congrégation ; on n’a jamais troussé une personne morale »^[1].

Cette définition peu banale permet de poser le problème : la personnalité morale est-elle une pure fiction ou au contraire une réalité ?

Pour une partie de la doctrine, la personnalité morale serait une fiction. « Je n'ai jamais dîné avec une personne morale » — Léon Duguit

L’idée est de dire qu’un sujet de droit avec une personnalité véritable est réservée seulement aux  êtres humains.

Si on veut qu’un groupement puise être personnifié, ce ne peut être qu’en vertu d’une fiction, un acte de l’Etat qui va mettre en échec la réalité.

Une autre partie de la doctrine  par exemple François GENY dans son ouvrage  Méthodes d'interprétation et sources en droit privé positif. Essai critique a soutenu qu’un groupement pouvait bénéficier d’une personnalité, car un groupement aurait une existence propre.

Geny répond ainsi à Duguit « Vous n'avez peut-être jamais dîné avec une personne morale ; mais c'est souvent elle qui a payé l'addition » François Geny

Cette thèse soutient au contraire que la reconnaissance de l'État n’est pas indispensable à l'établissement de la personnalité morale. Pour les partisans de cette école appelée Ecole de la Réalité, seule la réalité compte. Or, l’observation de cette réalité montre que la volonté d’un groupement de personnes, par exemple, est autre chose que la somme des volontés individuelles de ses membres. Un groupement humain, s'il atteint un certain degré d'organisation qui lui permet d'exprimer une volonté et d'agir en conséquence, possède par lui-même une personnalité juridique.

Exemple : le Comité d’établissement 2°  chambre  civile  1954 28 janvier 

Dans un premier temps la Cour de cassation française avait consacré la thèse de la réalité dans cet arrêt du 28 janvier 1954 :

 « attendu que la personnalité civile n’est pas une création de la loi ; qu’elle appartient en principe, à tout groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licites, dignes par suite, d’être juridiquement reconnus et protégés ».

Puis le législateur a appliqué la théorie de la fiction en subordonnant la naissance de la personnalité morale d’un certain nombre de groupements à une formalité administrative, donc à une reconnaissance étatique. Il s’agit de l’immatriculation au RCS pour les sociétés, les GIE, les GEIE, et de la déclaration à la préfecture pour les associations.
Plus récemment la chambre sociale de la Cour de cassation, semble avoir relancé le débat dans deux arrêts du 23 janvier 1990 et du 17 avril 1991 en accordant sans reconnaissance étatique, la personnalité morale à un comité de groupe et à un comité d’hygiène et de sécurité.

La Cour de cassation s’est donc  rangée à la thèse de la réalité 

La portée de ce principe a été atténuée par le fait que depuis 50 ans dans de nombreux cas le législateur est intervenu pour poser les conditions d’acquisition de la personnalité morale. (Pour les sociétés : obligation d’immatriculation, pour les associations : la loi impose une déclaration en préfecture.)

Exemple : lorsque l’on s’interroge sur la capacité d’une société étrangère à agir en justice en France,

La loi de 1857 pose la règle que les sociétés de capitaux étrangères ne sont pas reconnues de plein droit en France, pour qu’elles le soient, il faut qu’en décret ou un traité international octroie à la société la capacité d’agir devant les tribunaux français.

Cependant, certaines sociétés étrangères ont intentée plusieurs recours en France notamment au début des années 90.

 La Cour de Cassation française 12 nov. 1990 et 25 juin 1991 .

Par ces arrêts, la Cour de cassation a refusé d’appliquer la vieille loi ne considérant que toute personne morale peut agir en France pour la protection de ses intérêts.

La cour de Cassation s’est fondée ici pour mettre à l’ écart la loi française sur l’art 6 et 14 CEDH.

§ 2  La nécessité de la personne morale pour les sociétés.

 

Il existe certaines sociétés qui ne sont pas des personnes morales :

-          Les sociétés créées de fait

-          Les sociétés en participation

Ce sont des sociétés purement contractuelles

A.    Les sociétés créées de fait

C’est une expression qu’il ne faut pas confondre avec une autre expression concernant l’hypothèse de nullité , on utilise l’expression «  société de fait »

La société créée de fait est une société qui s’est créée sans que les parties n’aient eu l’intention formelle de lui donne naissance.

La société créée de fait en réalité permet de constater après coup une situation de fait.

a)      L’existence des sociétés crées de fait

Il y a certains secteurs ou la société créée de fait se rencontre assez fréquemment , c’est le cas des relations familiales.

