Droit commercial et des sociétés

Introduction au droit commercial et des sociétés

Les relations principales entre fournisseurs et distributeurs du sport s’exercent à travers des organisations commerciales et sont des relations commerciales.

Fournisseurs et distributeurs réalisent entre eux des actes de commerce : leurs relations sont régit par le droit commercial.

1 La notion de commerçant :

La qualité de commerçant dont ont verra plus loin l’étendue des conséquences est attribuée par le code de commerce.

            « Sont commerçants ceux qui réalisent des actes de commerce et en font leur profession habituelle » art 121-1 du code commerce

Mais cette définition est insuffisante, en effet :

Les personnes physiques sont commerçantes à raison de leur activité : actes habituels de commerce qu’elles réalisent à titre de profession habituelle indépendante.

            Les sociétés commerciales sont commerçantes en raison de leur forme, et quelle que soit leur activité.

Ainsi, le droit commercial, est doublement défini, à partir des commerçants (sociétés commerciales) et à partir des actes (de commerce)

2 Les sociétés commerciales

Dans le monde économique du sport, les fabricants et les distributeurs sont le plus souvent constitués en sociétés (commerciales)

Les sociétés commerciales répondent à la double exigence du droit des sociétés et du droit commercial.

Illustration : Création TOUBON Sports

Episode 1

 

 

Chapitre 1 : De l’exploitant individuel à la société

            1 Définition de la société

A la différence de l’association qui est groupement à but non lucratif, la société a pour vocation le partage des bénéfices entre les associés.

            L’article 1832 du code civil définit la société :

« La société est instituée par 2 ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat, d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie, en vue d’en partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter.

Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne.

Les associé s’engagent à contribuer aux pertes. »

Ainsi définie, la société est donc un contrat, qui exprime la volonté des contractants de mettre en commun des moyens en vue d’en partager les bénéfices (et les pertes) qui en résulteront.

Cette définition permet aussi de distinguer la société pluri-personnelle et la société unipersonnelle.

Nota : Les tendances actuelles, et notamment les différentes évolutions du droit ont permis l’apparition (1985) de l’EURL (entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée) et de la SASU (société par actions simplifiée unipersonnelle)

La dernière grande loi sur les sociétés date du 24 juillet 1966, elle précise les caractéristiques des différentes structures, leurs modes de fonctionnement, les obligations qui s’y rattachent, et les sanctions en cas de non-respect de ses principes.

            2 Généralité sur les sociétés

Le droit, et le droit des affaires en particulier, permet au-delà de toute autre considération de clarifier l’organisation des sociétés.

La société peut alors apparaître comme une technique répondant aux préoccupations d’organisation du partenariat, de l’entreprise et/ou du patrimoine.

                        21 Une technique d’organisation du partenariat

A l’origine, la société permet de doter les partenaires désirant participer à une œuvre commune d’un cadre organisationnel précis ; on trouvera ainsi :

                        Des professions libérales regroupées au sein de sociétés civiles professionnelles

                        Des agriculteurs réunis au sein d’un GAEC (groupement agricole d’exploitation en commun)

La société repose sur la volonté de se rassembler (l’affectio societatis) en considération de la personne (l’intuitus personae)

                        22 Une technique d’organisation de l’entreprise

Toute entreprise n’est pas une société, l’entrepreneur individuel en est la preuve ; toutefois, il peut choisir d’exploiter son activité sous une forme de société unipersonnelle (EURL, SASU, SELARL ou SELAS) Dans cette option, il ne s’agit pas d’une technique d’organisation du partenariat, mais bien d’une technique d’organisation de l’entreprise qui permet la distinction entre la personnalité du dirigeant et celle de l’entreprise. (considération juridique, fiscale et financière)

                        23 Une technique d’organisation du patrimoine

Pour diviser le patrimoine il suffit de l’affecter à des personnes (juridiques) différentes ; ainsi, dans les sociétés civiles immobilières (SCI), les biens appartenant à la société sont différenciés par rapport à ceux appartenant en propre aux individus.

            3 La notion de société

La société unipersonnelle est créée par un acte unilatéral ; lorsqu’elle est pluri-personnelle, elle est définie par l’existence d’un contrat.

Outre les dispositions générales communes à tous les contrats, les caractéristiques spécifiques du contrat de société sont la mise en commun d’apports, la vocation aux résultats et l’affectio societatis.

                        31 Le contrat de société

La création d’une société suppose la rédaction d’un contrat (de société) plus communément appelé statut.

                                   311 Conditions générales

L’ensemble des dispositions générales relatives aux contrats est régit par le code civil qui dispose notamment que le consentement ne doit pas être vicié, que les contractants doivent avoir la capacité juridique pour contracter, que l’objet social doit être licite

                                               Le consentement

Le consentement ne peut être obtenu de façon viciée, c’est à dire par des manœuvres dolosives permettant de travestir la réalité. A défaut d’être obtenu en toute clarté, le consentement réputé vicié est déclaré nul.

                                               La capacité juridique

La capacité requise pour les associés contractants est variable en fonction du type de société.

Les sociétés dans lesquelles les associés ont la qualité de commerçants exigent la capacité commerciale (majeurs non frappés d’interdiction, d’incompatibilité ou d’incapacité.)

Les sociétés (SA et SARL) dans lesquelles la qualité d’associé ne confère pas le statut de commerçant sont plus accessibles  (exemple : mineurs émancipés)

Les étrangers et les personnes morales peuvent sous certaines conditions avoir la qualité d’associés.

                                               L’objet social

L’objet social (à ne pas confondre avec l’objet de la société) défini le type d’activité exercée par la société dans ses statuts.

L’objet social doit être licite et déterminé.

Licité de l’objet social

Un  objet social qui serait contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs ne serait pas licite et ne permettrait pas de constituer une société.

Détermination de l’objet social

Les sociétés n’ont pas vocation à faire n’importent quoi.

L’objet social permet de définir de façon restrictive la raison d’être de la société et son périmètre  d’activité.

L’objet social permet de définir le caractère civil ou commercial de la société lorsque sa forme seule n’emporte pas la qualification, les pouvoirs du dirigeant sont limités à l’objet social, enfin la modification complète de l’objet social ou sa disparition entraîne en principe la dissolution de la société.

                                   312 Conditions spécifiques

                                               Les apports

Sans apports point de société.

L’apport est le contrat par lequel l’associé affecte un bien ou un droit à la société en contrepartie d’une remise de titres sociaux.

Tout candidat à l’association doit apporter une somme d’argent, un bien ou un savoir-faire ; une distinction est à faire entre les différentes formes d’apport : en numéraire, en nature ou en industrie

Par l’acte d’apport, les associés scellent le pacte  et manifestent leur désir d’œuvrer ensemble à la réalisation d’une œuvre commune (affectio societatis)

Apports en numéraire

L’apport en numéraire est une somme d’argent ; en contrepartie, l’associé reçoit des droits sociaux (actions ou parts sociales)

On distinguera la souscription (promesse d’acquérir) de la libération (le paiement) de l’apport en numéraire.

La qualité d’associé (droit aux dividendes et droit de vote) est acquise dès la souscription.

Apports en nature

L’apport en nature est un apport autre que le numéraire ou l’industrie.

Par l’apport en nature, l’associé met à la disposition de la société, un bien corporel (immeuble, matériel…) ou un bien incorporel (fonds de commerce, marque, brevet…)

Les apports en nature peuvent être transférés en pleine propriété ou en jouissance ; les règles relatives au droit de propriété et au transfert de ces droits s’appliquent.

