DROIT DES SOCIÉTÉS APPROFONDI

I.            APPORT DU FONDS DE COMMERCE AU CAPITAL SOCIAL

L’apport d’un FDC se rencontre lorsqu’un entrepreneur individuel « se met en société ». L’opération fait courir des risques aux autres associés et surtout aux créanciers de l’apporteur. D’où une évaluation particulièrement importante du FDC (A). L’apporteur a, pour sa part, un sort fiscalement intéressant (B) alors que la société bénéficiaire de l’apport doit demeurer méfiante (C).

A.   L’évaluation du fonds de commerce

Le Code de commerce soumet au même formalisme les cessions et les apports de fonds de commerce (L.141-21 du Code de commerce : Sauf s'il résulte d'une opération de fusion ou de scission soumise aux dispositions du quatrième alinéa de l'article L. 236-2 et des articles L. 236-7 à L. 236-22, tout apport de fonds de commerce fait à une société en constitution ou déjà existante doit être porté à la connaissance des tiers.

Comme dans l’acte de vente, l’acte d’apport doit mentionner d’une part l’état des privilèges et nantissements grevant le fonds, d’autre part le montant du CA et du bénéfice réalisé au cours des 3 dernières années. Les livres comptables par ailleurs doivent être visés. Il s’agit de protéger les autres associés du danger d’une surévaluation.

Les créanciers sont avertis grâce à une double publicité faite dans un JAL et au BODACC. Dans les 10 jours de la dernière publicité, ils doivent déclarer leurs créances au greffe du TC. La société devient alors solidairement responsable avec le débiteur principal du paiement du passif ainsi déclaré.

B.   L’apporteur

Il n’y a pas d’imposition particulière à payer lorsqu’un entrepreneur individuel se met en société en apportant son fonds de commerce à une société. Si l’on respecte certaines formalités, les plus-values latentes afférentes aux immobilisations non amortissables transférées (fonds de commerce, clientèles…) bénéficient d’un report d’imposition (leur taxation est reporté à plus tard, par ex. quand l’entrepreneur revendra les titres qu’il a reçus en contrepartie de son apport).

De plus, lorsque le fonds est un bien commun, l’accord des deux époux est exigé à peine de nullité.

C.   La société bénéficiaire de l’apport

La valeur du fonds peut être absorbée par le montant des créances déclarées.

C’est pourquoi la loi offre aux associés la possibilité de demander dans la quinzaine qui suit l’annulation de la société (sanction logique tenant au défaut d’apport).

II.         LA LOCATION GERANCE

Le contrat de location gérance est le contrat par lequel une société confie à une autre le soin de gérer son FDC à ses risques et périls.

La société gérée se contente de percevoir des loyers pendant la durée du contrat, toutes les décisions de gestion de l’entreprise relevant de la société gérante.

La société gérée s’interdit de s’immiscer dans la gestion du FDC, la société gérante est libre d’opérer à sa guise, d’où l’appellation de « gérance libre ».

Parmi les conditions exigées pour la validité du contrat, il en est une particulièrement importante qui tient à l’ancienneté de l’exploitation des fonds mis en LG : les personnes morales ou les personnes physiques qui concèdent une LG doivent avoir exploité pendant 2 années au moins le fonds mis en gérance (art. L.144-3 C. com.). Toutefois, la condition peut être levée par une décision judiciaire (L.144-4 du Code de commerce).

§1 Approche contractuelle

Pareil contrat peut servir d’instrument de domination. C’est le cas lorsqu’elle sert de prélude à la fusion.

Location gérance prélude à une prise de participation voire à la fusion :

Une fusion est obligatoirement précédée d’une période de séduction (le futur absorbant doit être convaincu de l’utilité stratégique d’une telle opération, et du côté de l’absorbé, on est attentif à la santé de l’entreprise et aux rémunérations attendues). Des « marieurs » existent (conseil en rapprochement, départements spécialisés des banques, pouvoirs publics).

Un protocole est un constat d’accord qui peut-être rédigé  mais il ne vaut pas projet de fusion et un retour en arrière est possible : cependant le partenaire qui changerait brutalement d’avis, sans motifs, verrait sa responsabilité civile délictuelle engagée. Dans certains cas, le versement d’une indemnité par celui qui reprend sa liberté est prévu (« break up fee »).

Eventuellement, une mise en location-gérance du FDC de la future absorbée au profit de l’absorbante sert de « mariage à l’essai ».

Le locataire-gérant exploite le fonds « à ses risques et périls ».

A l’issue du contrat, les parties renoncent à leur désir de rapprochement ou décident au contraire d’aller plus avant : au projet de fusion. Le stade de la location-gérance permet de préparer et de préfigurer l’harmonisation des conditions salariales des employés des deux sociétés. Il permet même de régler les multiples difficultés que soulève la mise en œuvre d’une clause de rétroactivité.

La clause de rétroactivité permet alors que le projet de fusion a été élaboré sur la base des comptes du dernier exercice. La clause de rétroactivité va permettre « d’éviter une remise en cause sans fin de la fusion » en raison des opérations intervenues depuis la clôture du dit exercice.

En générale, c’est la future absorbante qui prend les rênes avec la position de locataire-gérant.

Ex. C’est ainsi qu’Air France a commencé par prendre Air Inter Europe en location-gérance avant de l’absorber en 1997.

Exceptionnellement le rôle de locataire-gérant échoit à l’absorbée. Ex) Air France a géré UTA avant de se faire absorber par elle dans le cadre d’une fusion en 1993. N’importe quelle société peut en absorber une autre (une sardine peut avaler une baleine), on parle de « fusion à l’envers » lorsque la société absorbée est plus importante que la société absorbante ou lorsque la filiale absorbe sa société-mère.

Ce genre de fusion s’explique en raison de l’impossibilité de transmettre un bien d’une société à une autre.

En effet, si la loi interdit, sauf agrément, d’imputer sur les bénéfices de l’absorbante les déficits de l’absorbée, elle est muette sur l’opération inverse d’imputation des déficits de l’absorbante sur les bénéfices de l’absorbée. D’où l’intérêt de la fusion à l’envers…L’opération pourrait être mise en cause pour abus de droit (fraude à la loi fiscale).

La reprise d’entreprises en difficulté.

§2 Approche fiscale 

La clause de rétroactivité est une commodité comptable qui n’emporte pas d’effet juridique à l’égard des tiers. Mais la rétroactivité produit des effets fiscaux non négligeables. Selon un arrêt de principe du Conseil d’Etat en 1974 en matière d’imposition des bénéfices, la portée fiscale de la rétroactivité est limitée dans le temps : elle ne saurait remettre en cause les résultats du dernier exercice. Sous cette réserve, la société absorbante est en droit de rattacher à ses propres résultats ceux réalisés par la société absorbée pendant la période intercalaire, qu’elles soient bénéficiaires ou déficitaires.

III.       L’UTILISATION D’UNE HOLDING DANS LA REPRISE D’ENTREPRISE

La holding est un instrument de gestion des titres de participation et tend à devenir un instrument de rachat d’entreprises (pour racheter une société, on crée une autre société : cf. effet de levier juridique/financier/fiscal = emprunter pour s’enrichir).

La stratégie juridique : créer une société pour racheter une autre société

3 protagonistes :

La société cible : c’est la société objet du rachat (idéale si riche en actifs : la présence d’actifs non stratégiques à l’instar des immeubles est appréciée). Il peut s’agir d’une société opérant dans un secteur en expansion, donc avec un espoir de dividendes confortables dans l’avenir ou d’une société prospère (PME) dont les potentialités sont mal exploitées.

La holding de reprise : il s’agit de la société créée par les repreneurs pour les besoins de la cause. Peu importe son statut juridique (société civile, de capitaux), l’essentiel est qu’elle relève de l’IS (élément important de la stratégie fiscale). La holding de reprise à la nature d’une société de portefeuille conçue comme technique de gestion du patrimoine.

Les repreneurs : ils peuvent être des sociétés cherchant à se développer par voie externe grâce à une politique de rachat des concurrents. Dans d’autres hypothèses, il s’agit de personnes physiques désirant se constituer un patrimoine professionnel grâce à des emprunts massifs. Les repreneurs souhaitent réaliser soit un investissement à long terme (stratégie de développement), soit un placement à court terme (ils escomptent une solide et rapide plus-value au moment de la rétrocession de l’entreprise). dans ce dernier cas, on parle de raiders, ou prédateurs en français…

Le montage financier : assumer le coût du rachat grâce aux ressources de la société rachetée

Les ressources de la holding de reprise : 2 sources de financement :

Les apports des repreneurs représentent le montant du K social (réduit au minimum).

Les emprunts contractés auprès d’établissements financiers (les sociétés de K risque participent fréquemment à ce genre d’opération).

La structure du bilan de la holding de la reprise est particulière (risque d’acte anormal de gestion) :

L’actif est constitué des seuls titres de la société cible.

Le passif se caractérise par un K minimal et un endettement massif !

Le remboursement des emprunts de la holding de reprise s’effectue grâce aux ressources dégagées par la société cible et par la vente des actifs non stratégiques (des immeubles sans utilité mais bien valorisés) dégage une précieuse trésorerie qui permet de solder les avances à court terme consentie à la holding de reprise.

En fin de compte c’est cette dernière qui aura indirectement financé son propre rachat !

Fonds d’investissement, LBO et LMBO

Des fonds d’investissement spécialisés proposent des rentabilités mirifiques à partir de montages LBO (Leverage Buy Out). La mission du fonds d’investissement est de détecter des sociétés à racheter ayant un fort potentiel de développement, puis de mettre sur pied une holding de reprise.

Le financement est assuré par les K propres apportés par les investisseurs et par des emprunts. Le rachat porte sur au moins 95 % du K de la cible de façon à bénéficier du régime de l’intégration fiscale.

Les dirigeants de la cible sont étroitement associés à l’opération : ils souscrivent au K de la holding et on leur propose des options de souscription ou autres avantages financiers. D’où la variante terminologique de LMBO (Leverage Management Buy Out).

En clair, il faut dégager le maximum des liquidités pour rembourser les emprunts le plus rapidement possible et revendre le tout avec profit.

Le destin de la cible, une fois les emprunts remboursés, est d’être revendue, au bout de 4 ou 5 ans par exemple, avec une plus forte plus-value.

La revente est parfois faite à un autre fonds d’investissement : on parle de LBO secondaire.

La plus value réalisée est partagée entre les investisseurs qui ont confié leurs liquidités au fonds d’investissement, les dirigeants qui ont œuvré au succès de l’opération, sans compter la commission du fonds lui-même.

Autre intérêt constaté de l’instrumentalisation de la société, limiter sa responsabilité en cas de difficultés.

Il s’agit tout d’abord de faire la distinction entre entreprise individuelle et entreprise sociale (section I) avant de s’intéresser à la limitation de la responsabilité en fonction de la nature de l’apport propre à l’entreprise sociale (section II). Une autre chose importante est à prendre en compte le capital social, en effet, il est difficile de s’y fier (section III).

I.              LA DISTINCTION ENTRE ENTREPRISE INDIVIDUELLE ET ENTREPRISE SOCIALE

Selon l’article 1^er du Code de commerce « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ». Ils peuvent être des personnes physiques (un entrepreneur individuel) ou des personnes morales (par exemple, une société ou un groupement).

La personnalité juridique est l’aptitude à devenir sujet de droits et titulaires d’obligations.

Il y a plusieurs raisons à créer une société (§1), notamment un intérêt juridique certain (§2) ainsi qu’un intérêt financier (§3).

A.   Pourquoi créer une société

Parce que c’est une technique d’organisation du partenariat : elle peut réunir des associés qui souhaitent exercer leur profession en commun (notaires, avocats en SCP ou des agriculteurs (Groupement agricole d’exploitation en commun). On parle d’intuitu personae et d’affectio societatis.

Parce que c’est une technique d’exploitation de l’entreprise. D’une part, toute entreprise n’espas une société, pour preuve les entreprises individuelles dont le nombre dépasse les sociétés. D’autre part, toute société n’exploite pas nécessairement une entreprise. L’entreprise peut être définie comme un ensemble cohérent de moyens humains et matériels regroupés, quelle que soit la forme juridique de ce regroupement en vue de l’exercice d’une activité économique régulière. Dans bien des cas, l’entreprise est exploitée sous la forme sociétaire. La société a alors la qualité d’entrepreneur.

B.   Intérêts juridiques de la mise en société

C’est une technique de gestion de l’entreprise : la société a la personnalité morale et fournit une indispensable structure de management en organisant l’exercice du pouvoir.

C’est une technique de séparation des patrimoines : lorsque la société est dotée de la personnalité morale, la mise en société permet une séparation du patrimoine de l’entreprise et du patrimoine de l’entrepreneur. Dans les sociétés à responsabilité illimitée, les associés sont tenus indéfiniment du passif social et même dans les sociétés à risque limité, cet avantage ne doit pas être surestimé.

C’est une technique de transmission de l’entreprise : la forme sociétaire facilite la transmission de l’entreprise entre vifs : il est plus facile juridiquement de céder des titres sociaux que de vendre une entreprise individuelle. La mise en société facilite la transmission de l’entreprise en cas de décès. Le décès de l’entrepreneur individuel marque généralement la fin de l’entreprise individuelle : elle tombe en indivision et sa gestion est délicate. Au contraire, si l’entreprise est exploitée sous forme sociale, ce sont les titres et non l’entreprise qui appartiendront aux coïndivisaires, la gestion sera facilitée.