Une jurisprudence importante s’est développée à propos de concubins .

Lorsque l’on a deux personnes qui sont concubins et qui exploitent en commun un fond de commerce.

Cette co-gestion est souvent re qualifiée par les juges en société crée de fait.

Cela existe aussi souvent concernant des époux mariés en séparation de biens .

Dans ces hypothèses va se poser la question de la preuve. « Il y a société créée de fait lorsqu’il y a les éléments de la société au sens de l’art 1832 code civil. »

-          Les apports : ce sera généralement des apports en industrie

-          La participation au résultats : il s’agira de vérifier qu’il y a partage des gains ce qui est souvent le cas, mais il faut aussi le partage des pertes

-          L’affectio societatis : il sera caractérisé lorsque les parties ont eu l’intention de faire des affaires ensemble. Il y a un véritable caractère volontaire de la collaboration .

Lorsque c’est un tiers qui essaie de plaider l’existence d’une société crée de fait, cela sera plus facile car la jurisprudence considère qu’une apparence globale de société crée de fait suffit.

b)      Le régime de la société crée de fait

La loi opère ici un renvoie au régime de la société en participation

B.     La société en participation 1871 et suivants code  civil

« La société que les associés décident de ne pas immatriculer ».

Ici la société est créée en connaissance de cause par les  associés.

Il y a une véritable conscience sociétaire. Cela fait que la société en participation est tournée vers l’avenir alors que la société crée de fait est tournée vers le passé.

a)      L’existence de la société en participation

Pourquoi ne pas vouloir de la personnalité morale ?

-          La société qui n’est pas pourvue de la personnalité morale va être une société discrète

Jusqu’en 1978, la société en participation était nécessairement occulte et secrète (ce n’est plus le cas maintenant)

-          La souplesse de fonctionnement, on va ainsi éviter la plupart des règles contraignantes de la personnalité morale

Ce type de société est très utilisé dans certains secteurs exemple : Pool bancaire 1^er civil  14 jan 2003 a estimé que plusieurs collègues de bureau qui avaient joué ensemble au loto étaient une société en participation. Il va falloir prouver les éléments de l’art 1832 code civil

b)      Le régime juridique

La société en participation est une société, mais qui est dépourvu de la personnalité morale .

La société ne va avoir d’existence que dans les rapports entre associés.

Le fonctionnement est déterminé largement par les statuts car la société n’est qu’un contrat et en matière de contrat, la règle est la liberté.

Si les statuts sont silencieux, on va appliquer les règles qui gouvernent les rapports entre associés dans la société civile dans la mesure où la société a un objet civil et on va appliquer les règles qui gouvernent les associés en droit commercial, si la société a un but commercial.

Dans les rapports avec les tiers, l’absence de personnalité morale va faire que chaque associé va contracter en son nom personnel, il va donc être seul engagé, néanmoins l’art 1872-1 code civil prévoit qu’il peut en aller autrement dans trois hypothèses :

cela repose sur le comportement des participants qui n’ont pas contracté personnellement : ils seront engagés :

-          Lorsqu’ils agissent en qualité d’associé au vue et au su des tiers, dans ce cas là le participant non contractant va être tenu à l’égard du tiers , il y a donc des co-débiteurs, il n’y aura solidarité que si la société est commerciale, si la société est civile, il n’y aura pas solidarité

-          Le participant a laissé croire au co-contractant (tiers) qu’il allait s’engager a son égard , il va pouvoir se retourner contre le participant non signataire.

-          Le participant peut être tenu lorsque l’engagement a tourné a son profit.

Concernant les biens apportés à la société, à l’égard des tiers, le principe sera que chaque associés reste propriétaire des biens qu’il a mis a disposition de la société.

La société n’a pas de patrimoine social.

Il y aurait la possibilité de recourir à l’indivision dans ce cas , vis a vis des tiers , il y aurait un semblant de patrimoine social

Section I : L’acquisition de la personnalité morale.

La société va passer du contrat a un véritable groupement

§1 Les différentes étapes de l’acquisition de la personnalité morale

La Constitution en France d’une société reste malgré les efforts assez formaliste.

a.       Les statut écrits et enregistrés

Les statuts c’est le contrat de société Art 1835 c civ.

«  Les statuts doivent être établis par écrit ».

Cela ne veut pas dire que le contrat de société est un contrat solennel et formaliste. Un contrat de société peut se former au fur et a mesure.

Cependant l’écrit requit par les textes ne l’est pas a peine d’invalidité mais il est exigé comme un préalable nécessaire à la formation du groupement en tant que tel et a l’acquisition de la personnalité morale.