L’apport en industrie

Un associé peut apporter son savoir-faire (son travail) qu’il mettra à la disposition de la société.

Ce cas d’apport (de plus en plus rare) est interdit dans les sociétés par actions (SA) ; il suit un régime juridique  particulier (code civil art 1843et 1844)

                        32 Les effets du contrat de société

321 La personnalité morale

La conclusion d’un contrat de société donne naissance à un être juridique nouveau, doté d’une personnalité morale distincte de la personnalité de ses composants associés.

C’est l’inscription au registre national du commerce et des sociétés qui confère la personnalité morale à la société.

La personnalité morale présente deux intérêts majeurs :

            La séparation des patrimoines c’est à dire la distinction entre les biens personnels des associés et ceux de la société

            La possibilité de contracter et/ou d’être partie à une instance

                                   322 La vocation aux bénéfices et la contribution aux pertes

Le résultat de la société est aléatoire, il comprend une part d’incertitudes et de risques dont la traduction est un bénéfice ou une perte. Le contrat de société sous-entend une participation des associés aux bénéfices et une contribution aux pertes.

Le bénéfice est un gain pécuniaire ou matériel qui ajoute aux apports des associés ; c’est une finalité de la société.

La vocation aux bénéfices doit exister au profit de tous les associés, mais ce droit ne s’exerce pas forcément de façon égalitaire.

En générale, les statuts prévoient la règle de répartition des bénéfices, et ce droit est généralement en proportion des apports de chaque associé.

En l’absence de précision statutaire, la loi considère que chaque associé est titulaire d’un droit aux bénéfices proportionnels à ses apports, toutefois des dispositions peuvent prévoir une répartition différente justifiée par la qualité de l’associé (droits majorés aux bénéfices et/ou droits minorés aux pertes)

Les dispositions particulières ne doivent pas cependant comporter des clauses léonines (la part du lion) qui par exemple excluraient un associé du droit à dividende, ou lui imputeraient la totalité des pertes.

Illustration : Création TOUBON sports

Episode 2

Chapitre 2  La classification des sociétés

1 Les différents types de sociétés

La diversité des structures possibles de sociétés rend nécessaire une classification en fonction de critères objectifs ; on distinguera ainsi :

            Les sociétés civiles et les sociétés commerciales

            Les sociétés à risque limité et les sociétés à risque illimité

Les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux

            Les sociétés par intérêts et les sociétés par actions

            Les sociétés faisant appel ou non à l’épargne publique

            Les sociétés à statut spécial

11 Les sociétés civiles et les sociétés commerciales.

Principe : c’est l’objet, c’est à dire l’activité, qui permet de faire la distinction entre le caractère civil ou commercial de la société.

Les articles 1845 à 1870 du code civil régissent les sociétés civiles. L’intuitu personae est une valeur forte des sociétés civiles ; dans la pratique, on rencontre des sociétés civiles immobilières ou des sociétés civiles regroupant des professions libérales.

Dans la pratique, certaines formes de sociétés (SA) sont qualifiées de commerciales, quel que soit leur objet.

Le régime des sociétés civiles et commerciales tend dans la pratique à se rapprocher (procédures collectives, responsabilité des associés..)

                        12 Les sociétés à risque limité et les sociétés à risque illimité

Cette distinction est fondamentale tant au plan juridique qu’au plan économique, elle implique des conséquences importantes sur le sort des associés, notamment en cas de pertes.

La société est à risque limité, lorsque le risque lié aux pertes pour l’associé se limite au montant de ses apports ; c’est le cas de la SARL, de l’EURL, de la SA

Les sociétés à risque illimité sont la SNC (Société en Nom Collectif), la société en commandite simple, la société civile et la société de fait.

Si la limite du risque au niveau des apports est de nature à encourager les investisseurs, elle est aussi peu protectrice vis à vis des tiers et des créanciers en particulier ; aussi le recours au cautionnement des dirigeants est-il une pratique courante  de la part des créanciers (banques en particulier)

13 Les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux

           

La société de personnes se caractérise par l’importance donnée à la qualité des personnes qui la compose.

La société en nom collectif est l’exemple type de la société de personne ; elle comprend le plus souvent le nom des associés dans sa dénomination sociale.

A l’inverse, la société de capitaux réunit les associés  dans un but d’investissement, la société anonyme faisant appel public à l’épargne est le type m^me de la société de capitaux.

                        14 Les sociétés par intérêts et les sociétés par actions

Seules les sociétés par actions (SA, SAS et société en commandite par actions) peuvent émettre des titres librement négociables ; elles sont qualifiées de sociétés par action.

Toutes les autres formes de sociétés comportent des droits sociaux dont la cession est soumise à des formalités.

15 Les sociétés faisant appel ou non à l’épargne publique

Un faible nombre de sociétés sont habilitées à faire appel à l’épargne publique ; il s’agit des sociétés par actions ayant un capital minimum de 1,5 millions de francs

Ces sociétés sont cotées en bourse, et leur actionnariat est nombreux et diversifié. La COB (Commission des Opérations en Bourse et le Conseil des marchés financiers fixe les règles qui leurs sont applicables

                        16 Les sociétés à statut spécial

La Société d’Investissement à Capital Variable (SICAV) est une structure de gestion collective de l’épargne créée par la loi du 3 janvier 1979. Le capital est fluctuant en fonction des adhésions et des retraits de souscripteurs.

Les sociétés coopératives sont soumises à un régime dérogatoire qui stipule notamment, que lors des délibérations et des votes, chaque associé a droit à une voix et une seule (esprit démocratique versus règle capitaliste)

Les sociétés d’exercice libéral ont été créées par la loi du 31 décembre 1990 qui a donné aux professions libérales la possibilité d’exercer en commun dans le cadre d’une forme de société commerciale.
Ces sociétés ont un objet civil, mais leur forme est commerciale.

                        17 Les clubs sportifs professionnels

Jusqu’en 1975, les clubs sportifs professionnels étaient régis par le statut de l’association (loi de 1901)

En 1975, diverses lois sont venues proposer d’autres cadres juridiques aux clubs sportifs professionnels, ainsi la société d’économie mixte locale, la société à objet sportif ou encore l’association type loi de 1901 à statuts renforcés.

La loi du 28 décembre 1999 a précisé les nouveaux contours juridiques des clubs sportifs professionnels en stipulant :

Toute association sportive affiliée à une fédération sportive qui participe habituellement à des l’organisation de manifestations sportives payantes a l’obligation de constituer pour la gestion de ces activités, une société commerciale dès lors qu’elle dépasse l’un des 2 seuils suivants :

            7,5 MF pour les recettes de manifestations payantes

            ou 5 MF pour les rémunérations versées aux sportifs

La société commerciale devra adopter l’une des 3 formes suivantes :

            SAOS : Société Anonyme à Objet Sportif

            EURSL : Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée

            SASP : Société Anonyme Sportive Professionnelle ;

Le cadre de l’association demeure pour les activités sportives non professionnelles ou en cas de non atteinte des seuils.

SAOS 

La SAOS est fortement teintée d’esprit sportif, et ses relations avec l’association sportive « support » sont encadrées par une convention spécifique.

Le désintéressement est une caractéristique forte de la SAOS, en effet, les dirigeants ne sont pas rémunérés, et il ne peut y avoir de distribution de dividendes. Enfin l’association support doit détenir une fraction minimum de son capital.

SASP

La SASP est proche de la Société Anonyme classique, elle peut rémunérer ses dirigeants, distribuer des dividendes, et aucun capital minimum n’est imposé à l’association support.