C.   Intérêts financiers de la mise en société

C’est une technique de financement : la société est dotée d’une structure de financement qui lui permet d’ouvrir son capital à d’autres partenaires, d’obtenir des crédits bancaires voire de faire appel au marché financier.

C’est une technique de concentration. La société peut amener à la constitution de groupes de sociétés.

Il y a un intérêt fiscal : la fiscalité n’est plus un frein à la mise en société de l’entreprise individuelle, le choix d’une société soumise à l’impôt sur les sociétés (sociétés par actions ou SARL) permet de ne pas surtaxer l’autofinancement : dans une telle société les bénéfices mis en réserve ne supporteront que l’impôt au taux de 33,1 %, voire 15 %, alors que dans le cadre de l’impôt sur le revenu, le prélèvement fiscal avoisinera 50%.

Enfin la société est une technique d’organisation du patrimoine :

On continue à enseigner en droit que toute personne physique ou morale n’a qu’un patrimoine. Pourtant, il suffit pour diviser le patrimoine de multiplier les personnes morales : les biens que l’on souhaite isoler seront apportés à une société ad hoc. Les nombreuses sociétés civiles immobilières que l’on rencontre dans la pratique répondent à ce souci. Il en est de même des sociétés civiles de portefeuilles dont l’objet est de rassembler des valeurs mobilières. Ces sociétés ne coiffent aucune entreprise, elles se contentent de gérer leur patrimoine comme le feraient de simples particuliers. Ce sont des sociétés patrimoniales, des sociétés de gestion.

La société peut-être un moyen de préparer une transmission successorale,

L’économie fiscale est manifeste puisque les droits de donation sont calculés sur la valeur des parts sociales, laquelle dépend du montant de l’actif net de la société. La société ayant à son actif la seule nue-propriété de l’immeuble, la valeur des parts est déterminée en fonction de la valeur économique de celle-ci.

Attention : de nombreux redressements ont été effectués sur le fondement de l’abus de droit (fictivité de la SCI, but exclusivement fiscal de l’opération). La CA PARIS 7 mars 2002, (Dr. fiscal 2002, n°38, comm., p.173) a écarté le grief d’abus de droit au motif que l’opération présentait un intérêt patrimonial au sens de la conservation du bien dans le patrimoine familial comme cela était prévu dans les statuts de la SCI. En effet, la société deviendra propriétaire de l'immeuble au décès des usufruitiers ce qui place le bien dans un cadre juridique précis et organisé et évite l’indivision.

Pour réaliser l’opération projetée, à savoir, transmettre de façon anticipée et à titre gratuit une immeuble tout en se ménageant un droit d’usage et de jouissance, les contribuables disposent de 2 techniques :

-      La donation directe de la nue-propriété. Bien pour le cas d’un enfant unique n’ayant pas (ou pas encore) d’enfant : risque d’indivision est hypothétique ! (Com. 16 novembre 2004, JCP 2005, E, 278, note H. HOVASSE : la preuve d’une préoccupation autre que fiscale n’avait pas été rapportée).

-      L’apport à une SCI de la nue-propriété de l’immeuble suivi d’une donation de titres. A l’extinction de l’usufruit, le bien est détenu par la SCI (ce qui évite toute indivision entre les donataires).

II.            LA LIMITATION DE LA RESPONSABILITE EN FONCTION DE LA NATURE DE L’APPORT

Les apports son des biens (espèces, immeubles, fonds de commerce, brevets…) dont les associés transfèrent la propriété ou la jouissance à la société et en contrepartie desquels ils reçoivent des parts et actions.

L’apport est :

-      Obligatoire : chaque associé doit faire un apport quel que soit le type de société.

-      Effectif : un apport fictif peut entraîner la nullité de la société (ex. apport d’un bien dont on n’est pas propriétaire, d’un brevet périmé donc sans valeur).

-      Constitutif du capital social qui figure au passif du bilan. Sa contrepartie est l’actif social (biens, valeur de la société) qui figure à l’actif du bilan.

Souscrire au capital = s’engager à apporter.

Libérer le capital = verser le montant de l’apport en espèces ou transférer la propriété des apports en nature.

L’apport est un échange : l’apporteur devient créancier de la société. La société devient débitrice des titres (le capital figure au passif du bilan de la société).

·         Dans les sociétés à risque limité, la loi impose un K minimum : la valeur totale des apports doit donc atteindre le minimum fixé. Par exception, la loi du 1^er août 2003 a supprimé l’exigence d’un K légal minimum dans les SARL.

·         Dans les sociétés à risque illimité, la loi n’impose aucun minimum. Des commerçants peuvent donc créer une SNC ou une société civile au K d’un euro. La loi prévoit même que les GIE et les GIEE peuvent être constitués sans K, c’est-à-dire sans apports.

Nature de l’apport :

Il existe 3 types d’apport : l’apport en numéraire (§1), en nature (§2) et en industrie (§3). L'apport fixe la limite de l'obligation de l'associé. Cependant si les droits de chaque associé dans le capital sont proportionnels à l'apport, il existe un cas de distribution gratuite d’actions (§4).

A.   L’apport en numéraire

C’est l’apport d’argent d’un montant libre ou l’apport fait par compensation avec une créance ou par incorporation de réserves.

Par la souscription, l’associé s’engage à effectuer un apport d’un montant déterminé. La société n’est créée qu’autant que la totalité du K a été souscrite.

Par la libération, l’associé exécute son engagement (verse).

La qualité d’associé est acquise dès la souscription (quelle que soit la date de libération).

La libération de l’apport en numéraire est librement organisé dans les statuts pour la SNC, la SCS, la société en participation. Aucun délai légal d’où la possibilité de prévoir que les apports seront libérés au fur et à mesure de la réalisation des bénéfices.

Elle est réglementée pour la SARL et les sociétés par actions. Dans la SA et la SAS, la libération doit être au moins de la moitié de l’apport tandis qu’il doit être du 5^e dans la SARL. Dans les 2 cas, le solde voit être versé dans les 5 ans.

Lorsqu’il n’a pas été procédé dans le délai légal aux appels de fonds pour réaliser la libération intégrale du capital tout intéressé peut demander en justice :

-      soit la condamnation des dirigeants sociaux à la faire sous astreinte

-      soit la désignation d’un mandataire chargé de cette formalité (article 1843-3 alinéa 5 du Code civil).

B.   L’apport en nature

C’est l’apport de tout bien, meuble ou immeuble, corporel ou incorporel, susceptible d’évaluation pécuniaire et pouvant être exploité commercialement (ex. apport de terrain d’un fonds de commerce, droit de propriété industrielle, parts, actions non cotées…etc.)

Cet apport peut être fait en pleine propriété (A), en jouissance (B), en usufruit (C) et il doit être évalué (D).

ü  A).- En pleine propriété : il y a transfert de propriété en échange de parts ou d’actions (de propriétaire l’associé va devenir créancier de la société). L’opération juridique est assimilée à une vente, l’apporteur du bien doit la garantie des vices cachés et la garantie d’éviction. Le transfert de propriété intervient le jour où la société est immatriculée au RCS (c’est à ce jour qu’elle a la personnalité morale et donc un patrimoine).

Pour que le transfert de propriété soit opposable aux tiers, il faut une publicité [ex) apport d’immeuble : acte notarié à la Conservation des hypothèques, ex) apport de fonds de commerce : l’acte doit mentionner les éléments cédés, publicité au JAL, RCS, BODACC ; ex) pour les créances : respect des formes prévues à l’article 1690 du Code civil, notification par acte d’huissier ou acceptation par le débiteur d’un acte notarié].

L’apporteur reçoit des droits sociaux à hauteur de la valeur du bien : évaluation. Aux parties et à leurs experts d’arrêter la valeur du bien. Danger : surévaluation (désireux d’asseoir le crédit de leur société, les associés majorent la valeur des biens apportés ce qui gonfle le K social et fortifie la confiance des banques !). Dans d’autres hypothèses, l’apporteur en nature tente d’améliorer sa position au détriment de ses coassociés :

-      Ces derniers peuvent demander à titre personnel réparation du préjudice subi (Cass. com. 28 juin 2005, Bull. Joly 2006, p.80 note S. MESSAI-BAHRI).

-      Règles pour éviter ceci pour les société par actions et les SARL : désignation d’un commissaire aux apports en industrie + institution du délit de majoration frauduleuse d’apport en nature.

-      Aucun système de protection pour les sociétés de personne.

Article 1843-3 du Code civil : Lorsque l'apport est en propriété, l'apporteur est garant envers la société comme un vendeur envers son acheteur.

   Lorsque l’apporteur est marié sous le régime de la communauté, il doit, à peine de nullité, obtenir le consentement de son conjoint en cas d’apport d’un immeuble, d’un fonds de commerce ou d’une exploitation, de droits sociaux non négociables ou de meubles corporels dont l’aliénation est soumise à publicité.

Article 1424 du Code civil : Les époux ne peuvent, l'un sans l'autre, aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté, non plus que les droits sociaux non négociables et les meubles corporels dont l'aliénation est soumise à publicité. Ils ne peuvent, sans leur conjoint, percevoir les capitaux provenant de telles opérations.

Article 1427 du Code civil : Si l'un des époux a outrepassé ses pouvoirs sur les biens communs, l'autre, à moins qu'il n'ait ratifié l'acte, peut en demander l'annulation.

   L'action en nullité est ouverte au conjoint pendant deux années à partir du jour où il a eu connaissance de l'acte, sans pouvoir jamais être intentée plus de deux ans après la dissolution de la communauté.

Il est possible d’apporter une créance. Ex. en cas d’augmentation de K par apport d’un compte courant d’associé en vue de recapitaliser la société (appréciation par le commissaire aux apports). Les règles de 1690 du Code civil doivent être respectées (l’apport en nature de la créance doit être signifié au débiteur ou accepter par lui dans un acte authentique, à défaut l’apport est inopposable aux tiers) et l’apporteur ne garantit que l’existence de la créance sauf s’il engagé à garantir la solvabilité du débiteur). La valeur de la créance est fonction de la bonne ou mauvaise situation financière de la société. C’est pour cela qu’est préféré la technique de l’apport en numéraire libéré par compensation.

Article 1690 du Code civil : le cessionnaire n'est saisi à l'égard des tiers que par la signification du transport faite au débiteur.

   Néanmoins, le cessionnaire peut être également saisi par l'acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte authentique.

L’apport en société figure en bonne place dans la panoplie des techniques utilisées par les débiteurs pour organiser leur insolvabilité. Les créanciers peuvent utiliser les armes classiques de l’action paulienne et de l’action en déclaration de simulation. Si le débiteur est en état de cessation des paiements au moment de l’apport et si la société a connaissance de cet état, ses créanciers peuvent en cas de RJ ou LJ, faire annuler celui-ci.

ü  B).- En jouissance : un bien est mis à la disposition de la société pour un temps déterminé ; l’associé conserve la propriété du bien (ex. un local, un matériel). Cet apport peut porter sur tous les biens susceptibles d’un apport en propriété (I, fonds de commerce, matériel…etc.). S’il porte sur des choses fongibles (valeurs mobilières, somme d’argent) ou sur d’autres biens appelés à être renouvelé pendant la durée de la société (marchandises), la société devient propriétaire des biens apportés mais devra à l’expiration de la période convenue, en rendre une quantité et une valeur égales. Cet apport est considéré comme libéré intégralement dès que l’apporteur a mis le bien à la disposition de la société. Il est possible dans toutes les sociétés.

Article 1843-3 alinéa 3 : Lorsqu'il est en jouissance, l'apporteur est garant envers la société comme un bailleur envers son preneur. Toutefois, lorsque l'apport en jouissance porte sur des choses de genre ou sur tous autres biens normalement appelés à être renouvelés pendant la durée de la société, le contrat transfère à celle-ci la propriété des biens apportés, à charge d'en rendre une pareille quantité, qualité et valeur ; dans ce cas, l'apporteur est garant dans les conditions prévues à l'alinéa précédent.

Peu pratiqué (utilisé par profession libérale pour mettre leur clientèle à la disposition de la société). Restant propriétaire du bien, l’apporteur est non seulement assuré de récupérer la jouissance de ce dernier à la dissolution de la société, mais on lui remboursera de surcroît la valeur de son apport.

Enfin, si la société dépose le bilan, le bien apporté échappe à l’action des créanciers sociaux puisqu’il ne fait pas partie du patrimoine social.

ü  C).- En usufruit : L’usufruit est le droit d’user et de jouir de la chose d’autrui. Le droit de disposer (abusus) appartient au propriétaire de la chose, appelé le « nu-propriétaire ». L’usufruit est un démembrement du droit de propriété dont la durée maximale est celle de la vie de l’usufruitier. Il est intransmissible pour cause de mort. En cas d’apport d’usufruit, il y a transfert de ce droit réel dont se dépouille l’apporteur. On distingue 2 hypothèses :

·         Si l’usufruit existe déjà, la société en bénéficie seulement jusqu’à la mort de l’associé.

• Si l’usufruit est créé, la société en bénéficie pendant 30 ans seulement (article 619 du Code civil : L'usufruit qui n'est pas accordé à des particuliers ne dure que trente ans).