Les statuts doivent contenir un certain nombres de mentions.

En pratique, on utiliser des formulaires types.

Ces statuts doivent être enregistrés, c’est une formalité fiscale qui est effectuée dans un délai d’un mois à partir de la dernière signature.

La rédaction des statuts est souvent accompagnée d’autres documents actes extra statutaires pourquoi ?

Car le contrat a une place importante dans le droit des sociétés.

Ce pose la question de l’efficacité de ces actes extra statuaires.

On rencontre souvent des règlements intérieur, ce document est destiné à préciser es relations entre les associés.

On précisera aussi les relations entre les associés et les organes de la société.

Ce document selon la jurisprudence est dans toute hypothèse subordonné aux statuts donc sa validité doit être appréciée par rapport aux statuts.

On rencontre également des pactes d’associés par  exemple des  conventions de croupier, ou de portage.

 Ces pactes d’associés lient certains associés seulement. Ce sont des contrats que l’on regarde parfois avec suspicions car on se dit que cela est un bon moyen pour contourner certaines dispositions du droit des sociétés.

Cependant la jurisprudence estime ces pactes valables mais le pacte va être inférieur aux statuts.

Une décision de la société qui serait conforme aux statuts mais pas conforme au pacte ne pourra pas être contestée et annulée car la primauté est donnée aux statuts.

L’objet du pacte ne doit pas être indisponible

b.      Formalités de publicité

La publicité se fait sous forme d’avis inséré dans un journal habilité a recevoir des annonces légales dans le département du siège social.

Cet avis doit reproduire les principes énonciations des statuts susceptibles d’intéresser les tiers. (appellation de la société, se forme, lieu de son siége, son objet, sa durée, le montant de son capital….)

Cette formalité de publicité aujourd’hui est un peu remise en cause

c.       Les formalités du registre du commerce et des sociétés

L’immatriculation n’est pas une simple mesure de publicité, elle est créatrice de droit pour les personnes morales. Elle est prévue par la Cciv 1842 c civ. L 210-6 c com.

Le législateur tente de réduire les contraintes, il faut tout d’abord constituer un dossier d’immatriculation ensuite il faut passer par un centre de formalité des entreprises, il est situé auprès de la chambre du commerce et de l’industrie.

Le centre va adresser dans les 24 h un exemplaire de la déclaration  au greffe du tribunal de commerce.

C’est le greffier du tribunal de commence qui va lui même procéder à l’immatriculation après un contrôle léger.

Le greffier au final annonce la nouvelle dans les 8 jours par la voie du BADACC bulletin d’annonces civiles et commerciales, il adresser au déclarant un récépissé K-bis qui est la carte d’identité de la personne morale.

§2 La question du sort des actes faits pour le compte de la société en formation

Cette question se pose dans toutes les sociétés.

Pendant  les formalités, il est fréquent que les futurs associés passent certains actes pour le compte de la société (embauche, ouverture de compte bancaire…) Dans la mesure où la société ‘na pas la personnalité morale, ni la capacité de s’engager quel sort va t-on réserver aux actes accomplis.

Art 1843 cciv et L 210- 6 code commercial.

La loi pose une alternative.

Ou bien la société après avoir été régulièrement immatriculée accepte de reprendre a son compte les engagements souscrits, ou bien la société ne reprend pas les engagements souscrits.

Si les engagements ne sont pas repris, les associés qui ont agit

 seront personnellement tenus des actes en question.

Dans la plus grande partie des cas, les engagements sont repris par la société.

Le législateur a posé un certains nombre de condition pour que la société reprenne les engagements.

A.    Les conditions de la reprise des engagements

-          art 1843 cciv dispose que la reprise doit s’appliquer a tout les actes, obligations et engagement. Cela vise les contrats, cela vise t-il les obligations délictuelles ? La jurisprudence ne s’est pas prononcée sur la question

-          L’acte en question doit avoir été conclu au nom de la société en formation. Le partenaire doit être informé de la substitution de la société à l’associé.

-          La société au nom de laquelle on agit doit être réellement en formation.

On peut parfois hésiter dans des situations ou l’acte qui est effectué parait déjà traduire un commencement d’exploitation et non plus une préparation a l’exploitation future.

On peut se demander si la société est en formation, ou s’il ne s’agit pas d’une société qui existe déjà ex société crée de fait, société en participation (elle suppose un refus volontaire d’immatriculation, la distinction est donc assez nette)

La distinction est plus délicate pour distinguer la société en formation et la société crée de fait, car par rapport à la société en formation, il y a une petite nuance qu est que dans la société crée de fait, on a une activité qui se développe de façon plus important et plus durable que dans une société en formation.