Si la SASP présente des intérêts pour les investisseurs privés (sport business), elle en limite néanmoins l’intervention, en effet, :

une SASP ne peut être cotée en bourse,

un  actionnaire ne peut être actionnaire plusieurs SASP (dans la même discipline,

ses statuts doivent être conformes aux statuts type définis par décret

 enfin ses relations avec l’association sportive support sont régies par une convention spécifique.

2 Le fonctionnement des sociétés

Ainsi constituée, la société rassemble une communauté d’intérêts.

La loi énonce les rôles et les obligations des différents acteurs (dirigeants, associés et salariés), ainsi que les principes qui régissent son fonctionnement normal

                        21 Dirigeants

Quelle que soit la forme de la société, les dirigeants sont choisis par les associés, et la qualité de dirigeant confère un certain nombre  de prérogatives et de devoirs.

Vis à vis des associés

Les associés doivent respecter les institutions et les pouvoirs qui leur sont attribués, notamment ceux du conseil d’administration et de l’assemblée des actionnaires.

Ils doivent en outre respecter les dispositions statutaires

Vis à vis de tiers

La nomination, la révocation ou la démission d’un dirigeant doivent faire l’objet d’une publication dans un journal d’annonces légales et au registre du commerce et des sociétés.

Dans les SARL et les SA, les actes des dirigeants engagent la société vis à vis des tiers.

            Responsabilité des dirigeants

La responsabilité civile, pénale et fiscale des dirigeants peut être engagée, et les actions en recherche de responsabilité peuvent être engagées à leur encontre par les associés (groupés ou à titre individuel) ou par les tiers  dans le cas de faute personnelle commise par le dirigeant.

Le dirigeant peut aussi engager sa responsabilité pénale à l’occasion des  infractions commises en sa qualité de chef d’entreprise, et notamment celles concernant le droit du travail ou de l’environnement ou l’abus de bien social.

Enfin, les manœuvres frauduleuses ou l’inobservation des obligations fiscales peuvent entraîner sa responsabilité fiscale.

                        22 Associés

La qualité d’associé d’une société confère des droits, ainsi, l’associé a le droit de rester dans la société, de participer aux bénéfices, aux augmentations de capital, de participer aux assemblées, de voter et d’exercer un contrôle de la société.

En contrepartie de ses droits, l’associé est tenu à certaines obligations, et notamment :

            Contribution aux pertes

            Libération des apports

            Non concurrence (cas particulier des apports en industrie et en fonds de commerce)

                        23 Le fonctionnement

Compte tenu de l’importance des intérêts en jeu, le fonctionnement des sociétés est soumis à des contrôles.

Outre la tenue d’une comptabilité, et la publication des comptes certifiés par un expert comptable (pour certaines catégories de sociétés), les grandes sociétés (SA en particulier) sont tenues de désigner un commissaire aux comptes qui vérifiera la conformité des comptes et des opérations menées par l’entreprise, préservant ainsi l’intérêt des actionnaires.

Illustration : Transformation (+ 7 ans)

Episode 3

Chapitre 3 Les différentes formes de sociétés et particularités

1 Les sociétés de personnes

            11 La société en nom collectif

La société en nom collectif est la forme primitive de la société, dans ce type de société, tous les associés ont la qualité de commerçants et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales.

C’est une société à fort intuitus personae dans laquelle la personnalité morale de la société ne forme pas de véritable écran avec la personnalité des dirigeants, ainsi,  dans la SNC, les associés sont soumis à l’impôt sur le revenu pour la part de bénéfice qui leur revient.

            Capital

La loi n’exige pas de capital social minimum.

            Gérance

La société en nom collectif est administrée par un ou plusieurs gérants qui engagent la société.

            12 La société en commandite simple

La commandité se conclut entre un ou plusieurs associés, les commandités, responsables et solidaires et un ou plusieurs associés simples bailleurs de fonds (les commanditaires)

La société en commandite simple comprend ainsi 2 sortes d’associés, les commandités( idem aux associés en nom collectif) et les commanditaires (responsable dans la limite de ses apports)

            Gérance

L’associé commanditaire ne peut faire aucun acte de gestion externe, même en vertu d’une procuration, et son nom ne doit pas figurer dans la raison sociale.

Les sociétés de capitaux.

            2 Les sociétés de capitaux

                        21 La société à responsabilité limitée

La société à responsabilité limitée est une société dans laquelle la responsabilité des associés est limitée à leurs apports.

Les droits des associés sont représentés par de parts sociales qui ne sont pas librement cessibles. (Nécessité d’un agrément en cas de cession à un tiers non-associé.)

La cession doit être constatée par écrit.

Les associés ne sont pas commerçants.

Cette forme de société est bien adaptée à la société de taille moyenne ; une loi du 11 juillet 1985 a permis la création de l’EURL Entreprise Unipersonnelle à  Responsabilité Limitée.

Le nombre maximum d’associés             est limité à 50.

            Capital

Le capital social minimum est de 50 000 FRF. Les apports en numéraires peuvent n’être libérés que de 1/5 de leur montant, le reste devant être libéré dans un  délai de 5 ans.

Les apports en nature doivent être évalués par un commissaire aux apports.

            Gérance

La gérance peut être minoritaire ou majoritaire en fonction du seuil de 50% des parts sociales détenues par le gérant.

Le gérant majoritaire ne peut être salarié ; il a le nécessairement le statut de travailleur indépendant.

Le gérant  minoritaire peut être salarié dès lors qu’il existe une nette indépendance entre sa fonction et la fonction de gérant, un contrat de travail, et un lien de subordination à l‘égard de la société.

Le gérant représente la société à l’égard des tiers, il peut être révoqué par la majorité des associés. (Le défaut de motif légitime donne droit à indemnisation.)

            Droit de vote

Le droit de vote s’exerce dans le cadre des assemblées.

La tenue d’une assemblée est obligatoire pour approuver les comptes annuels et pour statuer quand la réunion est demandée par des associés détenants la moitié du capital social.

En principe, l’assemblée est convoquée par le gérant.

                        22 L’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée

L’Eurl s’assimile à un cas particulier de la sarl (autorisation par la loi du 11 juillet 1985) ;

L’intérêt du montage réside dans la séparation des patrimoines entre associé et société, et par des droits de mutation réduit à 4,8% (en cas de cession.)

                        23 La société anonyme

La société anonyme est une structure adaptée aux grandes entreprises, dans la SA tout est plus compliqué, car les enjeux sont plus importants, et la protection des différents acteurs est prise en compte par la mise en place de règles et notamment :

            Protection des actionnaires : les actionnaires souvent nombreux ne participent pas forcément à la gestion de la société ; ils ont néanmoins droits à l’information économique.

            Contrôle des sociétés : Le pouvoir de contrôle est confié à des professionnels (commissaires aux comptes et commissaires aux apports) qui vont veiller à la régularité des comptes et la protection de l’intérêt des actionnaires.

            Financement des sociétés : Dans le cadre des ses besoins de financement, la société peut émettre des titres (actions nouvelles ou obligations) ; une procédure d’information est à respecter.

            Intéressement et participation des salariés : les salariés sont une composante importante de l’entreprise. Leur participation se fait par l’intermédiaire d’organes spécialement habilité tels que le comité d’entreprise (œuvres sociales) et les représentants au conseil d’administration.

            Capital

La société anonyme comprend au moins 7 actionnaires pour un capital minimum de 250 000 FRF.

Seuls les apports en numéraire et en nature sont autorisés. Le capital peut être libéré partiellement à hauteur de 50% ; le solde est à libérer dans les 5 ans.

Les apports en nature font l’objet d’une évaluation par un commissaire aux apports.