Multiplication actuelle des apports en usufruit ou en nue-propriété car ils s’inscrivent dans une stratégie patrimoniale et fiscale de transmission d’un patrimoine. Les avantages fiscaux : depuis l’institution de l’ISF, on assiste à une multiplication des apports en usufruit. Selon l’article 885 G du CGI, les biens ou les droits grevés d’un usufruit sont en principe compris dans le patrimoine de l’usufruitier pour leur valeur en pleine propriété. Or l’ISF étant dû par les PP et non les PM, la société usufruitière échappe à l’impôt. quant à l’associé, les titres reçus en contrepartie de l’apport en usufruit sont exonérés en tant que biens professionnels.

-      En cas d’apport en nue-propriété : la société dispose seulement des droits d’un nu-propriétaire sur les biens apportés. L’apporteur reçoit en contrepartie des droits sociaux en pleine propriété à raison de la valeur de la nue-propriété. Au décès de l’usufruitier, la société récupère la pleine propriété.

-      Si la nue-propriété porte sur des droits sociaux à la suite d’une donation partage avec réserve d’usufruit : aucune incidence sur la société.

D).- Evaluation des apports en nature :

Elle est réalisée par les associés qui déterminent librement la valeur des apports mais :

Dans la SA, ils sont évalué obligatoirement par un commissaire aux apports (CAA) (L.225-14 du Code de commerce).

Dans la SARL, ils sont obligatoirement évalués par un CAA si la valeur d’un apport en nature est supérieure à 7500 € ou/et si la valeur totale des apports en nature est supérieure à la moitié du capital (article L.223-9 du Code de commerce).

Dans les sociétés à risque illimité, l’évaluation par un CAA n’est pas obligatoire mais conseillée.

Dans ces 3 cas les associés ne sont pas liés par l’évaluation du commissaire aux apports, mais ils en deviennent responsables s’ils en choisissent une autre.

C.   L’apport en industrie

C’est la mise à disposition de son travail, de ses services ou de ses connaissances techniques à la société.

L’apporteur en industrie ne concourt pas à la formation du capital de la société car sa force de travail est insaisissable et le capital est le gage des créanciers (article 1843-2 du Code civil).  Sa libération est successive au fur et à mesure des services rendus et il ne peut être saisi !

Rare. Généralement dans les sociétés de personnes (communauté de travail) : SCP du secteur libéral, sociétés en participation. Il est le révélateur d’une société créée de fait.

Il est exclu dans les sociétés par actions.

Il est autorisé dans la SARL selon les modalités statutaires (article L.223-7 alinéa 2 du Code civil).

Il est titulaire de parts ouvrant droit aux bénéfices et au partage de l’actif net à charge de contribuer aux pertes.

La part de l’apporteur en industrie est égale au plus à celle de l’associé qui a le moins apporté sauf clause contraire au statut (article 1844-1 du Code civil). Il est cependant possible de prévoir une répartition différente.

Les droits et obligations de l’apporteur

Droits : sauf clause contraire, les droits de chaque associé dans le capital sont proportionnels à ses apports. L’article 1843-2 du Code civil interdit les clauses léonines[1] qui tendraient à priver l’associé de tout droit à bénéfice.

Obligations : l’associé doit libérer son apport à la société.

L’apporteur doit contribuer aux pertes, en principe proportionnellement à son apport.

La participation aux résultats de l’exploitation : il s’agit de partager les bénéfices ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter et de contribuer aux pertes éventuelles. Le partage consiste à se répartir les bénéfices. La part de chaque associé se détermine à proportion de sa part dans le capital social. Mais pour l’apporteur en industrie, elle est égale à celle de l’associé qui a le moins apporté sauf clause contraire dans les statuts (article 1844-1 du Code civil).

Contribution aux pertes : une quote-part des pertes incombe normalement à chaque associé en proportion de ses apports sauf clause contraire. Il ne faut pas confondre la contribution aux pertes avec l’obligation au passif social des associés qui peut aller au-delà de l’apport selon le type de société (ex. SNC, société civile….etc.).

ü  La contribution aux pertes ne concerne que les rapports avec les associés.

ü  L’obligation aux dettes (au passif social) concerne les rapports des associés avec les créancier sociaux.

D.   La distribution gratuite d’actions

Dans les SA : inspiré des pratiques anglo-saxonnes, le dispositif d’attribution d’actions gratuites aux salariés mis en place par la loi de finance 2005 constitue une alternative attractive aux plans de stocks-options (L.225-197-1).

Elle peut bénéficier aux salariés et aux dirigeants (à l’exclusion des administrateurs et des membres du CS) mais le bénéficiaires ne doivent pas détenir + de 10 % du K, avant comme après l’attribution.

Section 3.- La difficulté à se fier au capital social

§1.- Approche générale

Au jour de la constitution de la société, le capital est égal au montant des apports des associés, à l’exclusion des apports en industrie. Son montant est inscrit au passif du bilan, en première ligne. Le K social est un élément important : son montant doit être précisé dans les statuts et être rappelé sur les papiers administratifs et commerciaux.

Principe de l’intangibilité du K social (ou fixité du K) :

Ce droit de gage général est important dans les sociétés à risque limité (sociétés par actions et SARL) car les créanciers n’ont pas en principe de recours contre les associés : la société est leur seul débiteur. Evidemment, il est possible de réduire ou d’augmenter le K social en respectant le formalisme prévu par les statuts. La règle signifie seulement que les associés n’ont pas le droit de demander le remboursement de leur créance tant que la société n’est pas dissoute.

Les K propres comprennent outre le montant du K social : les réserves antérieurement constituées ou en négatif les partes qui n’ont pu être apurés.

Le montant des K propres peut être négatif (pas un signe de bonne santé).

Ils donnent la mesure de la situation financière de la société :

-      S’ils dépassent le montant du K social, c’est un gage de prospérité puisque l’excédent provient de la mise en réserve de bénéfices antérieures.

-      Si les K propres deviennent inférieurs au montant du K social, cela signifie que la société a subi des pertes supérieures au montant du K social : elle dévore son K social ce qui n’est pas bon signe…

-      Dans les sociétés par actions et les SARL, lorsque le montant des K propres devient inférieur à la moitié du K social, les associés doivent se concerter sur les mesures à prendre : dissoudre la société ou poursuivre l’activité en reconstituant les capitaux propres.

§2.- Cas extrême : les sociétés à capital variable

La SARL à capital variable est une société dont le capital est susceptible d'augmenter ou de diminuer constamment soit au moyen de versements effectués par des associés anciens ou nouveaux, soit par la reprise totale ou partielle d’apports.

         A.- Domaine de la clause de variabilité du capital

La clause de variabilité du K doit être inscrite dans les statuts et être régulièrement publiée.

Elle peut être introduite dans n’importe quel type de société, à l’exception des SA.

2 entorses à cette interdiction en faveur des SIVAC et des sociétés coopératives.

Les sociétés coopératives :

Elles sont proches de l’association par les buts qu’elles affichent (loi du 10 septembre 1947). Son but n’est pas de réaliser et de partager des profits mais d’améliorer le sort de ses membres. Les SCOP sont les plus connues (sociétés coopératives ouvrières de production, sociétés coopératives agricoles, de commerçants détaillants).

-      Principe de la variabilité du K.

-      Principe de la double qualité (ex. patron et salarié dans la SCOP)

-      Principe altruiste

-      Principe démocratique : un homme = une voix quelle que soit sa participation au K.

Les SICAV :

Ce sont des sociétés d’investissement translucide. La SICAV gère des VM (société d’investissement à K variable). Il y a ainsi = de traitement entre ceux qui gèrent directement leur épargne et ceux qui en confient la gestion à une SICAV (régime comparable pour les Organisme de Placement Collectif Immobilier qui gèrent l’épargne de leurs associés dans les placements mobiliers. Elles échappent ainsi à l’IS et les revenus qu’elles distribuent à leurs associés sont imposés comme des dividendes).

         B.- Effets de la clause de variabilité du capital

La formule de variabilité du K permet l’entrée de nouveaux associés et la sortie volontaire (le retrait) ou forcée (l’exclusion) d’anciens associés sans qu’il y ait à modifier les statuts.

Les associés doivent prévoir un K statutaire correspondant au maximum des parts sociales pouvant être émises.

Le K réel évolutif par nature, ne saurait cependant descendre ni en dessous du 10^e du K statutaire ni, pour les sociétés autres que les coopératives, en dessous des seuils légaux exigés en fonction de la forme sociale.

Article L.231-5 du Code de commerce : les statuts déterminent une somme au-dessous de laquelle le capital ne peut être réduit par les reprises des apports autorisés par l'article L. 231-1.

   Cette somme ne pourra être inférieure ni au dixième du capital social stipulé dans les statuts ni, pour les sociétés autres que coopératives, au montant minimal du capital exigé pour la forme de la société considérée par les dispositions législatives la régissant.

   Les sociétés coopératives sont définitivement constituées après le versement du dixième.

Le rachat d’une E peut prendre la forme :

-      soit d’un rachat d’actifs (on acquiert alors un FDC)

-      soit d’un rachat de droits sociaux (on acquiert dans ce cas une société).

Section 1.- Un préalable : les clauses de garantie lors du rachat d’une entreprise

Par la clause de garantie de passif (ou de garantie comptable), le cédant garantit l’exactitude du bilan à partir duquel le prix a été déterminé. Il prend l’engagement d’assumer les dettes ne figurant pas dans ce bilan, mais dont l’origine est antérieure à la cession.

L’existence d’une clause de garantie de passif ne supprime pas ipso facto toutes les difficultés et de nombreux litiges apparaissent quand il s’agit d’interpréter ou d’exécuter : elles sont souvent réglées par voie d’arbitrage en raison d’une clause compromissoire

§1.- Rédaction de la clause

-      La clause de garantie stricto sensu : le cédant supporte le passif survenant après la cession et dont l’origine est antérieure à celle-ci ; le cédant peut ainsi débourser plus que ce qu’il a encaissé au titre du produit de la vente (on parle alors de prix négatif).

-      La clause de révision de prix : le cédant indemnise le cessionnaire des moins-values affectant les actions cédées du fait de l’apparition de nouvelles dettes par rapport à celles existant au jour de l’achat : l’indemnisation est plafonnée au montant du prix.

-      La clause de rentabilité : c’est celle par laquelle le cédant déclare que pour l’exercice en cours, mais non encore clos, le résultat net sera égal ou supérieur à un montant déterminé.

-      La clause de non-garantie du passif : elle est fréquente dans les cessions de parts de SNC. Les cédants tentent d’éviter les effets de la responsabilité solidaire, responsabilité qui continue de peser sur eux pour les dettes antérieures à la cession.

§2.- Compléments de la clause

Ces clauses concernent souvent plus que le passif et embrassent des éléments extra-financiers (régularité de la constitution de la société, réalité de la propriété des actions cédées, respect de la réglementation, du fonctionnement des sociétés –documents à jour, publicités légales effectuées…- nature des actes accomplis depuis la clôture du bilan de référence).

Section 2.- Un nouvel instrument le contrat de location d’actions

Le propriétaire d’actions comme de parts sociales de SARL a la possibilité de mettre ses titres en location ou en crédit-bail.

L’objectif est de permettre une meilleure reprise des petites entreprises, notamment lorsque l’instrument choisi est le crédit-bail.

§1.- Condition de la location

Elle n’est pas possible pour les actions cotées bourse et les statuts doivent autoriser cette faculté.

Le contrat de location doit être écrit et le locataire ne peut être qu’une personne physique. Les titres doivent être évalués au début et au terme de la location sur la base des comptes sociaux, évaluation certifiée par le commissaire aux comptes. Le contrat prévoit la durée de la location et le loyer.

Le locataire est soumis à agrément lorsqu’une clause d’agrément est stipulée dans les statuts de la société. La location est opposable à la société au moyen d’une signification par acte d’huissier et d’une acceptation par la société dans un acte authentique (article 1690).

§2.- Effet de la location

La location, ou le crédit-bail, signifiés à la société, celle-ci porte une mention appropriée sur le registre des titres. Le bailleur demeure associé puisqu’aucun transfert de propriété n’est intervenu. Cependant par l’effet de la loi (article L.239-3), le droit de vote appartient au bailleur dans les assemblées statuant sur les modifications statutaires ou le changement de nationalité, et au locataire pour les autres décisions.

Les autres droits sont distribués comme en matière d’usufruit, le bailleur étant assimilé à un nu-propriétaire et le locataire à un usufruitier. Le dividende revient au locataire et lui permet de payer tout ou partie du loyer stipulé au contrat.

Ex : SARL : lorsque les parts sociales ont fait l’objet d’un contrat de bail, il peut inscrire dans les statuts la mention du bail et le nom du locataire à côté de l’associé concerné, sous réserve d’une ratification par les associés dans les conditions prévues pour l’adoption des décisions ordinaires

Section 1.- La SAS

Les utilisateurs de la SA se plaignent du manque de souplesse de cette forme sociale ; cette rigidité est très gênante dans les opérations d’investissement en commun et de filiale commune (joint venture[2]).

Pour pallier ces inconvénients, le législateur a institué, en 1994 (loi du 3 janvier 1994), une nouvelle forme sociale : la société par actions simplifiée ou SAS. L’idée maîtresse est d’offrir aux utilisateurs, une forme d’organisation de l’entreprise aussi proche que possible d’une société-contrat, dont l’essentiel des règles de fonctionnement procéderait de la convention des parties, la réglementation de la SA étant applicable pour le surplus.

Avantages de la SAS :

-      Flexibilité de la SAS

-      Utilité dans les rapprochements d’entreprises

-      Les mandats exercés au sein d’une SAS ne sont pas décomptés parmi les mandats soumis aux règles de cumul applicables dans les SA.