La jurisprudence admet que les tiers puissent établir l’existence d’une société créée de fait entre les fondateurs en prouvant l’existence de cette nuance.

Si le tiers arrive à rapporter cette qualification de société crée de fait, il va pouvoir se retourner contre tous les associés et non pas uniquement contre celui qui a contracté.

B.     Les modalités de la reprise

Les textes distinguent trois modalités de reprise

-          Une reprise consignée dans les statuts c’est à dire les actes passés avant la signature des statuts sont recensés dans un acte annexe au statut au moment de sa signature. Cette signature des statuts vaudra ratification de tous les engagements antérieurs de la société dès lors qu’elle aura convenablement été immatriculée.

C’est très protecteur pour les tiers, si la société n’est pas immatriculée, ce n’est pas très grave, car tous le monde a signé, tout le monde est donc engagé vis a vis des tiers.

-          La reprise des engagements sur mandat

Les associés donnent mandat a l’un d’eux de prendre des engagement pour le compte de la société.

Dans ce cas la dès lors que le mandat est suffisamment précis, l’immatriculation de la société va emporter reprise automatique de ces engagements.

S’il n’y a pas d’immatriculation, on va appliquer le droit commun du mandat et les mandants seront tenus des actes passés par le mandataire.

-          La reprise sur décision des associés

L’immatriculation est déjà acquise et l’assemblée des associés (majorité ou unanimité) va décider de reprendre les engagements antérieurs qui n’ont pas pu bénéficier d’une reprise automatique  il s’agit ici d’une « reprise balai »

En dehors de ces cas la reprise n’est pas possible. La jurisprudence rejète par exemple les hypothèses de reprises tacites

C.    Les effets de la reprise

Art 1843 cciv  « La reprise met à la charge de la société les actes antérieurs à son immatriculation et ces actes sont réputés avoir été dés l’origine contractés par la société »

Il y a une substitution rétroactive de contractants et de partie l’associé est libéré de son engagement.

Si le créancier se rend compte par la suite que la société est insolvable, c’est trop tard, il ne va pas pouvoir essayer de se retourner contre la personne physique. La seule possibilité est de plaider la fraude lorsque l’immatriculation de la société a été effectuée juste après la demande de paiement. La sanction de la fraude est l’inopposabilité de la reprise au créancier

Section II : Les effets de la personnalité morale des sociétés

§1 L’identité de la société

La société est devenue une personne distincte des personnes qui la composent. En tant que personne, la société va bénéficier de prérogatives.

A.    L’appellation de la société

On parle de dénomination sociale, c’est l’équivalent du nom de famille pour les personnes physique. La seule différence est que la dénomination sociale va pouvoir être librement choisit par les associés.

Il faut distinguer la dénomination sociale et le nom commercial qui est l’appellation sous laquelle le commerçant exerce son activité, qu’il s’agisse du commerçant personne physique ou morale. La dénomination elle ne s’applique qu’aux personnes morales.

Il faut distinguer également dénomination sociale et raison sociale qui en concerne que dans les sociétés civiles professionnelles, ou elle correspond à une désignation de la société qui va comprendre le nom des associés, c’est obligatoire pour les SCP.

Comment protéger la dénomination d’une société ? La meilleure façon est de déposer la dénomination a titre de marque qui octroi un véritable droit de propriété sur la dénomination .

Il y a d’autre protection grâce a l’action en concurrence déloyale avec l’art 1382 cciv qui va permettre de régler des conflits concernant les dénominations.

Un autre problème touche aux conflits qui peuvent naître entre la société et ses propres fondateurs.

Très souvent les associés fondateurs ont donnés à la société leur propre nom, que fait-on de l’appellation de la société lorsque l’associés quitte la société et qu’il prétend a l’utilisation de son nom.

C com. Bordas 12 mars 1985 : Dans cet arrêt la chambre  commerciale  considère que « le patronyme est devenu en raison de son insertion dans les statuts un signe distinctif qui s’est détaché de la personne physique pour s’appliquer à la personne morale et devenir ainsi objet de propriété incorporel. »

 L’ex associé ne peut plus interdire à la société d’utiliser son propre nom.