            Statuts

Les statuts doivent comporter un certain nombre de mentions obligatoires dont :

            L’identité des signataires (associés)

            La forme de la SA

            Sa durée      

            Sa dénomination sociale

            Son siège social

            Le montant du capital

            Le nombre d’actions émises et leur valeur nominale

            La spécification des apports en nature

            Le fonctionnement et le pouvoir des organes sociaux.

Les statuts doivent être déposés au greffe du TC en 2 exemplaires et les formalités d’inscription au RNCS doivent être faites.

            Direction de la SA

La direction de la SA peut être assurée selon 2 formes de structures :

                        La SA avec conseil d’administration et président directeur général

                        La SA avec directoire et conseil de surveillance

231 La SA avec conseil d’administration et président directeur général

Le conseil d’administration

La SA est administrée par un conseil d’administration de 3 membres au mois et de 18 membres au plus. Le nombre d’administrateurs doit être fixé dans les statuts, les membres du conseil d’administration représentant les salariés ne sont pas pris en compte pour la détermination de leur nombre.

L’administrateur peut être une personne physique ou morale, la loi impose que les administrateurs soient actionnaires pendant la durée de leur mandat et limite à 5 le nombre de mandant qu’une personne physique peut exercer simultanément.

Un administrateur en fonction ne peut conclure un contrat de travail avec la société, par contre, un salarié peut devenir un administrateur. (emploi effectif)

Les administrateurs sont élus pour 6 ans ou nommés pour 3 ans dans les statuts ; ils sont rémunérés par de jetons de présence dont le montant et leur répartition sont déterminé en assemblée générale.

Les administrateurs jouissent d’un droit à l’information et d’un droit à investigation.

Les administrateurs sont révocables ad nutum par l’assemblée générale, les conditions de la révocation peuvent donner lieux à indemnisation.

Le conseil d’administration dispose à la fois d’un pouvoir de gestion et d’un pouvoir de contrôle, il détermine les orientations générales de l’activité de la société et veille à leur mise en oeuvre.

Le conseil ne dirige pas pour autant la société, cette fonction est dévolue au président du conseil d’administration ou au directeur général.

Le Président Directeur Général

Le PDG assure la direction de la société, il est administrateur et élu par le conseil d’administration pour la durée de son mandant.

Il n’est ni commerçant, ni salarié, à l’égard des tiers, il est considéré comme un organe de la société.

Sa rémunération est fixée par le conseil d’administration, elle peut prendre la forme de salaire fixe + intéressement, avec éventuellement des avantages particuliers.

Le PDG peut être révoqué à tout moment par le conseil d’administration.

Le PDG dispose « des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société », il représente la société à l’égard des tiers, et peut conclure des contrats en son nom.

Le Directeur Général

Le Directeur Général peut être le président du conseil d’administration s’il choisit de cumuler la fonction de présidence du conseil et de direction générale ; il peut être une personne physique nommée par le conseil d’administration.

Le directeur général est investi des pouvoirs dévolus au PDG.

232 La SA avec directoire

La loi de 1966 sur les sociétés commerciales a permis de créer un deuxième type de société anonyme, la société avec directoire te conseil de surveillance.

L’idée est de dissocier la fonction de direction de la fonction de contrôle

Le Directoire

Le directoire est un conseil composé d’un nombre variable (en fonction de la taille de la SA 2 à 7) de directeurs désignés par le conseil de surveillance pour une durée variable de 2 à 6 ans (en fonction des statuts.)

Les directeurs peuvent être révoqués par l’assemblée générale ou par le conseil de surveillance.

Les pouvoirs du directoire sont ceux du PDG et du conseil d’administration.

 Le Conseil de surveillance

Le conseil de surveillance est un organe de contrôle composé de 3 à 18 membres désignés par les statuts ou élus par l’assemblée générale ; ils sont actionnaires.

Les membres du conseil de surveillance peuvent cumuler leur fonction avec un contrat de travail (effectif.)

Les membres du conseil de surveillance ne bénéficient pas d’une rémunération permanente ou non autre que celle prévue par la loi et celle due au titre de leur  contrat de travail.

Le conseil de surveillance délibère sur ma répartition des jetons de présence entre ses membres.

Le statut des membres de ce conseil est assez similaire de celui des administrateurs de la SA type classique, toutefois leur rôle est essentiellement un rôle de contrôle et il dispose d’un pouvoir d’investigation ; il nomme les membres du directoire et fixe leurs rémunérations.

            Les actionnaires

L’actionnaire de la SA dispose du droit de vote  dans les assemblées ; ce vote est soumis au principe de la proportionnalité (nombre d’actions détenues.)

            Assemblée générale ordinaire

L’assemblée générale ordinaire  ( AGO) est compétente pour nommer et révoquer les administrateurs et  pour approuver les comptes.

La présence d’un commissaire aux comptes est obligatoire.

Le tenue des AGO est réglementée, il existe des règles de convocation et de quorum.

Le quorum des AGO est du quart des actions ayant le droit de vote, et la majorité requise est celle de la moitié des actions présentes plus une.

            Assemblée générale extraordinaire

Les assemblées générales extraordinaires (AGE) sont compétentes pour les opérations relatives au capital social, à la modification de l’objet social, de la durée, du nom  de la société, et pour approuver les opérations de cession d’acquisition, de fusion…

Le quorum des AGE est de la moitié des actions ayant le doit de vote, et la majorité est celle des 2/3 des actions présentes.

            24 La Société Anonyme Simplifiée

La Société Anonyme Simplifiée (SAS) a été créée par la loi du 3 janvier 1994 et modifié par celle du 12 juillet 1999.

La SAS est une structure très souple qui permet d’offrir aux grandes entreprises un mode de fonctionnement avec des structures allégées.

L’ensemble des règles concernant la SA s’applique à la SAS, à l’exception des celles concernant la direction, l’administration et les assemblées d’actionnaires.

            Capital

Le capital de la SAS est  fixé au minimum de 250 000 FRF ; la SAS ne peut pas faire appel à l’épargne publique.

            Règles impératives

Dans le but de protéger les créanciers et les actionnaires, un certain nombre de règles sont impératives pour le fonctionnement des SAS :

            Dirigeants

Un seul président doit être nommé pour représenter la société vis à vis de tiers ; les dirigeants sont soumis aux même règles que celles fixant la responsabilité des membres du conseil d’administration et du directoire

            Associés

La SAS admet l’associé unique, toutefois, en cas d’associés multiples, certaines décisions ne peuvent être adoptées que par la collectivité des associés : La nomination d’un commissaire aux comptes, l’approbation des comptes, et l’affectation du résultat, la fusion, l’augmentation du capital..

La présence d’un commissaire aux comptes est obligatoire.

La SAS est une société fortement teintée d’intuitu personae ; les statuts vont pouvoirs comporter des clauses qui permettent de régir le fonctionnement futur (quorum, clause d’agrément des actionnaires, d’inaliénabilité temporaire…

En l’absence de dispositions particulières, c’est le droit des SA qui s’applique.

Illustration : Transformation (+ 7 ans)

Episode 2

Chapitre 4 De la société à la société commerciale

1 Les actes de commerce

La classification de l’acte revêt ici une importance primordiale, car en qualifiant l’acte, elle va soumettre l’acte et son auteur au droit commercial.

Les actes peuvent être réputés de commerce en raison de leur nature ou en raison de leur forme.