-      La combinaison mandat social/contrat de travail n’est assujettie à aucune restriction légale.

-      Les  règles de limite d’âge prévues pour les SA sont inapplicables.

-      Le statut social et fiscal des dirigeants sociaux est attractif.

1).- Constitution

La  SAS peut être créée ab nihilo ou par transformation d’une société d’une forme différente. La transformation d’une société en SAS suppose une décision prise à l’unanimité des associés.

N’importe qui - personne physique, personne morale, société à but lucratif ou non, quel que soit le montant du capital, association ou groupement, peut être associé d’une SAS.

Le capital social de la SAS est d’au moins 37 000 €.

La SAS peut être instituée avec un capital variable, dès lors que le plancher du capital minimum est respecté.

La SAS ne peut pas faire publiquement appel à l’épargne ; toutefois, les associés d’une SAS peuvent faire eux-mêmes publiquement appel à l’épargne, au même titre que la filiale d’une SAS. 

Le capital représente, comme dans toute société de capitaux, la somme des apports réalisés : apports en numéraire, apports en nature, en propriété ou en jouissance. L’apport en nature donne lieu à la vérification de la valeur de l’apport par un tiers indépendant, le commissaire aux apports ; sur ce point e régir de la SAS est identique à celui de la SA. De même, les apports en industrie sont proscrits dans les SAS.

La SAS peut se voir assigner tout objet social, civil ou commercial, dès lors qu’il n’est pas contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs.

Quelle soit la nature de l’objet social, la SAS, à l’image de la SA, est une société commerciale par la forme.

Elle est assimilée sur le plan fiscal à la société anonyme et relève de l’impôt sur les sociétés.

2).- Fonctionnement

ü  Statut des organes de direction :

Les statuts arrêtent librement les conditions de direction de la société (art. L.227-5 du Code de commerce) ; elles comprennent les conditions de révocation, de nomination des dirigeants, mais aussi leur nombre, la durée de leur mandat, leur mode de rémunération ainsi que leurs pouvoirs. En raison de l’absence de règles légales, impératives mais aussi supplétives, il est primordial que ces différents points soient envisagés clairement dans les statuts. La liberté est précieuse, à condition d’en user à bon escient.

La société peut être dirigée et administrée par une seule personne.

Les statuts peuvent, à côté du président, créer des organes collégiaux, avec toute liberté de fixer leur dénomination (conseil d’administration, comité directeur, comité exécutif, bureau, etc.), ainsi que leurs fonctions respectives et le mode de décision (majorité simple, qualifiée, unanimité).

Les autres modalités du statut des dirigeants sont librement fixées par les statuts. Ainsi en est-il du cumul avec un contrat de travail ou des conditions de cessation des fonctions.

Les modalités de contrôle interne de la société sont également laissés à la direction des rédacteurs de statuts.

ü  Statut fiscal et social :

Le choix de la forme sociétaire est bien souvent dicté par des considérations tenant au statut fiscal et social des dirigeants. La SAS étant assimilée fiscalement à la SA, le président et les autres dirigeants sont assimilés à des salariés quant à l’imposition de leur rémunération.

Leur affiliation au régime général de la Sécurité sociale, ce qui les place, comme le président et le directeur général dans la SA, dans la confortable situation des salariés, protection contre le chômage en moins.

ü  Pouvoir des organes de direction :

Le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour représenter la société à l’égard des tiers (art. L.227-6 du Code de commerce).

ü  Surveillance des organes de direction :

La loi a réduit le contrôle à sa plus simple expression…Mais rien n’interdit aux statuts de développer les mécanismes de surveillance de la gestion. Par ex. en créant un conseil de surveillance, des censeurs, des contrôleurs statutaires.

Un commissaire aux comptes doit être nommé par les associés, si la SAS publie des comptes consolidés. Un expert de gestion peut être désigné.

ü  Les modalités d’exercice du droit de vote :

Les décisions de modification du capital, de fusion, de scission, de dissolution, de transformation, de nomination de commissaires aux comptes, approbation des comptes annuels et d’affectation des bénéfices sont nécessairement prises collectivement.

Pour le reste, c’est le règne de la liberté.

Ainsi, il n’y a pas nécessairement proportion entre droit de vote et quotité du capital ; les actions à droits de vote multiples – 5, 10, 100 voix pour certaines actions, etc. – sont donc autorisées. Un associé exerçant des fonctions de direction pourra, même en cas d’inégalité de répartition du capital, détenir autant de droits de vote que celui qui assume le financement.

De même, les statuts choisissent librement le mode de consultation des associés : tenue d’une assemblée générale, consultation écrite, signature d’un acte unanime.

§  Les clauses relatives à la cession d’action :

Typologie :

Une des grandes innovations de la SAS est de permettre aux associés d’insérer dans les statuts des clauses d’inaliénabilité.

Toutefois la durée de ces clauses ne peut excéder dix ans (art. L.227-13 du Code de commerce). Cette condition remplie, elles peuvent revêtir de multiples formes : ne s’adresser par exemple qu’à certains actionnaires (ce sera souvent pour préserver un « noyau dur »).

Les statuts peuvent également soumettre toute cession d’actions à agrément préalable de la société (art. L.227-14 du Code de commerce). Tout comme la clause d’inaliénabilité, il est possible d’aménager la clause d’agrément en ne l’appliquant par exemple qu’à certains associés.

Bien qu’elles ne soient pas prévues expressément par un texte, les statuts peuvent encore stipuler des clauses de préemption et prévoir, par exemple, que si l’un des associés souhaite céder ses actions il doit prévenir ses coassociés et leur offrir la possibilité de racheter ses actions.

Régime des clauses :

Les clauses d’inaliénabilité et d’agrément doivent être adoptées ou modifiées à l’unanimité des associés (art. L.227-19 du Code de commerce). Par ailleurs, la loi prévoit expressément que « toute cession effectuée en violation des clauses statutaires est nulle».

§  Les clauses d’exclusion :

L’exclusion est possible dans les SAS : un actionnaire « peut être tenu, dans les conditions prévues par les statuts, de céder ses actions » (art. L.227-16 du Code de commerce).

cas de mésentente entre associés, d’activité déloyale ou encore de fautes de gestion. Ces cas et événements doivent être exprimés clairement dans les statuts, comme doit être désigné l’organe compétent pour prononcer l’exclusion (SAS le président); doivent de même être prévues les garanties des droits de l’exc1u, spécialement le rachat de ses actions.

A défaut de prévision statutaire, le prix est fixé par accord des parties ou déterminé par un expert (art. 1843-4 du Code civil). Si les actions sont rachetées par la société, elle doit soit les annuler, soit les céder dans un délai de 6 mois (art. L.227-18 al.2 du Code de commerce).

Section II.- la S.A.R.L.

C’est une société commerciale par la forme soumise à l’IS.

Nature hybride : elle participe à la fois de la nature des sociétés de personnes et de celles des sociétés de K émission d’obligations nominatives.

1^ère forme sociale pour la PME.

La SARL est gérée par une ou plusieurs personnes physiques, « les gérants», choisis parmi les associés ou en dehors d’eux. Ils sont nommés par un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié des parts sociales ou à la majorité des votes émis sur seconde consultation. En l’absence de dispositions statutaires, ils sont nommés pour la durée de la société.

Dans les rapports entre associés, les pouvoirs des gérants sont déterminés par les statuts. Dans le silence de ceux-ci, ils peuvent faire tous les actes de gestion dans l’intérêt de la société.

Dans les rapports avec les tiers, le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, sous réserve des pouvoirs que la loi attribue expressément aux associés. La société est engagée même par les actes du gérant qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances.

Les gérants peuvent démissionner, être révoqués. La révocation est décidée par les associés représentant plus de la moitié des parts sociales ou à la majorité des votes émis sur seconde consultation (sauf clause contraire des statuts). La révocation peut être prononcée par le tribunal pour cause légitime à la demande de tout associé.

Les gérants peuvent cumuler leur mandat avec un contrat de travail sous certaines conditions. Le contrat de travail est toujours une convention réglementée.

Type de conventions	Champ d’application
Convention réglementée	Convention conclue entre la SARL et : -      Son gérant -      Un de ses associés (PP ou PM) -      Une société dont un associé, indéfiniment responsable, gérant, administrateur, directeur général, membre du directoire ou membre du conseil de surveillance est simultanément gérant ou associé de la SARL. -          Toute personne interposée.
Convention libre	Convention portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales.
Convention interdite EXAM !!!	-      Emprunt auprès de la société. -      Découvert en compte courant ou autrement. -      Caution, aval (cautionnement propre au droit bancaire) consentis par la société pour les engagements pris envers les tiers par les personnes suivantes : ·         Gérants. ·         Associés PP, les représentants légaux des associés PM. ·         Conjoints, ascendants, descendants des personnes ci-dessus. ·         Toute personne interposée.

Le capital de la SARL est divisé en parts sociales de valeur nominale librement fixée par s associés. La SARL ne peut pas faire appel public à l’épargne mais elle peut dorénavant émettre des obligations nominatives[3].

La cession des parts sociales est libre ente associés, conjoints, ascendants et descendants, sauf clause statutaire contraire (donc prévoir une clause d’agrément dans les statuts).

La cession de parts à des tiers nécessite le consentement de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales. Cette cession est soumise à une procédure visant à permettre aux associés de sortir de la société malgré le refus d’agrément.

Les parts sociales sont librement transmissibles aux héritiers de l’associé décédé, sauf clause contraire des statuts. Les parts sociales peuvent être données en garantie, il s’agit du nantissement.

Enfin, il existe des causes de dissolution particulières à la SARL :

-      plus de 100 associés,

-      la perte de plus de la moitié du capital social.

Si la SARL n’a plus qu’un seul associé, elle se transforme en SARL unipersonnelle (EURL).

Section 3.- La SA

C’est une société par actions (elle émet des valeurs mobilières, fongibles, donc susceptibles d’être cotées en bourse).

1).- La SA classique est dirigée par :

-      Un directeur général (DG) [le président du conseil d’administration (PCA°) peut être simultanément DG).

-      Un CA° composé d’administrateurs (de 3 à 18 maximum), présidé par le Président du CA° (PCA°)

-      Un ou plusieurs directeurs généraux délégués (DGD) éventuellement (5 maximum)

Leur statut légal :

Fonction	Conditions	PP ou PM	Age maximum	Nombre de mandat possible	Nomination	Révocation
DG	Actionnaire ou non Capable Non interdit Non déchu	PP	65 ans à défaut de disposition statutaire.	Un mandat sauf dérogations.	Nommé par le CA°. Durée fixée par le CA°.	Révoqué par le CA° à tout moment. Sans juste motif : dommages et intérêts.
PCA° Président du conseil d’administration	Actionnaire Administrateur Capable Non interdit Non déchu	PP	65 ans à défaut de disposition statutaire.	5 mandats sauf dérogations	Nommé pour une durée fixée par les statuts ou le CA°, au maximum 6 ans	Révoqué par le CA° à tout moment.
DGD	Actionnaire ou non Capable Non interdit Non déchu	PP	65 ans à défaut de disposition statutaire.	Nombre de mandats illimité	Nommée par le CA° sur proposition du DG pour une durée fixée par le CA.	Révoqué par le CA°, sur proposition du DG, à tout moment. Sans juste motif, il a doit à des dommages et intérêts.
Administrateurs	Actionnaire Capable Non interdit Non déchu	PP ou PM	Pas de limite d’âge. Le tiers des administrateurs ne doit pas dépasser 70 ans.	5 mandats sauf dérogations	Nommé par AGO pour la durée fixée par les statuts ou à défaut 3 ou 6 ans maximum.	Révoqué par AGO, à tout moment.

Organes	Pouvoirs
DG	-      Il a les pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société. -      Il est limité par l’objet social (OS), les pouvoirs des assemblées et du CA°. -      Il représente la société dans ses rapports avec les tiers. La société est engagée par les actes du DG ne relevant pas de l’OS (sauf mauvaise foi des tiers). -      Les limites statutaires ou celles imposées par le CA° sont inopposables aux tiers. -          Il peut demander au PCA° de convoquer le CA° sur un ordre du jour déterminé.
DGD	-      Ses pouvoirs sont déterminés par le CA°, en accord avec le DG. -          Vis-à-vis des tiers, il a les mêmes pouvoirs que le DG.
PCA°	-      Il organise et dirige les travaux du CA°. -          Il veille au bon fonctionnement des organes de la société et s’assure que les administrateurs sont en mesure d’accomplir leur mission.
CA°	Pouvoir de gestion	Pouvoir de contrôle	Pouvoir spéciaux
	Le CA° détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en œuvre. Il se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concernent.	Le CA° procède aux contrôles et vérifications qu’il juge opportuns. Chaque administrateur reçoit toutes les informations nécessaires à l’accomplissement de sa mission et peut se faire communiquer les documents qu’il estime utiles à sa mission.	-      Autorisation des cautions, avals et des garanties donnés par la société. -      Déplacement du siège social dans le même département ou dans un département limitrophe, sous réserve de ratification par AGO. -      Convocation des AG. -
Assemblée d’actionnaires	AGE : modifications statutaires. AGO : décisions relatives aux comptes de l’exercice écoulé ; nomination des ADM, fixation des jetons de présence, approbation des conventions réglementées, autorisation des émissions d’emprunts, de l’achat de ses propres actions par la société.
Les dirigeants engagent leur responsabilité civile, pénale et fiscale sous certaines conditions. Les dirigeants sont soumis au régime des conventions qui a été élargi aux actionnaires sous certaines conditions.