 C com. Ducasse 6 mai 2003 : ici la question était de savoir si la société pouvait librement déposer le nom à titre de marque alors que M Ducasse n’était pas d’accord « Le consentement donné par un fondateur a l’insertion de son patronyme dans la dénomination d’une société exerçant son activité dans le même domaine ne saurait sans accord de sa part autoriser la société a déposer ce patrimoine a titre de marque pour désigner les même produits ou services »

La chambre  commerciale précise un peu la jurisprudence de 1985, le nom se détache mais ce détachement ne s’opère que dans la mesure d’un simple usage, il n’est pas possible de déposer le nom a titre de marque.

La solution pourrait être différente si la personne n’avait pas de notoriété avant la constitution de la société.

B.     Le siège social

C’est un peu comme le domicile de la personne physique. Le siège social, c’est le lieu stable et identifié de son établissement central, c‘est à dire celui ou la société peut être retrouvée pour les besoins de la vie juridique.

La personne morale décide librement de l’endroit ou elle fixe le siège social Art 1835 cciv « Le siège est librement fixé par les statuts »

Problème : lorsque le siège désigné dans les statuts ne correspond pas au siège réel de la société.

 Le code civil donne une solution à l’art 1837.

Cette règle est favorable aux tiers qui pourront choisir selon leurs intérêts entre le siège statutaire ou le siège réel.

La localisation du siège est importante en pratique, car c’est au siège qu’on va devoir accomplir les publicités requises, la société sera assignée au lieu du siège, le siège va déterminer la nationalité de la société.

Il est possible de changer de siège, il faut modifier les statuts.

C.    La nationalité

Le critère de la nationalité est fonction de la localisation du siège social, une société sera française si elle a sons siège en France. Il n’y a aucun texte qui le précise mais la jurisprudence a posé ce principe dans un arrêt de la chambre  com. 8 fev 1972 rendu en matière de baux commerciaux.

La société Shell France avait son siège à Paris, ou elle exploitait son fond de commerce.

Le propriétaire avait refusé de renouveler le bail et refusé de payer l’indemnité d’éviction, car il estimait que Shell était une société étrangère.

La Cour de cassation répond que la société Shell France était bien une société française, car elle avait son siège en France.

Cependant de façon exceptionnelle, le critère du siège social va s’effacer devant un autre critère qui est le critère du contrôle «  jurisprudence du temps de Guerre », car il s’agissait lors de la 1^er guerre mondiale de faire le tri entre les sociétés « amies et ennemies » ; la jurisprudence avait pour cela utilisé le critère du contrôle qui se base sur la nationalité des personnes qui contrôlent les sociétés en cause.

Exemple : une société donc le siège était en France mais dont le capital était aux mains des allemands.

Cette jurisprudence se retrouve chaque fois que les pouvoirs public estiment que le secteur en cause est sensible (exemple  presse, banque…)

Il y a un 3° critère qui pourrait exister : critère de l’incorporation qu permet de rattacher la société au pays selon la loi duquel elle a été constituée.

D.    Le caractère civil ou commercial de la société

Les personnes physiques peuvent être commerçantes ou non commerçantes.

Dans le droit des sociétés certaines seront commerciales et d’autres non Art L 210-1 « sont commerciales a raison de leur forme et quelque soit leur objet les SNC, SCS, SCA, SA , SARL »

A raison de leur forme toutes les sociétés énumérées sont commerciales. Il peut également y avoir la possibilité pour d’autre société d’être considérée comme commerciales en raison de leur objet. Si l’objet est commercial, la société est commerciale.

§2 Le patrimoine de la personne morale

Comme les personnes physiques ont un patrimoine, la PM va avoir un patrimoine propre

( ensemble des biens et des dettes)

A.    Distinction entre le patrimoine social et le capital social

Le capital social, c’est la dotation initiale de la société au jour de la création de la société.

Le montant du capital doit être précisé dans les statuts, dans les principaux documents administratifs, documents commerciaux et documents comptables.

 Le capital a une importance relative car son importance varie selon le type de société.

Dans une société de personne le capital n’est pas très important, la loi elle même n’impose pas pour ce type de société un  montant minimum.

Par contre a l’inverse, le capital devient un élément essentiel dans les sociétés de capitaux.

La loi ici impose un montant minimum pour le capital social.

Le capital sert :

-          A financer le départ dans la vie de la société (premier  frais…..)

-          A garantir les créanciers, on dit souvent que le capital est le « gage des créanciers » car c’est un élément de confiance des tiers et des créanciers.

En effet le principe de l’intangibilité du capital social protège les tiers car tant que la société n’est pas dissoute, les associés ne pourront pas redemander les apports qu’ils ont effectués et les associés ne pourront pas non plus se partager le capital pendant la vie de la société.