                        11 Par nature

La qualification d’acte de commerce par nature est réservée à des actes accomplis par un commerçant dans l’exercice de sa profession ; toutefois, certains actes sont réputés commerciaux, alors même qu’ils ne sont pas accomplis par un commerçant ; par exemple :

            Le cautionnement pour les dirigeants (même non commerçants) qui se portent caution des dettes de leurs affaires

            Le gage, s’il garantit une dette commerciale

            Les actes juridiques portant sur le fonds de commerce

L’art L 110-1 et L 110-2 du code commerce qualifient de commercial les actes liés aux activités de négoce, d’industrie et financières.

Activités de négoce

            L’achat pour revendre

C’est le principal acte de commerce ; l’achat /revente pouvant porter sur des meubles ou des immeubles. A

Attention, l’activité de promoteur immobilier est civile

            Les entreprises de locations de meubles

Toute entreprise de location de meuble passe des actes de commerce. L’activité de location d’immeubles est donc civile, sauf si elle est réalisée par une société commerciale.

            Les entreprises de fournitures

La loi répute acte de commerce toute entreprise de fourniture, c’est à dire des prestations échelonnées de biens ou de services (distribution d’eau, de gaz, d’électricité, ramassage d’ordures ménagères…)

Activités industrielles

            Entreprises de manufacture

La notion couvre toutes les activités des industries de transformation qui ajoute à des matières de la main d’œuvre pour fournir un produit ou un service.

            Entreprises de transports

Les transporteurs professionnels réalisent des opérations commerciales, quel que soit le mode transport, et qu’il s’agisse d’objet ou de personne transportée.

            Etablissements de spectacles publics

Tous les spectacles publics réalisés à titre professionnel et dans un but spéculatif sont  des opérations commerciales (théâtre, cirque, certains clubs sportifs …)

Activités financières

            Opérations de change et de banque.

Toutes les opérations de change, de banque, de courtage sont qualifiées de commerciales.

            Opérations d’assurances

Les opérations d’assurances pratiquées dans un but spéculatif sont commerciales, les opérations d’assurances réalisées par les sociétés mutuelles ou l’assuré est aussi un associé est civil.

                        12 Par la forme

Ces actes sont soumis au droit commercial, qu’ils soient réalisés par un commerçant ou à titre isolé par un non commerçant.

La lettre de change

Toute personne, même non commerçante qui signe une lettre de change comme tireur, tiré acceptant endosseur ou donneur d’aval se soumet aux règles du droit commercial.

La société à forme commerciale

La loi considère que la plupart des formes commerciales de sociétés donnent le caractère commercial à la société.

Ainsi, les sociétés par actions, les sarl, les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite simple, ainsi que l’entreprise à responsabilité limitée et les sociétés d’exercice libéral sont soumises aux règles du droit commercial doivent être inscrites au registre du commerce.

2 Droits et obligation du commerçant

La société est commerciale dès lors que son objet est de passer des actes de commerce et  confère des droits et des obligations 

            Fiscalité (tenue des livres, comptabilité, déclaration et paiement des impôts et taxes)

            Droit des tiers (créanciers, concurrents, fournisseurs…)
            Professions réglementées (banques, assurances, agents immobiliers...)

            Inscription au registre du commerce et des sociétés (RCS) (la plus importante sans doute)

Inscription au registre du commerce et des sociétés

La raison d’être de l’inscription au RCS est la publicité commerciale ; les tiers doivent pouvoir disposer d’un minimum d’informations relatives au commerçant.

Créé en 1919, le RCS a régulièrement évolué notamment avec la loi Madelin du 11 février 1994 (décret du 19 juillet 1996)

La demande d’immatriculation (obligatoire) doit être transmise au centre de formalité des entreprises (CFE) qui facilite les rapports entre entreprises et administration.

La demande doit être formulée au plus tard 15 jours après le début de l’activité commerciale ; l’inscription permet d’obtenir un numéro d’immatriculation.

N° d’immatriculation : RCS

+ commune de juridiction du siège de la société

+ n° INSEE (9 chiffres = SIREN)

3 Le fonds de commerce

Dès lors qu’il y a exploitation commerciale, il y a apparition d’une notion particulière propre à l’activité développée et qui représente le pouvoir d’attraction de l’activité pour le client : le fonds de commerce. Le fonds de commerce est un des éléments déterminant du droit commercial.

Bien qu’imparfaitement défini, le fonds de commerce réuni tous les éléments qui concourent à l’activité commerciale, et notamment les agencements et installations, les signes de reconnaissance

Ainsi défini, le fonds de commerce est la réunion d’éléments corporels (agencements et installations) et d’éléments incorporels (la qualité de l’emplacement, les marques et les brevets) et représente en soi une  valeur qui va pouvoir être céder ou constituer une garantie pour les prêteurs (nantissement.)

Le fonds de commerce est le principal bien du commerçant (personne physique ou société.)

31 Eléments du fonds de commerce

La loi ne fixe pas de composition type de fonds de commerce, elle classe les éléments en 3 catégories :

            Les éléments incorporels : clientèle et achalandage, nom commercial, enseigne, droit au bail, brevets et marques

            Le matériel et l’outillage

            Les marchandises

Nota: Les immeubles d’exploitation ne font pas partie du fonds de commerce, seul le droit d’exploiter à l’endroit (droit au bail) est un élément du fonds de commerce.

                        32 Eléments corporels

Matériels et outillages : Ce sont les biens meubles affectés à l’exploitation et propriétés du commerçant (individuel ou société.)

Les matériels en crédit bail sont donc exclus du fonds de commerce.

           

            Marchandises : ce sont les stocks de matières et de produits destinés à la vente.

                        33 Eléments incorporels

331 La clientèle :

La clientèle est constituée de l’ensemble des clients qui s’approvisionne habituellement auprès d’un commerçant.

Distinction doit être faite de la clientèle passagère, sans fidélité : l’achalandage qui consomme uniquement en raison de l’emplacement.

La clientèle est sans doute le principal élément du fonds de commerce, sans lequel, il ne saurait y avoir de fonds, mais elle n’existe que parce que d’autres éléments ont été réunis (emplacement, marque…)

Si la clientèle est une condition essentielle de l’existence d’un fonds de commerce, la création d’un fonds précède la clientèle, et la disparition de la clientèle entraîne celle du fonds.

La vente d’un fonds de commerce entraîne nécessairement la cession de la clientèle.

332 Le droit au bail :

Le commerçant n’est pas nécessairement propriétaire de l’immeuble dans lequel il exploite son commerce, par contre l’emplacement de l’exploitation est souvent déterminante de la qualité et de la prospérité du commerce.

Ainsi, le commerçant doit-il être protégé du bailleur qui souhaiterait rompre le contrat de location ; c’est l’objet du décret du 30 septembre 1953 qui a instauré un régime particulier pour les baux commerciaux (art L 145-1 et suivants du code de commerce)

Le preneur est assuré d’une durée de 9 ans minimum, ses droits sont renforcés, et le droit à renouvellement du bail peut être cédé.

En instituant un régime de protection particulier pour les commerçants, le législateur à reconnu implicitement la qualité de l’emplacement comme un élément déterminant de la qualité d’un commerce ; cette protection lui donne donc une valeur (cessible) le droit au bail.

333 Les signes de ralliement de la clientèle

Les signes de ralliement auxquels est rattachée la clientèle sont constitués de tous les éléments qui identifient sans ambiguïté le commerce ; il s’agit en particulier des éléments suivants :

            Le nom commercial (y compris lorsqu’il s’agit du nom patronymique du commerçant) qui est protégé par l’action en concurrence déloyale contre les usurpations ou imitation. Il est céder dans le cadre de la vente du fonds de commerce.