ü  2).- La SA à directoire :

Organe	Conditions :	PP ou PM	Age maximum	Nombre de mandat	Nomination	Révocation
Directoire (Membres du directoire ou DGU)	Actionnaire ou non -      capable -      non interdit -          non déchu	PP	65 ans maximum (sauf clause contraire dans les statuts)	1 mandat maximum sauf dérogations.	Nommé par le CA pour une durée entre 2 et 6 ans, 4 ans dans le silence des statuts.	Révoqué par l’AGO à tout moment adnotum (ou par le CS si les statuts l’ont prévu), sans juste motif : dommages et intérêts.
Conseil de surveillance (membres)	-      actionnaire -      capable -      non interdit -          non déchu	PP ou PM	Pas d’âge limite individuelle mais le tiers du CS ne peut dépasser 70 ans.	5 mandats maximum sauf dérogations.	Nommé par AGO pour 3 ou 6 ans.	Révoqué par AGO à tout moment.

Leur pouvoirs et responsabilités :

-      Le directoire a tous les pouvoirs pour agir au nom de la société. Les pouvoirs du directoire sont limités par l’objet social (sauf envers les tiers), par ceux attribués aux assemblées d’actionnaires et au conseil de surveillance par des clauses statutaires.

La SA et les opération sur K :

Les augmentations de capital sont juridiquement très encadrées, notamment par l’institution au profit des associés du droit préférentiel de souscription (DPS) (qui n’est plus obligatoire dans les SA), en cas d’augmentation de capital en numéraire.

Le DPS pourra être supprimé, sous conditions. Ce DPS pourra aussi faire l’objet d’une renonciation volontaire de la part de leurs bénéficiaires.

Section IV.- les societes de personnes

1).- les sociétés en nom collectif

La SNC est une société commerciale dans laquelle tous les associés ont la qualité de commerçant (elle est commerciale par la forme, comme la SA et la SARL, mais surtout les associés y ont nécessairement la qualité de commerçant).

C’est la plus dangereuse des sociétés : les associés sont responsables indéfiniment et solidairement des dettes sociales.

Société très fermée : intuitus personae très fort.

C’est une société peu réglementée qui fait la part belle à la liberté contractuelle.

Les pharmaciens par tradition et les débitants de tabac par obligation utilisent la SNC.

Vertu de discrétion : elle n’est pas tenue de déposer ses comptes sociaux au greffe du TC et des sociétés, sauf si tous les associés sont des sociétés à risque limité

Attraits fiscaux : du fait de sa transparence fiscale, elle échappe à l’IS

Lorsque les résultats sont négatifs, chaque associé reporte dans sa déclaration de revenus sa quote-part des déficits de la société. Pendant longtemps, le déficit catégoriel ainsi dégagé pouvait être imputé sur le revenu global.

Le décès d’un associé est un cas de dissolution sauf clause de continuation.

L’article L.221-1 du Code de commerce dispose : « Les associés en nom collectif ont tous la qualité de commerçant et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales.

   Les créanciers de la société ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé, qu'après avoir vainement mis en demeure la société par acte extrajudiciaire ».

En clair, le créancier peut s’en prendre à l’associé de son choix s’il n’a pas été désintéressé dans les 8 jours d’une mise en demeure par acte d’huissier.

L’obligation à la dette est solidaire : le créancier peut réclamer paiement pour le tout à l’un quelconque des associés, à charge pour le solvens (celui qui a payé) de se retourner contre la société (encore faut-il qu’elle soit solvable pour que le recours soit utile) ou contre ses associés (en divisant ses recours).

2).- la société civile

Comme pour la SNC, les statuts ont une haute importance

L’objet social est civil (il ne faut pas qu’il comporte même à titre accessoire des éléments de commercialité sinon la société relève d’office de l’IS et est qualifiée de société créée de fait). Le piège est que généralement la société civile est irréprochable au regard du droit privé, mais pas du droit fiscal (en raison de ses normes tortueuses).

Section 5.- la société d’exercice libéral

L’exercice libéral est traditionnellement marqué par :

-      Sa nature civile et non commerciale

-      Son caractère personnel et indépendant

-      La primauté des règles déontologiques propres à chaque profession.

Section 6.- La société en participation

Jusqu’en 1978, cette société était destinée à rester secrète, non révélée au public. Si elle se dévoilait aux yeux des tiers, elle perdait sur le champ sa qualité pour devenir une société de fait. La loi du 4 janvier 1978 l’a enlevé du Code de commerce pour la mettre dans le Code civil (article 1871-1872-2) et elle ne subit plus de transformation en cas de révélation.

La SEP est à la société immatriculée ce que le concubinage est au mariage ; avec ses deux variantes : à la liaison clandestine correspond la société occulte et au concubinage notoire la société ostensible. C’est là où l’affectio societatis est le plus pur.

Vitalité de la SEP : coopération interentreprise, stabilisation d’une indivision, financement d’une opération à risque.

Ce type de société est plutôt adapté aux opérations ponctuelles. Dans le cas inverse il serait préférable d’adopter une autre structure ou de choisir le statut de groupement d’intérêt économique ou de société en commandite : dans ce cas, les associés occultes deviennent associés commanditaires, les associés apparents devenant commandités.

Section 7.- La société en commandite

Ce sont des sociétés qui permettent la dissociation du capital et du pouvoir.

Actuellement, on en compte environ l 800 (comme Michelin, Disneyland Paris).

L’intérêt de cette société tient à la dualité d’associés.

La société en commandite est une société hybride dont l’intérêt réside dans la dualité d’associés :

-       Les commandités : dirigent la société, sont indéfiniment et solidairement responsables et ont le statut de commerçant.

-      Les commanditaires : simples apporteurs de capitaux, ne supportent qu’un risque limité aux apports.

Il existe deux types de sociétés en commandite :

La société en commandite simple (SCS) et la société en commandite par actions (SCA).

Ces deux types de sociétés sont très proches, la différence essentielle tient au fait que les commanditaires, dans la société en commandite par actions, détiennent des titres négociables : les actions.

Alors que le statut des commanditaires ne varie guère d’un type à l’autre  (responsabilité limitée aux apports), celui des commandités ressemble au statut des associés des SNC.

Dans la SCS ou dans la SCA, la direction est assurée par un ou plusieurs gérants associés commandités ou tiers dont les règles de révocation sont celles prévues par les SNC.

Les commanditaires ne peuvent pas s’immiscer dans la gestion. Ils ont purement passifs.

Dans les SCA il y a un conseil de surveillance comme les SA.

Le régime de la SCS est calqué sur celui de la SNC.

La transparence fiscale de la SCS, la facilité de financement pour la SCA, sans prendre le risque de perdre la gestion de la société, font de cette société un outil efficace contre les OPA.

Section 8.- La société européenne

On rêvait depuis longtemps d’une vraie société européenne soumise à une législation spécifique à la mesure du grand marché unique. Il s’agissait de mettre à la disposition des entreprises un modèle de société transnationale détaché des réglementations nationales et adapté aux besoins d’un marché intérieur intégré.

A la suite de l’accord du 20 décembre 2000 sur le statut de la SE, ce règlement a été définitivement adopté le 8 octobre 2001,

L’entrée en vigueur de la SE (societas europea) était fixé au 8 octobre 2004 de façon à permettre la transposition de la directive en droit interne de chaque Etat.

A l’heure actuelle, il y en a 20 (ce qui correspond au nombre des Etats membres ayant transposé les textes communautaires dans les délais prescrits).

En France : une seule immatriculation de SE non cotée, SCOR étant la première société cotée à se transformer en SE.

Elle doit faire précéder ou suivre la dénomination du sigle : SE.

ü  Modalités de constitution :

-      Fusion : Plusieurs SA pourront constituer une SE par voie de fusion à la condition que 2 d’entre elles au moins relèvent du droit d’Etats membres différents. Elle pourra être réalisée par absorption ou par constitution d’une société nouvelle.

-      Création de holding : Plusieurs SA et/ou SARL pourront promouvoir la constitution d’une SE holding si 2 d’entre elles au moins relèvent du droit d’Etats membres différents ou ont, depuis 2 ans au moins, une filiale relevant du droit d’un autre Etat membre ou une succursale située dans un autre Etat membre.

-      Création d’une filiale commune : plusieurs sociétés ou d’autres PM de droit privé ou public pourront constituer une SE en souscrivant ses actions si deux d’entre elles au moins relèvent du droit d’Etats membres différents ou ont, depuis 2 ans au moins, une filiale relevant du droit d’un autre Etat membre ou une succursale située dans un autre Etat membre.

-      Transformation d’une société existante : une SA pourra se transformer en SE si elle a, depuis 2 ans au moins, une filiale relevant du droit d’un autre Etat membre. Cette transformation ne créera pas un être moral nouveau.

ü  Fonctionnement de la SE :

Les structures de la SE sont inspirés de la SA avec l’option d’un organe de direction et de surveillance (système dualiste) ou d’un simple organe d’administration (système moniste).

Les règles de fonctionnement de l’AG seront celles en vigueur dans l’Etat où la SE aura son siège statutaire.

Le transfert du siège social pourra être décidé dans un autre Etat membre sans que ce trasfert entraîne la dissolution de la société.

La SE pourra se transformer en SA relevant du droit de l’Etat membre où elle aura son siège statutaire à l’expiration d’un délai de 2 ans à compter de son immatriculation et après l’approbation des comptes annuels de ces deux premiers exercices.

La SE est soumise aux règles de la SA sauf incompatibilité avec le règlement européen.

L’unanimité des actionnaires est requise pour :

-      La restriction à la libre négociabilité des actions

-      L’obligation pour un actionnaire de céder ses actions(société qui ne fait pas APE)

PARTIE 2 : CONSÉQUENCES DE L’INSTRUMENTALISATION DU DROIT DES SOCIETES SUR LES RELATIONS INTERNES A LA SOCIETE

Chapitre 1 : Sur le plan contractuel

Section I.- liberté contractuelle et droits de vote

ü  Droit de vote dans les SA :

Le droit de vote est présenté comme la prérogative la plus importante de l’actionnaire.

Dans les SA, la possession d’une seule action ouvre l’accès aux AG. La loi NRE du 15 mai 2001 a supprimé la possibilité de subordonner par une clause spécifique des statuts, cet accès à la possession d’un minimum d’actions.

Le principe d’= est une vertu d’ordre politique. Le droit de vote est attaché aux parts sociales ou actions et par principe un associé a autant de voix que de titres. De ce point de vue, le régime est inégalitaire.

L’instance de convocation arrête l’ordre du jour (les questions dont elle débattra) ; en dehors de l’ordre du jour aucune délibération n’est admise sauf sur la révocation des administrateurs ou des membres du CS, en vertu de la théorie des incidents de séances

Les actionnaires dès lors qu’ils possèdent au moins 5 % du K social ou une association d’actionnaires remplissant les conditions de l’article L.225-120 ont la possibilité de déposer des projets de résolution lesquels sont obligatoirement rattachés à l’ordre du jour.

ü  Dans les SARL : procédure de consultation écrite (vote par consultation écrite si les statuts le prévoient) et vote par signature d’un acte unanime (si les statuts le prévoit L.223-27 du Code de commerce).

Chaque associé dispose d’un nombre de voix égal à celui des parts sociales qu’il possède. Principe d’= qui est d’ode public (article L.223-28). Il est donc impossible de créer des parts sociales à droits de vote multiples ou des parts sociales sans droit de vote.

ü  Dans les SAS : les décisions de modification du K, de fusion, de scission, de dissolution, de transformation, de nomination de CAC, d’approbation des comptes annuels et d’affectation des bénéfices sont nécessairement prises collectivement (art. L.227-9).

Dans le silence de la loi on estime que ces décisions doivent être prises à la majorité, ce qui exclut qu’une minorité puisse imposer ses décisions.

Pour le reste c’est le règne de la liberté : il n’y a pas nécessairement proportion entre droit de vote et quotité du K. Les actions à droits de vote multiples (5, 10, 100 voix pour certaines actions) sont donc autorisées. Ainsi un associé exerçant des fonctions de direction pourra, même en cas d’inégalité de répartition du K, détenir autant de droits de vote que celui qui assume le financement.

Les statuts choisissent librement le mode de consultation des associés : tenue d’une AG, consultation écrite, signature d’un acte unanime.

Certaines modifications statutaires doivent être prises à l’unanimité (article L.227-19), s’agissant des clauses concernant l’inaliénabilité des actions, l’agrément des cessions, l’exclusion d’un associé et l’obligation d’informer la SAS dès que le contrôle d’une société associée vient à être modifié.

ü  Pour les SNC : les décisions sont prises à la suite d’un vote au sein d’une assemblée ou à la suite de la consultation écrite des associés (si cette modalité est prévue dans les statuts et que la tenue d’une assemblée ne soit pas demandée par l’un des associés (article L.221-6).

Ils doivent se rassembler au moins une fois par an pour approuver les comptes sociaux. Ils peuvent bien évidemment se réunir plus souvent pour une décision de politique générale : révoquer le gérant, modifier les statuts, statuer sur le départ d’un associé. La loi est muette sur le cérémonial (au statut de prévoir pour éviter les chicanes).

Chaque associé dispose d’une seule voix à moins que les statuts ne prévoient le contraire.