Le capital est intangible.

Le législateur a prévu depuis quelques années la possibilité de créer des sociétés a capital variable. Cela est possible sauf dans les SA

-          a mesurer le pouvoir respectif des associés sur la société.

En quoi se différentie t-il du patrimoine social ?

Le patrimoine est un ensemble de bien et de dette à un moment donné. A la différence du capital, le patrimoine social par nature est variable. Ainsi le patrimoine social permet davantage que le capital d’avoir une idée réelle de la santé de la société. Le meilleur indicateur de la santé de la société c’est «  les capitaux propres » de la société, c’est la valeur des éléments d’actif (biens) après déduction du passif (dette). Si les capitaux propres sont inférieurs au capital social, c’est mauvais signe. Si les capitaux propres sont supérieurs au capital social, c’est bon signe.

Le législateur a imposé aux associés dans certaines sociétés dès lors que les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié du capital social, que les associés doivent prendre des mesures qui peuvent aller jusqu'à la dissolution de la société.

B.     L’autonomie du patrimoine social

Le patrimoine social est le patrimoine de la société. Il y a autonomie du patrimoine social par rapport aux associés. Les biens qui ont été apportés par les associés sont les biens de la société et uniquement les biens de la société. Les associés n’ont que des droits sociaux.

Cette autonomie est important vis à vis des tiers, car les dettes qui font parties du patrimoine ne pourront pas être réclamées normalement aux associés. Ils ne pourront normalement poursuivre que la société.

En pratique l’autonomie est moins nette :

-          1^er  raison : Il existe des SARI société a risque illimité, ici par exception, les créancier peuvent venir chercher directement les associés car il existe une obligation aux dettes. En effet ici l’associé ressemble a une caution.

-          2° raison : Le droit des contrats peut lui même infléchir la distinction, par exemple grâce a une garantie. Les créanciers pourront détourner facilement l’autonomie patrimoniale grâce à un contrat qui va instaurer une garantie qui permet au créancier de se retourner vers le gérant en cas d’insolvabilité de la société.

-          3° raison : Les créanciers pourront aussi parfois se retourner contre les dirigeants de la société dans certaines hypothèses. En particulier lorsqu’un dirigeant d’une société a laissé croire a un tiers qu’il contractait en son nom propre. Dans ce cas le droit des obligations considère que l’apparence est créatrice de droit et le tiers pourra se retourner directement contre le dirigeant : théorie de l’apparence.

§3 La responsabilité de la personne morale

La société peut être responsable car elle a la personnalité juridique

A.    La responsabilité civile Art 1382 et suivant du code civil

Lorsque la société commet une faute qui entraîne un dommage, doit-elle réparer le préjudice ?

La réponse n’a pas toujours été évidente, car certains soutenaient que la responsabilité devait passer par la mise en cause de la personne physique responsable du dommage.

Ce problème fait écho à une controverse relative à la notion même de faute.

Est-ce que le droit français retient une

-          conception subjective de la faute qui la définit comme un acte illicite accompagné de la conscience de la commettre : imputabilité, ou bien

-          une conception objective qui se satisfait du constat de l’acte illicite sans conditions de conscience.

 Si le droit français retient la conception subjective, la société ne pourrait jamais être responsable. Pour avoir une responsabilité personnelle des personnes morales, il faut une vision objective de la faute. C’est la position récente depuis les années 60 (responsabilité  civile des malades mentaux), année 80 (responsabilité civile d’un enfant en bas-age).

Il n’y a aucun obstacle à ce que la société soit civilement responsable 2° Chambre civile 27 avril 1977

Dans cette affaire, un ouvrier était décédé à la suite d’une mauvaise manipulation d’un monte charge par un associé de la société. Les héritiers agissent contre la société sur le fondement de 1382. La cour d’appel rejète la demande des héritiers en retenant une conception subjective de la faute. L’arrêt est cassé « La PM répond des fautes dont elle s’est rendue coupable pas ses organes et en doit réparation sans que la victime soit obligé de mettre en cause sur le fondement de l’art 1384 al 5 code civil les dits organes pris comme préposés ».

La société peut être directement responsable sur le fondement de 1382 code civil sans passer par la responsabilité des dirigeants du fait des préposés de l’art 1384

B.     Responsabilité pénale

Normalement en droit pénal, pour commettre une faute, il faut une volonté délictueuse.

 La personne morale ne pourrait donc pas être responsable. 8 mars 1883 chambre criminelle c’était une jurisprudence constante.