            L’enseigne qui sert à désigner la boutique plutôt que l’entreprise.

C ‘est le moyen de ralliement de la clientèle, elle est liée au fonds de commerce, et permet de disposer des protections contre l’usage fait par autrui sur un périmètre déterminé.

            Les noms de domaine qui sont apparus avec internet. Le nom de domaine qui permet de désigner un site jouit de la protection liée à son dépôt  (concurrence déloyale.)

Les noms de domaine sont déposés auprès de l’Internic NSI aux Etats Unis  domaine en . org, .com..) et l’AFNIC pour la France.

334 Droits de propriété industrielle

Ce sont des biens de nature incorporelle qui procurent à leurs titulaires un monopole d’exploitation ou d’utilisation.

Il s’agit des marques, brevets, dessins et modèles, ils ont une valeur importante, car ils constituent souvent un critère de différenciation entre les  entreprises.

335 Autres éléments incorporels

Les licences et contrats transmis qui constituent les autres éléments incorporels constituent une valeur pour le fonds de commerce de l’entreprise. Ainsi un contrat d’exclusivité de distribution avec une marque ou un contrat de coopération particulier (communication payée par un fournisseur) constituent élément incorporel distinctif à apprécier.

Le fonds de commerce est donc un tout soumis à un régime juridique particulier, différent des éléments qui le compose, ainsi, les règles concernant la vente ou le nantissement sont différentes de celles de ses éléments corporels ou incorporels.

4 Le bail commercial

41 Régime dérogatoire du bail commercial

Le droit de disposer d’un local commercial pour exercer son activité est un élément essentiel du fonds de commerce, en effet, l’emplacement constitue un des moyens principaux pour attirer la clientèle.

Compte tenu de l’enjeu qu’il représente pour le commerçant, le bail commercial déroge aux dispositions du code civil, les locataires commerçants bénéficiant d’une protection particulière ( Code de Commerce art L.145-1 et suivants.)

Le locataire commerçant a notamment le droit au renouvellement du bail ou au paiement d’une indemnité en cas d’éviction, il est aussi protégé contre toute hausse intempestive de son loyer.

En contrepartie, le locataire titulaire d’un bail commercial de 9 ans ne peut, quitter le local que dans le cadre du respect des  périodes triennales ; à défaut, les loyers restent dus pour la période restant à courir.

L’ensemble de ces dispositions constitue la propriété commerciale.

42 Conditions d‘application du statut

L’ensemble des dispositions concernant le bail commercial bénéficie aux locataires qui remplissent plusieurs conditions concernant :

                                    421 Le bail

Il doit être régulier et valable, impliquer le versement d’un loyer, et le plus souvent écrit.

Les conventions d’occupation précaires sont exclues du champ d’application des dispositions liées au bail commercial.

                                   422 Le local

Il doit concerner un local clos et couvert, les simples emplacements variables ou concédés temporairement sont exclus du champ d’application.

Les buvettes situées dans les lieux sportifs ne sont pas considérées comme des lieux clos et couverts.

                                    423 Le fonds de commerce

La protection liée au bail commercial est réservée aux seuls commerçants et artisans qui sont propriétaires et exploitent un fonds de commerce.

                                   424 La qualité des parties.

Le bailleur est en principe le propriétaire de l’immeuble, il doit avoir la capacité juridique de contracter.

Le preneur doit avoir la qualité de commerçant et être inscrit au registre du commerce et de sociétés, les artisans bénéficient du même régime, dès lors qu’ils sont régulièrement inscrits au répertoire des métiers.

43 Caractéristiques du bail commercial

431 Durée

La loi du 12 mai 1965 (art L 145-4 du code de commerce) impose une durée minimale de 9 ans pour les baux commerciaux.

Le bail ne peut en principe pas être interrompu, cependant le preneur a la faculté (sauf disposition contraire) de donner congé à l’expiration de chaque période triennale.

Le bailleur ne peut donner congé anticipé que dans des cas limitativement énumérés (construction, modification d’immeuble) et en respectant les règles usuelles d’indemnisation.

Le congé doit être signifié par acte extra judiciaire, sauf dispositions contractuelles différentes.

432 Loyer

Le montant du loyer est librement fixé entre les parties, il peut arriver que le bailleur demande le versement d’une indemnité pour contracter : le «  pas de porte »

La révision du loyer peut être fixée contractuellement ou rester libre, dans ce cas, le législateur protège le locataire par la notion de valeur locative qui limite les mouvements de loyer à la hausse.

433 Déspécialisation du bail

En principe, le bail précise l’activité exercée dans les locaux ; sauf accord express du bailleur, le locataire ne peut changer l’activité exercée

Pour changer d’activité, le locataire doit obtenir l’accord du bailleur pour une déspécialisation du bail. La déspécialisation peut être totale ou partielle, en cas de refus du bailleur, le locataire peut saisir le tribunal de commerce.

Cession de bail

Les clauses interdisant la cession du bail sans le fonds de commerce sont valables, par contre la clause qui interdirait la cession du bail en même temps que le fonds de commerce est nulle.

En l’absence de disposition particulière, la cession du bail est libre, toutefois des clauses subordonnant la cession à l’agrément du bailleur sont fréquentes (solvabilité.)

434 Renouvellement

A l’expiration de la période de 9 ans, le locataire a droit au renouvellement de son bail pour une nouvelle période de 9 ans.

A cette occasion, le bailleur peut décider d’une hausse du loyer en dehors de tout dispositif d’indexation, toutefois, des dispositions précises permettent limiter les abus (valeur locative, plafonnement.)

En cas de refus de renouvellement pour motifs non légitimes (abus de jouissance,  défaut manifeste d’entretien, défaut d’exploitation….), Le locataire a droit à une indemnité d’éviction représentant le préjudice qu’il subit du fait du transfert de son fonds de commerce dans d’autres locaux.

44 Opérations sur le fonds de commerce

Le fonds de commerce constitué par l’exploitation d’une activité commerciale dans un lieu donné constitue un bien incorporel et représente une valeur qui peut être vendue, faire l’objet d’un apport en société, être donnée en garantie (nantissement) ou être mise en location gérance.

                                   441 Vente

La vente d’un fonds de commerce est soumise à toutes les règles communes du contrat de vente (consentement non vicié, capacité de contracter,, paiement du prix…)

Si la vente d’un fonds de commerce peut se prouver par tout moyen (comme n’importe quel contrat commercial), la rédaction d’un écrit notarié ou sous seing privé est une pratique systématique, notamment pour faire aux obligations d’enregistrement et de publicité (journal d’annonces légales.)

Les créanciers du vendeur, avertis par la publicité peuvent faire opposition sur le prix de vente par exploit d’huissier signifié au domicile du vendeur.

L’opposition a pour effet de bloquer le prix de vente entre les mains de l’acheteur ou de l’intermédiaire.

                                   442 Apport en société

L’apport d’un fonds de commerce en société s’assimile à une vente en ce qu’il transfert la propriété du fonds de l’apporteur à la société.

La rédaction d’un acte doit contenir les mêmes mentions qu’un acte de vente, seule la contrepartie diffère (actions ou parts sociales au lieu  de paiement du prix)

                                   443 Nantissement

Le commerçant peut donner son fonds de commerce en garantie de ses emprunts.

Il existe 2 types de nantissement, le nantissement conventionnel et le nantissement judiciaire.

Le nantissement porte obligatoirement sur les éléments incorporels du fonds de commerce (clientèle, nom, enseigne et éventuellement sur le droit au bail.)