Sauf stipulation contraire des statuts, les décisions sont prises à l’unanimité : règle contraignante, parfois paralysante. Dans les statuts qu’il convient de moduler les majorités requises. Cependant la règle de l’unanimité est d’ordre public en ce qui concerne la révocation du gérant associé statutaire et en ce qui concerne l’agrément requis en cas de cession de parts sociales.

ü  Société civile : mêmes règles que SNC 

§ 1).- Prise de décisions des associés

L’associé est citoyen de la cité qu’est la société, d’où ses prérogatives politiques. Cette citoyenneté ne peut lui être retirée contre son gré et « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives » (art. 1844 du Code civil). Cette prérogative revêt 2 formes :

-      le droit à l’information de l’associé sur les comptes et la politique sociale

-      le droit de vote qui lui permet de participer aux décisions stratégiques et d’exercer son droit de contrôle sur les dirigeants, en les révoquant au besoin.

Le droit pour tout associé de participer aux décisions collectives est d’ordre public.

Dans les petites sociétés dominées par une personne ou par une famille le maître de l’affaire (le principal associé) est généralement désigné comme dirigeants. Le détenteur du K est en même temps patron de l’E. propriété et pouvoir vont de pair.

Dans les grandes sociétés faisant publiquement appel à l’épargne, comportant plusieurs milliers d’actionnaires, les dirigeants sont choisis en raison de leur compétence technique. Ce sont des managers professionnels ne possédant qu’une part infime du K. dissociation pouvoir et propriété.

Les  decisions ayant pour objet une modification du pacte social

Cette prérogative revêt 2 formes : la première est le droit d’information de l’associé sur les comptes et la politique sociale, la seconde est le droit de participer aux décisions stratégiques, autrement dit de participer aux assemblées et d’y exprimer un vote, ce qui permet à l’associé d’exercer son droit de contrôle sur les dirigeants, en les révoquant au besoins. Le droit pour tout associé de participer aux décisions collectives est d’OP ; les statuts ne peuvent en conséquence déroger à ces dispositions.

§2.- Exercice du droit de vote des associés

A).- principes

L’Absence de renonciation d’un associé à son droit de vote

La première règle est qu’un associé n’est pas censé renoncer à son droit de vote

SA : les conventions portant atteinte au droit de vote (cessions de droit de vote, engagements de voter ou de ne pas voter dans un certain sens) sont nulles et les trafics ou achats de droit de vote sont sanctionnés pénalement d’une peine d’emprisonnement de 2 ans et de 9 000 € d’amende, ainsi que le fait d’empêcher un actionnaire de participer à l’assemblée.

Cependant les juges ont accepté de consacrer certains accords relatifs à l’exercice de leur droit de vote par les actionnaires. Tel est le cas si l’associé ne se trouve pas irrévocablement privé de son droit de vote, si l’IS est sauf et si l’accord est exempt de toute idée de fraude. Ainsi ont pu être validées les conventions suivantes :

-      Renonciation particulière et temporaire du droit de vote

-      Suspension du droit de vote pour un temps déterminé

-      Engagement de voter en faveur de la nomination d’une personne au CA°.

Une limite : la cause de l’engagement ne doit pas être l’obtention d’un avantage financier, auquel cas il y a trafic de droit de vote, nullité et infraction.

Faute d’opposabilité de la convention de vote à la société, l’AG à l’occasion de laquelle le signataire a violé son engagement n’est pas nulle et la seule sanction est une condamnation à dommages et intérêts, si un préjudice certain peut être démontré.

Principe fondamental : L’impossible augmentation des engagements d’un associé sans son consentement

L’AG, même extraordinaire, ne peut imposer à un associé de souscrire à une augmentation de K contre son gré.

La transformation d’une SA ou d’une SARL en SNC ou en SAS suppose un accord unanime des associés liés par le pacte social.

L’adoption d’une clause statutaire d’exclusion suppose un vote à l’unanimité

 

Etre associé et ne pas avoir de droit de vote

SA : les statuts peuvent limiter le nombre des voix dont peut disposer un même actionnaire (article L.225-125). Cette mesure dont le but est de prévenir l’écrasement des petits porteurs et les prises de contrôle rampantes, n’était guère utilisée avant 1989. Le procédé est utilisé par Lafarge, Alcatel, Danone, Total.

Ex. dans les statuts de Danone, il est stipulé qu’aucun actionnaire ne peut exprimer par lui-même et par mandataire, plus du 6 % du nombre total des droits de vote.

=> Pour les sociétés par actions : les actions de préférence

Article L.228-11 du Code de commerce autorise la création d’actions de préférence « avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature ». Formule très large. Elle peut être dépourvue totalement ou partiellement du droit de vote.

Cependant un garde-fou : Le droit de vote peut être aménagé pour un délai déterminé ou déterminable. Il peut être suspendu pour une durée déterminée ou déterminable ou supprimé.

Les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent représenter plus de la moitié du capital social, et dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé [cotées], plus du quart du capital social.

   Toute émission ayant pour effet de porter la proportion au-delà de cette limite peut être annulée.

                   Perte exceptionnelle de la qualité d'associé

Cour de cassation en 1996 : principe de l’interdiction de l’exclusion d’un associé. C’est un droit fondamental pour l’associé de demeurer quoi qu’il arrive. En l’absence de texte ou de clause statutaire, le juge ne peut de lui-même prononcer l’exclusion d’un associé.

Exclusions légales :

-      dans les sociétés à K variables

-      lorsque l’incapacité ou le vice du consentement d’un associé risquent d’entraîner l’annulation de la société.

-      A l’encontre des dirigeants en cas le PC ouverte contre la société.

-      Dans les sociétés cotées, à l’encontre des minoritaires qui ne possèdent pas plus de 5% du K ou des droits de vote.

Exclusion statutaire :

-      Rien n’interdit d’insérer dans les statuts une clause autorisant l’exclusion d’un associé si certains événements nettement précisés à l’avance viennent à se réaliser. La loi prévoit expressément cette possibilité dans la SEL et la SAS ou dans la SE.

-      Dans les autre sociétés, la Jurisprudence a admis la validité de telles clauses, d’abord implicitement, puis expressément. Les titres sont rachetés soit pour les autres associés, soit par la société elle-même dans le cadre d’une réduction de K. Le retrait forcé pour une cause prévue à l’avance est possible  mais pas une exclusion résultant d’un vote de l’assemblée.

-      Une telle clause peut être utile en cas de mésentente entre associés en permettant l’exclusion de l’associé qui agit en dissolution ou celle d’un associé minoritaire qui, par son attitude, obère la survie de la société, par ex. en refusant de voter la prorogation de la société. Pour éviter tout risque de contestation, il est conseillé de préciser, outre les événements autorisant le rachat forcé, l’organe compétent pour prononcer l’exclusion et les modalités de remboursement des droits sociaux.

-      Si au cours de la vie sociale, il est envisagé d’insérer dans les statuts une clause d’exclusion qui n’y figuraient pas auparavant, la décision doit être prise à l’unanimité puisque une telle clause constitue une augmentation des engagements des associés.

-      Les clauses d’exclusion font l’objet d’un contrôle judiciaire. La cour de cassation a indiqué qu’il appartient aux juges, quand ils en sont saisi, de vérifier que l’exclusion n’est pas abusive. L’exclusion doit être fondée sur un motif conforme à l’Intérêt Social et à l’Ordre Public.

B).- étendue des dérogations

Les dérogations les plus classiques portent sur des préférences de natures financières (a) ou politique

                 

Préférence de nature financière

SA : les actions à droit de vote double : les statuts peuvent récompenser la fidélité, tout en protégeant la société contre les agressions, en octroyant un droit de vote double à certains actionnaires (article L.225-123 du Code de commerce) ; les conditions à respecter sont les suivantes :

-      existence d’une clause statutaire

-      nominativité des actions concernées

-      libération des actions

-      détentions desdites actions depuis 2 ans au moins par le même actionnaire

Cela aboutit à instituer une classe d’actions particulières, d’où l’impossibilité de modifier cette prérogative sans l’accord de l’assemblée spéciale des porteurs concernés. Ex) ainsi l’AG spéciale des porteurs d’actions à droit de vote double de la Société Générale a refusé la suppression du droit de vote double en 1999, alors que l’AGE des actionnaires venait de prendre un parti inverse !

Prime de fidélité, le droit de vote double disparaît du fait de la cession ou de l’apport des actions ou encore de la mise au porteur, puisque l’une des conditions posées par l’article L.225-123 disparaît.

Actions de préférence sans droit de vote (SA) : Il existe des préférences de nature financière (droit à un dividende majoré, préciputaire (= payé avant celui revenant aux actions ordinaires). Elle peut être dépourvue totalement ou partiellement du droit de vote.

De nombreuses variations sont envisageables : droit de vote temporaire, périodique (en fonction de la survenance de certains événements financiers) limité à certaines décisions ou assemblées.

Préférence de nature politique :

Actions de préférence sans droit de vote (SA) : préférence de nature politique : droit d’information renforcée, droit de veto sur certaines décisions ou opérations, droit de représentation dans les organes sociaux.

Ex. lors du rapprochement de la société ARCHOS, cotée en bourse, avec la société ECHO STAR COMMUNICATIONS CORPORATION, a été prévue l’émission d’une ADP au profit de cette dernière. Cette action confère les droits suivants :

-      Proposer en AG la nomination d’u tiers des administrateurs d’ARCHOS, le CA° devant alors être composé de 9 administrateurs.

-      Accéder sous certaines conditions aux locaux et aux documents comptables d’ARCHOS.

-      Faire procéder à un audit par an afin de s’assurer du respect par ARCHOS de ses engagements à l’égard d’ECHO STAR au titre des transactions envisagées.

L’action est convertie automatiquement en action ordinaire, si ECHO STAR franchit à la baisse un certain seuil du K d’ARCHOS, si elle le décide ou si cette dernière rembourse à ECHO STAR les sommes prêtées par celle-ci, par voie d’obligations convertibles en actions.

Actions à droit de vote multiples (SAS) : liberté.

Section II.- liberté contractuelle et répartition des bénéfices

Si une société est créée, c’est « en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter » (art. 1832 du Code civil). Cette vocation financière se traduit pour l’actionnaire par un droit aux dividendes, c’est-à-dire à la quote-part des bénéfices distribués chaque année, un droit aux réserves, lesquelles représentent la masse des bénéfices non distribués, et enfin un droit au boni de liquidation, qui n’est autre que le dernier dividende calculé au moment de la liquidation de la société.

§1.- la distinction entre bénéfice et dividende

Les dividendes représentent la part des bénéfices que l’AGO, lors de sa réunion annuelle, décide de distribuer aux actionnaires. 2 conditions :

-      L’existence de bénéfices : on ne peut distribuer que des bénéfices réalisés et disponibles. Si ceux de l’exercice sont insuffisants, il est possible de piocher dans les réserves constituées au cours des exercices précédents. A défaut de bénéfices (ou de réserves), les dirigeants se rendent coupables du délit de répartition de dividendes fictifs . Les actionnaires doivent les restituer s’il est démontré qu’ils ont pu avoir connaissance du caractère fictif du dividende qui leur a été distribué. Hors de là, on applique la maxime « dividende distribué ne peut être repris ».

-      La décision de distribution : les actionnaires ne toucheront de dividendes qu’autant que l’assemblée statuant à la simple majorité en aura ainsi décidé. Il lui est loisible de laisser par mesure de prudence les bénéfices en réserve de façon à assurer l’autofinancement de la société (épargne forcée pour les actionnaires !). Cette liberté d’affectation des résultats peut être limité par les statuts. Ex) les statuts peuvent décider que tous les bénéfices disponibles, après dotation de la réserve légale, seront distribués chaque année sous forme de dividendes. Clause rare mais licite. Est nulle la clause qui interdit pour toute la durée de la société, toute distribution de bénéfices, car elle contredirait la vocation même de la société.

Si les statuts se prononcent, c’est généralement pour prévoir l’attribution d’un dividende majoré pour récompenser les actionnaires fidèles ou la répartition d’un premier dividende (un intérêt calculé sur la valeur nominale des actions : 5 ; 6 ; 7 %…qui doit être versé aux actionnaires dès lors qu’un bénéfice distribuable existe. Au premier dividende s’ajoute le superdividende, dont l’assemblée décide souverainement de l’importance.

3 modalités de paiement :

-      Versement d’acompte .

-      Paiement des dividendes en nature (la société peut décider de distribuer des actions d’une tierce société qu’elle détient en portefeuille ; des sociétés propriétaires de vignobles distribuent des dividendes sous la forme de bouteille de vin !)

-      Paiement des dividendes en actions (sous forme d’actions de la société, L.232-18 et s). Cette faculté doit être prévue dans les statuts

§2.- la conséquence du droit de percevoir un dividende : le droit préférentiel de souscription et la prime d'émission

a).- Le DPS :

Droit préférentiel de souscription : en cas d’augmentation de K en numéraire, la loi attribue un droit préférentiel de souscription aux actionnaires en place. Ce droit permet de maintenir l’équilibre des pouvoirs entre les actionnaires en leur offrant la possibilité de souscrire un nombre d’actions nouvelles déterminé en proportion de leur participation dans le K. Ainsi, les équilibres du pacte social d’origine seront préservés.