Le législateur peut décider que celui qui n’aura pas cette volonté délictueuse sera quant même responsable. C’est ce que l’art 121-2 cp dispose depuis 1994 «  Les PM a l’exclusion de l’Etat sont responsables pénalement des infractions commises pour leur compte par leurs organes ou représentants ».

Quel type de sanction est prévue  pour la personne morale ?

-          La dissolution : c’est une sorte de peine de mort

-          L’amende : elles sont plus importantes que pour les personnes physiques

-          Des interdictions, des fermetures de l’établissement.

Il y avait également un problème de définition, jusqu’au 31 déc. 2005 la définition de l’art 121-2 code pénal était accompagnée d’une restriction «  dans les cas prévus par la loi », il fallait que le texte précise la responsabilité.

En 2004 la loi a modifié l’art 121-2 et a prévu la suppression de la limitation aux textes particuliers.

121-2 «  organe ou représentants » ce sont les personnes qui sont investies du pouvoir de représenter la société, ou de prendre des décisions pour la société qui doivent avoir agit au nom de la société.

TITRE II/ LE FONCTIONNEMENT DE LA SOCIETE

CHAPITRE I : PRINCIPES DE FONCTIONNEMENT

Il y a dans une société des associés qui participent à la vie sociétaire, ensuite, il y a les dirigeants qui eux vont exercer le pouvoir dans la société. Dans une société, on rencontre aussi des commissaires au compte qui contrôlent. En suite, il y a le comité d’entreprise qui a une fonction d’intervention dans la société.

Section I : La participation des associés à la vie sociétaire

Les associés sont titulaires d’un certains nombre de droits, ils ont des attributs fondamentaux « droits propres », il y a également des obligations.

§1 Les droits propres des associés

Tout associé est titulaire de « droit politiques » de «  droits financier » et enfin de «  droits patrimoniaux »

A.    Les droits politiques de l’associé

L’associé est une sorte de citoyen actif

a)      Le droit de participer aux délibérations des assemblées générales art 1844 al 1^er code civil

C’est un droit d’ordre public, il ne peut pas être écarté dans les statuts, ou écarté par les dirigeants. La jurisprudence utilise ce droit pour consacrer des droits dérivés

Exemple : La jurisprudence a déduit de ce droit le droit pour tout associé d’invoquer la nullité d’une assemblée a laquelle un autre associé n’a pas été régulièrement convoqué.

De même la jurisprudence utilise ce droit pour dire que tout associé a le droit de participer à la désignation des gérants de la société (même les tout petits associés).

1844 al 2 s’intéresse au cas de co-propriété de part sociale, lorsque la part sociale fait l’objet d’une indivision. Tout les co-indivisaires ont les même droits sur la même chose, on en déduit que tous les co-indivisaires sont des associés. Est- ce que malgré cette qualité, il en résulte que tous doivent participer aux AG ?

L’art 1844 al 2 dit que «  les co-propriétaires d’une part sociale indivis sont représentés par un mandataire unique qui est choisi ou bien parmi les indivisaires, ou bien en dehors d’eux. »

1844 al 4 : permet de déroger à l’al 2 dans les statuts

b)      Le droit de voter

 Tout associé à le droit de participer activement aux décisions de la société.

Quelle est la force de ce droit ? Le problème s’est posé dans le contentieux des droits sociaux en usufruit. Une action peut faire l’objet d’un démembrement de propriété. Dans ce cas 1844 al 3 code civil précise que «  Si une part est grevé d’un usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire sauf pour les décisions concernant l’affectation des bénéfices ou il est réservé à l’usufruitier »

1844 al 4 précise qu’il est quant même possible de déroger à cette règle.

A partir de ces deux alinéas la jurisprudence a d’abord décidée qu’une stipulation des statuts de la société pouvait élargir le droit de vote aux usufruitiers c’est à dire autoriser pour les mêmes parts le droit de vote au nu-propriétaire et à l’usufruitier.

Une question plus délicate est de savoir si une stipulation des statuts peut supprimer le droit de vote du nu propriétaire pour le réserver uniquement à l’usufruitier.

Retour à la jurisprudence de Gaste.

Heureuse surprise, valse hésitation, s'agissant de l'exercice du droit de vote en cas de démembrement de propriété, la Cour de cassation reprend la jurisprudence de Gaste.