Le nantissement conventionnel doit faire l’objet d’un écrit notarié ou sous seing privé dûment enregistré au greffe du tribunal de commerce (art L.142-3 du code de commerce) dans les 15 jours de sa signature, à peine de forclusion.

Le nantissement conventionnel garantit les droits du créancier, et limite les opérations sur la vente (cession partielle, déplacement.)

Huit jour après une sommation de payer demeurée infructueuse, un créancier inscrit peut demander au tribunal de commerce d’ordonner la vente aux enchères publiques du fonds de commerce.

Que le fonds soit vendu à l’amiable ou sur vente forcée, les créanciers inscrits bénéficient d’un droit de préférence sur le prix, et seront réglés avant les créanciers chirographaires.

Le nantissement judiciaire permet au créancier d’un commerçant « dont la créance parait fondée en son principe » et qui « justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le paiement »  de solliciter du juge de l’exécution ou du président du tribunal de commerce (créance commerciale) l’autorisation de prendre une inscription provisoire de nantissement sur le fonds de commerce du commerçant.

L’autorisation provisoire d’inscription doit être transformée en inscription provisoire de nantissement dans les 3 mois qui suivent l’autorisation.

Une inscription définitive doit être prise pour confirmer l’inscription provisoire dans les 2 mois qui suivent l’obtention du titre exécutoire au cas où le créancier ne disposerait pas d’un tel titre.

                                   444 Location gérance

La location gérance de fonds de commerce est un contrat par lequel un gérant libre exploite le fonds de commerce d’un propriétaire, pour son compte et à ses risques et périls moyennant le paiement d’un loyer ou d’une redevance.

La qualité de commerçant passe du propriétaire au gérant.

Le contrat de location gérance doit faire l’objet d’une publicité dans les 15 jours de sa conclusion dans un journal d’annonces légales.

Illustration : Cession de l’affaire

Episode 4

Chapitre 5 La vie des sociétés commerciales

1 Création

L’immatriculation de la société ne peut intervenir qu’une fois les statuts rédigés.

Les CFE (Centres de Formalités des Entreprises) tenus par les chambres de commerce et d’industrie sont des organismes centralisateurs de toutes les démarches et publication à accomplir. Le dossier d’immatriculation doit comprendre :

            Les statuts

            Les actes portant désignation des organes de direction et de contrôle

            La déclaration de conformité (liste des opérations effectuées en conformité en avec la loi.)

Le CFE saisit le greffe du tribunal de commerce qui procède à l’immatriculation de la société.

La société reçoit un numéro d’immatriculation comprenant le numéro de SIREN, un récépissé, le K bis qui prouve l’immatriculation.

D’autres publicités ou formalités sont effectues :

            Insertion des caractéristiques dans un journal d’annonces légales

            Enregistrement de la société et paiement des droits d’apports

            Publicité dans le BODACC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales

La société régulièrement immatriculée est ainsi dotée de la personnalité morale, d’un nom et d’un siège social (domicile)

2 Transformation

Dans le cadre de leur développement, les sociétés, et les sociétés commerciales en particulier sont amenées à se transformer par différentes voies :

Augmentation de capital

            Transformation de la société

            Prise de participation/

Fusion

L’ensemble de ces opérations est soumis à des règles de fonds et de forme, la publication et l’inscription des modifications au RNCS en est une.

21 Augmentation du capital

En fonction de son développement ou de ses besoins, la société peut décider d’augmenter son capital, par voie d’intégration des réserves ou par souscription de parts ou d’actions nouvelles.

Ces décisions sont en principe soumises à délibération de l’assemblée des actionnaires.

                        22 Transformation de la société

Au cours de sa vie, la société peut être amenée à se modifier (dans le respect des conditions de forme et de fonds), ainsi on assistera au passage de eurl à sarl puis à sa en fonction du stade de développement et/ou des besoins nouveaux générés par l’exploitation.

                        23 Prise de participation

Lorsqu’une société achète tout ou parties des parts sociales ou actions qui composent le capital d’une autre société, il y a prise de participation( de x% à 100%)

                        24 Fusion

A la différence de la prise de participation qui maintien la personnalité morale des 2 entités, la fusion consiste à transmettre le patrimoine d’une société à une autre, en faisant disparaître la personnalité morale la société absorbée.

3 Dissolution

Quand on veut mettre fin à une société, on provoque sa dissolution, toutefois, la loi énonce les causes de dissolution (commune à toute les sociétés) et notamment :

L’arrivée du terme (la société avait une durée de vie prévue dans les statuts, et l’arrivée du terme sans demande de prolongation, met fin à la société)

La réalisation ou l’extinction de l’objet

L’annulation

La dissolution anticipée décidée par les associés

La dissolution judiciaire pour justes motifs

La dissolution judiciaire

Le prononcé de la liquidation judiciaire

Les causes statutaires

Les tiers doivent être avertis de la dissolution de la société, comme ils l’ont été de sa création :

            Enregistrement de l’acte

            Insertion d’un avis dans un journal d’annonces légales

            Dépôt des actes de liquidation et nomination d’un liquidateur

           

La personnalité morale de la société en liquidation subsiste jusqu’à la publication de la clôture définitive de celle ci.

Enfin, la société en dissolution devra s‘acquitter de toutes les formalités fiscales, et notamment payer les impôts sur les éléments d’actifs cédés, et les associés bénéficiaires d’un boni de liquidation (différence entre valeur liquidative et valeur des apports) seront eux-mêmes soumis à la fiscalité sur les revenus mobiliers.

Chapitre 6 Les contrats commerciaux

En principe, les règles applicables aux contrats commerciaux sont celles du droit commun. Cependant, un certain nombre de règles spéciales aux contrats commerciaux, certaines particularité de code de commerce ou certaines lois  spécifiques dérogent au droit commun.

                        41 Règles communes aux contrats commerciaux

Les conditions  de fonds requises pour la validité des contrats commerciaux sont celles du droit civil (consentement non vicié par l’erreur ou le dol, capacité des parties, objet licite, cause réelle et licite.)

Les contrats conclus entre professionnels sont souvent précédés de pourparler, voire de signature d’accords de principe ou de lettre d’intention, ces prémisses de contrat engagent les parties alors même que le contrat n’est pas encore signé, et la rupture abusive de pourparler qui cause préjudice à autrui peut donner droit à indemnité.

Il en est ainsi des promesses d’achat ou des autres obligations non suivies d’effets.

Enfin, si en matière commerciale les moyens de preuves (tout moyen) sont moins rigoureux que dans les autres domaines du droit, on assiste à une renaissance du formalisme commercial dans l’intérêt de la sécurité.

Les litiges portant sur les contrats commerciaux sont de la compétence des tribunaux de commerce, ils peuvent en vertu d’une clause compromissoire (contenue dans les contrats) être portés devant des arbitres.

                        42 La vente commerciale

Le régime de la vente commerciale est pour une large part emprunté à celui du droit commun(code civil.)

           

                        Formation du contrat de vente

Les parties doivent satisfaire aux conditions générales des contrats. (Capacité juridique, licité de l’objet, consentement non vicié.)

La vente est conclue dès lors que les parties sont d’accord sur la chose et sur le prix (qui doit être déterminé ou déterminable) ; toutefois ce principe peut être tempéré par l’introduction de clauses particulières qui seront une condition de la vente, par exemple :

            L’obtention d’un crédit

            La possibilité d’un essai probatoire satisfaisant

La vente est alors soumise à des conditions suspensives qui doivent être levées pour rendre la vente définitive.

43 Transfert de propriété

La date à laquelle la propriété est transférée à l’acheteur est importante :

            Elle transfère les risques à l’acheteur

            Elle peut fixer le prix définitif (cours du jour de la livraison)

            Elle protège l’acheteur d’une mise en liquidation du vendeur.