Toutefois les statuts peuvent exclure le droit préférentiel de souscription au profit des actionnaires.

b).- La prime d’émission :

Procédés utilisés pour réaliser l’augmentation de K : la loi énonce 2 procédés envisageables :

-      soit par l’émission d actions nouvelles : Pour ajuster le prix d’émission à la valeur vénale des actions anciennes, le nominal des nouveaux titres est majoré d’une prime d’émission. souci d’assurer l’= entre les anciens titres et les nouveaux. Intégralement réglée dès la souscription, la prime d’émission est inscrite au bilan de la société à un compte de réserve spéciale.

-      soit par l’élévation du montant nominal des actions anciennes

§3.- Limites à la liberté contractuelle : la prohibition des clauses léonines

La clause léonine permet à un associé de se tailler la part du lion par allusion à la fable de La Fontaine, La génisse, la chèvre et la brebis en société avec le lion :

Définition poétique du contrat de société :

« La génisse, la chèvre, et leur sœur la brebis

Avec un fier lion, seigneur du voisinage,

Firent société, dit-on, au temps jadis,

Et mirent en commun le gain et le dommage. »

1844-1 du Code civil : La part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social et la part de l'associé qui n'a apporté que son industrie est égale à celle de l'associé qui a le moins apporté, le tout sauf clause contraire. => Clauses Léonines

   Toutefois, la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l'exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites.

Les clauses plus subtiles dont l’effet indirect est de prémunir un associé contre les aléas de la société.

Constitue par exemple une clause léonine l’engagement pris par le gérant d’une société civile immobilière de verser à ses coassociés un dividende minimum.

L’article 1844-1 du Code civil dispose que les clauses léonines sont « réputées non écrites »[4] ce qui signifie qu’elles ne produisent aucun effet.

La question de la prohibition des clauses léonines connaît depuis quelques années un regain d’actualité dans la double hypothèse de la prise de contrôle d’une société et de convention de portage.

ü  La prise de contrôle :

C’est une technique de transmission d’entreprise laquelle la totalité ou la quasi-totalité des titres d’une société est cédée à un repreneur. Il arrive parfois que la cession s’étale dans le temps : le cessionnaire signe alors une promesse d’achat pour la partie des actions qu’il n’acquiert pas immédiatement en prévoyant un prix plancher au profit du cédant.

ü  Les conventions de portage : même problème.

Il s’agit de la convention par laquelle une personne, le plus souvent un établissement financier (le porteur), acquiert des titres pour le compte du Donneur D’Orde qui s’engage à les lui acheter à une date fixée et pour un prix minimal (= promesse d’achat). le porteur rend ainsi service au DDO (service de discrétion, service financier…) qui donne lieu à rémunération.

C’est un contrat sui generis (ni vente, ni prêt, ni dépôt) : Le rachat se fait à un prix convenu. De là le grief de clause léonine qui a été parfois articulé à l’encontre des conventions de portage. En effet, le porteur étant assuré de revendre les actions au prix convenu, il est affranchi des risques de pertes.

Ainsi si la société fait de mauvaises affaires et si le prix convenu excède la valeur réelle des droits, le promettant (cessionnaire ou DDO) tentera de faire juger que la promesse d’achat est léonine car elle met l’associé bénéficiaire de la promesse à l’abri de tout aléa social : l’associé serait dispensé de toute contribution aux pertes en raison de la garantie financière résultant de la promesse de rachat.

Section III.- liberté contractuelle et contrôle des associés

§1.- les clauses d'inaliénabilité

Pour les SAS :

Durée maximum de 10 ans (article L.227-13). Elles peuvent revêtir de multiples formes : ne s’adresser par exemple qu’à certains actionnaires (le noyau dur par exemple)

Même chose pour la SE : max 10 ans (L.229-11).

§2.- les clauses de préemption

Généralement dans les pactes d’actionnaires ou dans les statuts (dans les SA). Par le pacte, les actionnaires s’efforcent de discipliner les mouvements d’action, c’est-à-dire d’organiser les conditions de cession et de transmission des actions. En l’occurrence, ils stipulent qu’en cas de cession, le cédant offrira d’abord aux autres membres du pacte la possibilité de lui racheter ses actions (ce qui permettra aux membres de conserver leur influence).

Elles accompagnaient généralement les clauses d’agrément car ces dernières ont eu pendant longtemps un angle mort : elles ne pouvaient s’appliquer dans les cessions entre actionnaires.

La violation de la clause de préemption, à la différence de ce qui est prévu à l’article L.228-23 du Code de commerce pour les clauses d’agrément, n’est pas sanctionné par la nullité de la cession, sauf par application des règles générales du droit civil, en cas de complicité de fraude de la part des tiers acheteurs.

En dehors de ce cas, la violation de la clause emporte 3 conséquences :

-      Si la clause est statutaire, la cession sera inopposable à la société et l’acheteur ne sera donc pas reconnu actionnaire.

-      Ensuite l’associé irrespectueux de la clause de préemption pourra être condamné à dommages et intérêts.

-      Depuis un arrêt de chambre mixte du 26 mai 2006, le bénéficiaire du droit de préemption peut demandé à être substitué au tiers acquéreur à condition de démontrer que l’acheteur connaissait l’existence du droit de préemption et l’intention du bénéficiaire d’en demander l’application.

§3.- les clauses d'agrément

La nature de la société de capitaux, qui néglige en théorie l’intuitus pesonae, justifie que quiconque puisse devenir actionnaire d’une SA à la suite :l’une cession, sans avoir à solliciter l’accord des actionnaires en place. Tel est le principe : la liberté de cession entre vifs, comme de transmission à cause de mort.

L’agrément concerne, dans les sociétés non cotées, « tous titres de capital ou de valeurs mobilières donnant droit à l’attribution de titres de capital» (article L. 228-23).

Le domaine et la sanction des clauses d’agrément :

La loi La exige que les titres soient nominatifs, en vertu de la loi ou des statuts (article L. 228-23).

Depuis 2004, et contrairement à la jurisprudence antérieure, les cessions entre actionnaires peuvent être également soumises à agrément .

Selon l’article L.228-23 « toute cession effectuée en violation d’une clause d’agrément figurant dans les statuts est nulle ». Il s’agit là d’une des rares nullités expresses prévues par le Code de commerce. Seuls la société et les actionnaires dont l’agrément est requis peuvent invoquer la nullité.

La limite des clauses d’agrément :

L’article L.228-23, du Code de commerce énonce que « cette clause est écartée en cas de succession, de liquidation du régime matrimonial ou de cession, soit à un conjoint, soit à un ascendant ou à un descendant ».

Une clause d’agrément ne saurait donc s’appliquer aux cessions entre les membres de famille du cédant (conjoint, descendants, ascendants), quelle qu’en soit la nature : vente, donation, liquidation de communauté ou de succession… De la des risques de fraude.

La procédure d’agrément :

La demande d’agrément est présentée par lettre recommandée ou par acte extrajudiciaire à la société par le cédant ou par le cessionnaire.

L’organe compétent est désigné dans les statuts ; c’est généralement le CA° (le conseil de surveillance le cas échéant), plus rarement l’assemblée.

Le cédant n’est pas interdit de vote ; ainsi sa voix est prise en compte s’il a la qualité d’administrateur lorsque la décision relève du CA°.

L’agrément peut être accordé de façon explicite. Il peut être implicite si la société n’a pas répondu à la demande dans un délai de 3 mois.

La décision d’agrément est souveraine ; les minoritaires ne sauraient en demander l’annulation quand bien même la cession serait faite au profit d’un concurrent.

Le refus d’agrément est une décision qui n’a pas à être motivée .

Toutefois, les tribunaux condamnent à des dommages-intérêts les auteurs de manœuvres destinées à faire échouer l’agrément, l’abus supposant l’intention de nuire.

La situation du cédant est inconfortable en cas de refus d’agrément puisqu’on lui ferme la porte de sortie.

Afin qu’il ne demeure pas prisonnier de son titre, la société est tenue soit de faire racheter les actions par un tiers ou un autre actionnaire, soit de les racheter elle-même en vue d’une réduction correspondante du capital ; dans ce dernier cas, le consentement du cédant est requis car le remboursement de ses droits consécutifs à une réduction de K et pour lui fiscalement onéreux.

Reste à s’entendre sur le prix. Afin de déjouer une manœuvre trop facile, la société peut demander que le prix soit fixé à dire d’expert, selon les modalités prévues à l’article 1843-4 du Code civil. Si le rachat n’est pas opéré dans les 3 mois du refusle cédant reprend sa liberté et peut réaliser la cession à moins que le cessionnaire ne se soit découragé entre temps

Le cédant peut retirer son offre si le cessionnaire qu’il a choisi n’est pas agréé ; la société ne saurait lui imposer le rachat de ses droits, ce qui équivaudrait à l’exclure (art. L.228-24, al. 2).

A l’inverse, si elle a refusé l’agrément, la société n’est pas autorisée à revenir sur sa décision ; elle est tenue, si tel est le souhait du cédant, de lui racheter ses actions.

De même, le cédant peut se rétracter si le prix fixé par le tiers évaluateur à défaut d’accord des parties ne lui convient pas (art. L.228-24 al. 2).

Pour la SARL

La loi pose toutefois une limite importante : le rachat n’est dû que si le cédant détient ses parts depuis au moins deux ans, ce délai n’étant pas exigé si les titres ont été recueillis par succession, liquidation de communauté ou donation au profit d’un conjoint, ascendant ou descendant (L.223-14 al. 6).

§4.- les clauses d'exclusion ou de rachat forcé

L’existence d’une clause de rachat forcé permet de contraindre un associé à céder ses actions contre son gré.

C’est la validité des clauses de rachat figurant dans les statuts qui a été discutée. Ce type de clause est un moyen de prévenir la fraude aux clauses d’agrément.

§5.- clauses de limitation de participation

Clause de limitation de participation à la baisse ou clause d’inaliénabilité partielle aux termes de laquelle les parties signataires s’engagent à limiter leur participation à la baisse.

§6.- clauses anti-dilution

La clause anti-dilution, par laquelle l'actionnaire majoritaire s'engage à réserver une partie de l'augmentation de capital, lors d'un nouveau tour, au bénéficiaire de la clause afin qu'il puisse maintenir son pourcentage de capital en participant au tour.

§7.- clause de suivisme ou drag along

La clause d'entraînement ("drag along"), qui permet d'obliger les minoritaires à céder leurs actions en même temps que les majoritaires, de sorte par exemple que les premiers ne bloquent pas une acquisition.

chapitre 2 : sur le plan institutionnel

Section I.- La responsabilité entre associés et dirigeants

§ 1 Expertise de gestion :

L’expert de gestion est une création de la loi.

Sa désignation n’est possible que dans les sociétés par actions (art. L. 225-231) et les SARL (L.223-37).

Procédure de nomination :

Dans les SARL, un ou plusieurs associés représentant au moins un 10^E du K social peuvent, individuellement ou en se groupant, demander en justice la désignation d’un expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.

Conditions de fond de la nomination :

Les conditions exigées pour obtenir sa nomination sont au nombre de 2 :

1.- L’expertise doit en premier lieu porter sur une ou plusieurs opérations déterminées. En clair, l’expertise de gestion n’est pas un moyen de faire procéder à un audit, autrement dit à un contrôle d’ensemble de la gestion de la société.

2.- L’expertise doit en second lieu porter sur une opération de gestion.

Ce point à donné lieu à une jurisprudence abondante.

§ 2 Les mesures du Nouveau Code de procédure civile : art. 145 :

A défaut de pouvoir obtenir la nomination d’un expert de gestion sur le fondement de l’article L.225-231 du Code de commerce, il est possible de recourir à l’expertise in futurum appelée également expertise préventive ou référé probatoire.

Article 145 du NCPC : S'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

145 : a pour objet de conserver ou de rassembler des preuves en vue d’une action en justice. Ouverte à tout intéressé à condition qu’il se prévale d’un motif légitime (art. 31 NCPC) et put concerner n’importe quelle société ou groupement. Elle peut avoir pour objet toute opération quel que soit l’organe dont elle émane.

Section II.- Le critère d’appréciation des comportements : l’intérêt social

L’IS c’est la boussole qui indique la conduite à suivre et qui permet de détecter les déviations, notamment les abus de majorité, de minorité ou d’=. cette notion n’apparaît dans la loi que de manière détournée, ex. article 1848 alinéa 1^er du Code civil : « dans les rapports entre associés, le gérant peut accomplir tous les actes de gestion que demande l'intérêt de la société ».

 

§1.- intéret social et intéret des associés

A).- abus du droit de poser des questions

Dans les SA : les questions écrites :

Dès qu’il est convoqué, tout actionnaire a la possibilité, jusqu’au 4^e jour ouvré précédant la date de l’assemblée (R.225-84 du Code de commerce modifié par le D. du. 11 décembre 2006), de poser aux dirigeants des questions écrites en rapport avec l’ordre du jour, auxquelles ils devront répondre au cours des débats (art. L. 225-108, al. 3) ; les réponses sont portées sur le procès-verbal de l’assemblée.

B).- abus lors des votes en assemblée

L’abus lors des votes en assemblée peut être un abus de majorité (a), de minorité (b), d’égalité (c), la responsabilité personnelle des associés peut même être engagée en raison d’un vote (d).

a).- L’abus de majorité

Dans une société comme dans une démocratie, les décisions se prennent à la majorité, devant laquelle la minorité doit s’incliner. Les minoritaires sont protégés (séparation des pouvoirs, CAC, responsabilité des dirigeants) et bénéficient de prérogatives propres :

-      poser des questions écrites

-      demander l’inscription d’une question à l’ordre du jour

-      solliciter la désignation d’un expert de gestion ou d’un administrateur provisoire.