Par un arrêt du 22 février 2005 (Cass. com., 22 févr. 2005, pourvoi n° 03-17421), la Chambre commerciale censure un arrêt de la cour de Rennes qui avait annulé la disposition des statuts d'une société civile qui prévoyait que « lorsque les parts sociales font l'objet d'un usufruit, le droit de vote appartient à l'usufruitier » en énonçant « qu'en statuant ainsi alors que les statuts peuvent déroger à la règle selon laquelle si une part est grevée d'un usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire, à condition qu'il ne soit pas dérogé au droit du nu-propriétaire de participer aux décisions collectives, la cour d'appel a violé » l'article 1844, alinéas 1, 3 et 4 du Code civil. Nous voilà donc revenu à la jurisprudence de Gaste (Cass. com., 4 janv. 1994 : Bull. Joly Sociétés, 1994, p. 279, § 68, et chron. J.-J. Daigre, id., p. 249, § 62). Nous ne pouvons que nous en féliciter. Il nous semble en effet que la solution de cet irritant problème passe par deux considérations : – la reconnaissance de la qualité d'associé de l'usufruitier, à laquelle il faudra bien parvenir ; – puis l'application combinée des jurisprudences de Gaste et château d'Yquem (Cass. com., 9 févr. 1999 : Bull. Joly Sociétés, 1999, p. 566, § 122, note J.-J. Daigre. En d'autres termes, le principe est que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives (C. civ., art. 1844, al. 1) et ce droit de participer emporte, normalement, le droit de voter (château d'Yquem). Toutefois, en cas de démembrement, le droit de vote doit, du fait des alinéas 3 et 4, être distingué du droit de participer : vote celui à qui les statuts confèrent ce droit (jurisprudence de Gaste et le présent arrêt), étant entendu que l'associé (nu-propriétaire ou usufruitier) statutairement privé du droit de vote conserve son droit intangible de participer ; ce que nous a dit la jurisprudence pour le nu-propriétaire, ce qu'il lui restera à dire pour l'usufruitier une fois reconnue sa qualité d'associé.Dans ce contexte, reste l'arrêt du 31 mars 2004 (Cass. com., 31 mars 2004 : Bull. Joly Sociétés, 2004, p. 836, § 168, avis M.-A. Lafortune, note J. Madon et Th. Jacomet) aux termes duquel, et sur le fondement exclusif de C. civ., art. 578, l'usufruitier ne pourrait jamais être privé du droit de vote des décisions concernant les bénéfices. Nous persistons à penser que c'est une erreur et que notre position, faisant participer en tout état de cause l'usufruitier, est de nature à préserver ses droits. Après tout, même privé du droit de vote, l'usufruitier aura sans doute plus de poids par sa parole lors du processus délibératif que par son vote. À quoi l'on ajoutera que, notamment dans les grandes sociétés, statistiquement, c'est le nu-propriétaire qui est privé du droit de vote !

Première  réponse : C Cass com. De Gaste 4 jan 1994 : La Cour de cassation autorise qu’une clause des statuts attribue la totalité du droit de vote a l’usufruitier. Ainsi le droit de participer et de voter ne sont pas véritablement liés.

Or l’arrêt Cass Château d’Yquem 9 fév. 1999 lie très clairement le droit de vote et le droit de participer, en considérant que le droit de participer implique l’interdiction de toutes clauses qui dérogerait au droit de vote des associés à moins que la loi le prévoit.

Ici le droit de vote est intangible.

Cependant, l’affaire château d’Yquem ne concernant pas un problème d’usufruit,ce pose  alors la question de savoir si cette solution s’applique aux questions d’usufruit ?

La jurisprudence la plus récente, ces dernier mois laisse entendre que la jurisprudence De Gaste et Château d’Yquem ne sont pas incompatibles concernant l’usufruit.

La Cour de cassation  considère que pour l’usufruit, il y a bien une autorisation de la loi qui est l’art 1844 al 4 ce qui permet de déroger au principe général de l’arrêt Château d’Yqyem, les conventions des associés peuvent valablement supprimer le droit de vote du nu propriétaire.

Une autre question est celle de la suppression du droit de vote de l’usufruitier. Peut-on priver l’usufruitier de voter concernant la répartition des bénéfices.

La chambre commerciale ne considère que l’usufruitier de part social à  le droit de voter concernant la distribution des bénéfices et uniquement dans ce cas là.

Or un usufruitier en général se voit réserver le monopole des fruits relatifs à une chose (droit des biens) par conséquent si l’on prive l’usufruitier de parts sociales de son droit de vote, cela revient a priver un usufruitier du monopole des fruits afférents a sa chose, donc il n’est pas possible de supprimer son droit de vote chambre  commerciale 31 mars 2004