L’abus n’est caractérisé qu’en cas de détournement de pouvoir, si la décision ne s’explique que par un intérêt égoïste, contraire à l’IS et aboutit à sacrifier les intérêts légitimes des minoritaires.

2 éléments doivent être réunis :

-      Violation de l’IS.

-      Rupture d’= entre les associés.

Il ne s’agit pas d’un contrôle d’opportunité mais d’un contrôle de légalité : rechercher si la décision litigieuse inopportune est destinée à rompre l’= entre associés, c’est-à-dire rompre la communauté d’intérêts qui doit exister entre eux en application de l’article 1833 (toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l'intérêt commun des associés).

Sanctions :

-      Octroi de dommages et intérêts en cas de délit (10 ans prescription)

-      Nullité de la décision abusive (action en annulation de la délibération abusive est fondée sur l’article 1844-10 du Code civil et se prescrit en principe par 3 ans, sauf l’application d’une prescription plus courte).

b).-L’abus de minorité

Ex. certaines décisions sociales, notamment celles qui entraînent une modification des statuts, ne peuvent être prises qu’à une majorité qualifiée, ex. les 2/3 dans les SA. L’associé qui dispose d’une minorité de blocage a entre les mains une arme redoutable, il peut s’opposer à la prorogation d’une société arrivée à son terme, à une augmentation de K essentielle pour la survie de la société, à un changement de forme sociale…

De même lorsqu’une décision doit être adoptée à l’unanimité, chaque associé disposer de fait d’un droit de veto.

Frontière entre le droit de vote légitime et l’opposition entêtée (abus).

Selon la Cass., un minoritaire se rend coupable d’abus si son attitude a été contraire à l’IG de la société en ce qu’il aurait interdit la réalisation d’une opération essentielle pour celle-ci, dans l’unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment de l’ensemble des autres associés.

Sanction :

Lorsque l’abus de minorité est reconnu, la sanction n’est pas l’annulation de l’acte abusif puisque par hypothèse aucune décision n’a été prise.

Condamnation des minoritaires à des dommages et intérêts.

La Cour de cassation a trouvé un compromis : face à un abus de minorité caractérisé, le juge ne peut prendre une décision valant vote ; il peut en revanche désigner un mandataire ad hoc chargé de voter à la place et au nom des minoritaires défaillants.

         c).- L'abus d'égalité

Variété de l’abus de minorité : même régime.

L’hypothèse vise surtout les sociétés composées de 2 associés possédant chacun la moitié du K social. Dans les AGO ou les AGE, toutes les décisions impliquent l’unanimité. En cas de crise, l’un des associés peut bloquer le fonctionnement de la société par des votes négatifs ou en s’abstenant de voter.

Le juge peut désigner un administrateur provisoire en espérant que les tensions s’apaiseront avec le temps.

Lorsque l’abus d’égalité est caractérisé, une lourde condamnation à des dommages et intérêts suffira parfois à faire entendre raison à l’obstructionniste.

Si la situation est irrémédiable, le juge prononcera la dissolution de la société pour mésintelligence.

S’il estime que la société est viable, le juge désignera un mandataire ad hoc qui votera au nom du minoritaire récalcitrant.

§2).- interet social et interet des dirigeants

a).-  les conventions réglementées

Il existe de telles conventions dans les SARL (a), les SA (b) et les SAS (c).

Dans les S.A.R.L.

La loi utilise la distinction entre conventions interdites, réglementées et libres : Conventions interdites :

Les conventions interdites à peine de nullité sont les emprunts, découverts, cautions, avals, sauf s’ils sont accordés à un associé ou un gérant ayant la qualité de personne morale (L.223-21).

Conventions libres

Sont libres les conventions portant sur des opérations courantes et conclues des conditions normales (art. L. 223-20).

Conventions réglementées

Toutes les autres opérations sont réglementées, c’est-à-dire soumises a l’approbation de l’assemblée générale (art. L 223-19).

 

 

Dans les S.A.

-      Les conventions interdites :

Les conventions interdites sont celles qui présentent un risque majeur pour le patrimoine social. Elles sont énumérées limitativement par L.225-43 du Code de commerce :

·         Emprunt ou découvert consenti par la société (sur l’application de cette interdiction aux prêts d’actions par une SA à l’un de ses dirigeants).

·         Caution ou aval[5] des engagements personnels du dirigeant (par exemple, garantie de l’emprunt immobilier d’un administrateur).

Sanction = nullité absolue

Impossibilité d’une confirmation ultérieure.

Ouverture d’une action en nullité à tout intéressé.

Prescription trentenaire.

Le juge peut relever d’office la nullité.

-      Les conventions libres :

Selon l’article L.225-39 du Code de commerce, ne sont pas soumises à autorisation les conventions passées entre les dirigeants et la société qui portent « sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales ».

-      Les conventions réglementées :

Procédure d’autorisation et de contrôle quel que soit son objet.

b).- les spécificités relatives aux opérations d’avals et de cautionnements donnés par la société

Règle générale

Cautionnement donné par la société :SA

-      Il est interdit à une SA de cautionner les engagements de ses dirigeants. Elle peut en revanche accorder sa garantie à un actionnaire, sous réserve d’une autorisation préalable du CA°.

L.225-35 al. 4, les cautions, avals et garanties accordés par la SA à des tiers doivent faire l’objet d’une autorisation du CA°. Le conseil peut fixer un plafond global en deçà duquel le DG pourra librement accorder des garanties. Il peut également prévoir un plafond propre à chaque opération (R.225-28). La notion de garantie est entendue très largement. La sanction d’une absence d’autorisation, d’une caducité ou d’un dépassement de l’autorisation n’est pas la nullité mais l’inopposabilité de la garantie à la société. Elle ne peut être couverte ni par une approbation postérieure à l’acte ni par un début d’exécution de l’engagement.

SAS

-      Dans les SAS, il est interdit à la société d’accorder sa caution à l’un de ses dirigeants.

SARL

-      Dans les SARL, les règles sont plus sévères puisque l’interdiction vise à la fois les dirigeants et les associés PP. Les conventions interdites à peine de nullité sont les emprunts, découverts, cautions, avals, sauf s’ils sont accordés à un associé ou à un gérant ayant la qualité de PM (L.223-21).

C).-  la rémunération du dirigeant

Le cas des dirigeants de S.A. : Rémunération des administrateurs :

Les administrateurs sont rémunérés par des « jetons de présence ». Il s’agit d’une somme globale fixée chaque année par l’AG et que le conseil répartit à sa guise entre ses membres (L.225-45). La répartition n’est pas nécessairement égalitaire et peut tenir compte de l’assiduité aux réunions.

Ils sont complétés le cas échéant par d’autres versements :

-      Remboursement des frais de déplacement et des dépenses engagées dans l’intérêt de la société (R.225-33).

-      Rémunération exceptionnelle pour des missions particulières : négociation d’un marché, mise au point d’un plan de restructuration, pourparlers en vue d’un rapprochement avec d’autres entreprises…

-      Salaire en cas de cumul régulier avec un contrat de travail.

La loi a donc adopté une position médiane :

·         Un administrateur en fonction ne peut pas conclure un contrat de travail avec la société.

En outre, la qualité de président ouvre droit à une rémunération spéciale fixée par le conseil (L.225-47). Elle peut s’accompagner d’avantages en nature. Le président peut également bénéficier de stock-options ou d’attribution d’actions gratuite. Si le président est aussi directeur général de la société, il a droit à une rémunération au titre de cette seconde fonction. S’il bénéficie 1 outre d’un contrat de travail effectif, le président peut percevoir un salaire.

Conséquences d’une rémunération excessive :

Pour les dirigeants rémunérés, il n’y a ni plancher ni plafond à respecter. Ils ont droit à une « Juste rémunération », précepte moral qui a les mêmes vertus d’ambiguïté que la notion de « juste prix ».

Des solutions plus énergiques seront donc nécessaires à l’image de ce qui se pratique dans certains pays : vote indicatif des actionnaires sur la rémunération, fixation d’un pla1fond de rémunération par l’assemblée.

Le directeur général

Habituellement, la rémunération comprend une partie fixe et une partie variable constituée d’un intéressement à la progression des affaires (un pourcentage de bénéfices, voire :lu chiffre d’affaires). S’y ajoutent les avantages en nature, tels que logement : voiture de fonction, garde-robe, assurance-vie au profit de l’épouse et des enfants, complément de retraite, inscription au Cercle ou au club de golf, loge à l’Opéra, croisière de formation, chirurgie esthétique… Attention cependant au risque pénal d’abus de biens sociaux en cas de prise en charge de dépenses purement privées étrangères à l’intérêt de la société Les options de souscription ou d’achat d’actions peuvent de même constituer un substantiel complément de rémunération bénéficiant d’un régime fiscal attrayant, de même que des attributions d’actions gratuites.

S’il cumule sa fonction avec un contrat de travail, le directeur général peut percevoir un salaire s’il a la qualité d’administrateur, il reçoit également des jetons de présence. Comme celle du président, la rémunération du DG doit être révélée dans un rapport de gestion.

d).- Retraite du dirigeant

Le dirigeant qui prend sa retraite a droit aux mêmes pensions de retraite que les salariés (régime général, régime des cadres..). Cela ne représente pas le niveau antérieur de rémunération. D’où la pratique de certaines sociétés d’allouer aux anciens dirigeants un complément de retraite, réversible le plus souvent sur la tête du conjoint survivant. Cette pratique suscite un abondant contentieux.

e).- Golden parachute du dirigeant

Indemnisation conventionnelle (la révocation du dirigeant – sauf caractère abusif – ne donne lieu à aucune indemnisation. Il n’y a pas d’indemnité légale de révocation. Mais il peut y avoir une indemnité conventionnelle « parachute doré »).

C’est quelque fois un élément du statut du dirigeant, défini dès son entrée en fonctions, par ex. par la résolution du CA° le nommant ou ultérieurement.

Quel que soit l’instrumentum, l’aspect conventionnel est indéniable : ce qui oblige à la soumettre à la procédure des conventions réglementées.

S’agissant des sociétés cotées, la loi du 26 juillet 2005 a confirmé l’assujettissement à la procédure des conventions réglementées des engagements pris au bénéfice des présidents, DG ou DGD, par la société qu’ils dirigent, ou la filiale, ou la société mère de celle-ci, et correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d’être dus à raison de la cessation ou du changement des fonctions (L.225-42-1).

§3).- la responsabilité civile des dirigeants vis-a-vis des tiers

A).- le principe : la faute séparable des fonctions

La responsabilité envers les tiers

Les dirigeants prudent opteront pour une assurance responsabilité civile dont les primes sont prises en charge par la société.

-      L’exigence d’une faute détachable des fonctions

La Cour de cassation protège les dirigeants sociaux comme le CE protège les fonctionnaires !

Délai de prescription de 3 ans.

-      Le critères de la faute détachable des fonctions

La notion de faute détachable de l’exercice des fonctions a dans un premier temps conduit la Cour de cassation à exonérer largement les dirigeants, même s’ils s’étaient rendus coupables de graves fautes de gestion :

Ni le dol du dirigeant dans l’exécution d’un contrat, ni un dépassement de pouvoir ne suffisaient à caractériser une telle faute. Critiques de la doctrine.

-      Domaine de la faute détachable des fonctions :

Le caractère non séparable de la faute ne garanti pas à coup sûr l’impunité du dirigeant.

-      Si la société est condamnée à indemniser le tiers, elle peut se retourner contre le dirigeant dès lors qu’elle peut lui reprocher une faute de gestion et ce, sans avoir à établir l’existence d’une faute détachable ! !

Caractère critiquable et pernicieux de la faute détachable…La faute détachable, telle qu’est aujourd’hui entendue par les juges, est par nature assurable, puisqu’elle est par hypothèse non intentionnelle et non dolosive.

B).- responsabilité et insolvabilité de la société

ü  L’action en obligation aux dettes sociales :

L.652-1 du Code de commerce permet en cas de LJ d’une PM, de mettre une partie ou la totalité des dettes sociale à la charge de l’un des dirigeants de droit ou de fait contre lequel pourront être relevés l’un des faits suivants.

ü  L’action en insuffisance d’actif (L.651-2) :

Elle permet en cas d’insuffisance d’actif, de mettre à la charge d’un ou plusieurs dirigeants de celle-ci une partie de cette insuffisance (action en insuffisance d’actif ou en comblement du passif).

C).- les cas de confusion de patrimoine

Il est des hypothèses dans lesquelles la responsabilité financière d’une société peut être engagée par la défaillance d’une ou plusieurs autres sociétés du groupe auquel elle appartient. Cela survient exclusivement en cas  « faillite »,soit que l’on fasse application de la théorie de la confusion des patrimoines, soit que l’on mette en œuvre les actions en comblement ou en extension.

L’arme de la confusion de patrimoine est très dangereuse (L.621-2) : elle permet d’étendre la « faillite » d’une société à d’autres personnes.

Toutefois, le seul rapport de société mère à filiale ou de sœur à sœur est insuffisant : faut une réelle confusion des patrimoines. La détention de la quasi-totalité du capital d’une société ne présume pas semblable confusion, de même que l’identité de siège social. Il est des hypothèses dans lesquelles une société mère ne souffre pas des conséquences de la « faillite » de sa filiale et vice versa.

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