Le transfert de propriété peut être atténué par des clauses de réserve de propriété stipulées sur les documents commerciaux du vendeur (bons de commande ou factures) qui prévoient que le transfert de propriété n’est définitif qu’après paiement du prix. Cette clause donne au vendeur la faculté de revendiquer le bien en cas de non-paiementt ; y compris en cas de dépôt de bilan.

            Obligations du vendeur

Le vendeur a deux obligations essentielles : la délivrance et la garantie ; toutefois, la jurisprudence met à la charge du vendeur une obligation d’information et de conseil.

Le non-respectt de cette obligation peut être une cause de nullité ou justifier une condamnation du vendeur à des dommages et intérêts.

            Obligations de l’acheteur

Le paiement du prix est la principale obligation de l’acheteur ; le prix comprend le principal et les frais accessoires prévus au contrat. (ex frais de port)

Illustration : Transformation et Cession de l’affaire

Episodes 3 et  4

Chapitre 7 La distribution

La distribution est l’étape économique située entre la production et la consommation, elle comprend l’ensemble des opérations qui permettent à un bien ou à une prestation de service d’être vendu à un acquéreur final.

L’évolution profonde du commerce a renforcé le rôle des grandes surfaces commerciales et  des réseaux de distribution, notamment face à l’importance prise par les marques et les enseignes.

Pour distribuer ses produits, l’entreprise peut faire appel à des professionnels, indépendants ou intégrés et/ou à des commerçants individuels ou regroupés en réseau.

            1 Les professionnels de la distribution

                        12 Les intermédiaires non commerçants

                                   121 Les gérants succursalistes

Les entreprises qui vendent à travers des succursales multiples  sous une enseigne unique ont la possibilité d’opter pour 2 types de statut pour le gérant

Gérant salarié lié à l’entreprise par un contrat de travail

            Gérant mandataire qui est rémunéré par des commissions liées à la vente de  marchandises en dépôt

                                   122 Les VRP

Les VRP sont des intermédiaires permanents qui sont salariés des entreprises qui font appel à eux. Ils peuvent agir pour le compte de 1 ou plusieurs employeurs, ils sont chargés de  visiter la clientèle pour  prendre des commandes. Les VRP sont protégés par un statut spécial  qui prévoit notamment le versement de 2 années de commission en cas de rupture du contrat.

                                   123 L’agent commercial

L’agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante est chargé de façon permanente de négocier et de conclure des contrats de vente, d’achat, de location au nom et pour le compte de producteurs ou d’industriels. Il s’agit d’une activité civile bénéficiant d’un statut spécial.

                        13 Les intermédiaires commerçants

                                   131 Le courtier

Le courtage est le fait de mettre en rapport dans un but lucratif des personnes en vue de réaliser une opération commerciale.

Simples entremetteurs, ils ne sont pas partis au contrat qu’ils négocient, et sont rémunérés par une commission.

Le contrat de courtage est régi par l’article L 131-1 du code de commerce.

                                   132 Les commissionnaires

Le commissionnaire est un commerçant qui agit en son nom propre pour le compte d’un commettant.

Lorsqu’il contracte, le commissionnaire agit en son nom personnel et supporte toutes les obligations de l’opération conclue.

Le contrat de commission est régi par l’article L 131-1 du code de commerce.

                                   133 Les centrales et les groupements d’achat

Les centrales et les groupements d’achat sont chargés de procéder à des achats pour le compte de leurs adhérents ; l’importance des volumes permettant d’obtenir des conditions avantageuses.

Le groupement d’achat est généralement constitué par les distributeurs eux-mêmes ; la forme choisie est la coopérative ; dans les centrale d’achat, les distributeurs ne sont pas associés, ils sont affiliés.

La centrale et le groupement agissent soient comme mandataires, soit comme commissionnaires, soit comme courtiers ; dans cette dernière formule, qui consiste à présenter et à négocier des produits ou des services pour le compte des adhérents, le terme utilisé est le référencement.

            2 Les réseaux de distribution

 Les réseaux  de distribution regroupent des distributeurs qui achètent pour revendre des marchandises livrées par un fournisseur.

Les réseaux doivent respecter les règles de la concurrence et les principes du droit français et communautaire ; une attention particulière sur les clauses et les contrats suivants :

21 Clause de prix d’achat des marchandises.

Il est en principe fait référence au tarif général du fournisseur qui peut prévoir des conditions particulières liées au volume des commandes et au mode d’approvisionnement

                        22 Clause de prix de revente des marchandises

Le distributeur doit être libre de fixer le prix de revente des marchandises ; la pratique des prix conseillés reste valable.

                        23 La clause d’approvisionnement exclusif

Cette clause qui prévoit une exclusivité des approvisionnements à partir d’un fournisseur en contrepartie d’avantage qu’il a concédé est limitée à 10 ans, elle est remise en cause, notamment par le droit européen. (ex : contrats d’approvisionnement de bières pour les bars en contrepartie du paiement de l’installation.)

                        24 La clause d’exclusivité territoriale

Elle est présente dans de nombreux contrat de distribution, elle permet à un distributeur d’être sans concurrence pour une marque donnée et sur un périmètre délimité. (Concession automobile, exclusivité des marques de sport.)

                        25 Le contrat de franchise

Le contrat de franchise est un contrat par lequel 2 personnes indépendantes s’engagent à collaborer, le franchiseur met à la disposition du franchisé ses signes distinctifs et un savoir-faire original moyennant une rémunération et l’engagement du franchisé de les utiliser.

La franchise est la réitération d’une réussite commerciale

La franchise est régit par les dispositions de la loi Doubin.

                        26 Le contrat de distribution sélective

C’est un système par lequel le fournisseur s’engage à vendre les biens ou les services contractuels uniquement à des distributeurs sélectionnés sur la base de critères définis, et dans lequel ces distributeurs s’engagent à ne pas les revendre à des distributeurs non agréés. (ex : parfumeurs)

Ces dispositions protectrices des distributeurs sélectionnés qui disposent ainsi d’un avantage concurrentiel, notamment au regard des marques qui leur sont confiées, sont limitées par le droit de la concurrence (les critères de sélection doivent être objectifs.)

Illustration : Indépendant regroupé

Episode 3 et 5

Chapitre 8 Les tribunaux de commerce

Les tribunaux de commerce sont des juridictions d’exception qui traitent en première instance un certain nombre de litiges intéressants le commerce et énumérés par la loi.

Les commerçants ont droit à être jugés par leur pair.

1 Organisation 

Les tribunaux  d commerce sont créés et supprimés par décret, ils fonctionnent sous l’autorité directe du ministre de la justice

Là où il n’existe pas de tribunal de commerce, c’est le tribunal de grande instance qui est compétent pour juger commercialement en observant la procédure commerciale.

2 Composition

Les tribunaux de commerce sont composés de juges consulaires élus par un collège qui comprend :

Les délégués consulaires

Les membres en exercice des tribunaux de commerce et des chambres de commerce et d’industrie

Les anciens membres des tribunaux de commerce et des chambres de commerce et d’ »industrie ayant demandés à être inscrits sur la liste électorale

Sont éligibles les personnes âgées de plus trente ans, inscrites sur la liste électorale et justifiant soit d’une immatriculation au RNCS depuis 5 ans soit de l’exercice de l’une des qualités énumérées dans le texte de loi (art L.413-3) pendant le même délai.

Les juges sont élus pour 2 ans pour  leur première élection, puis pour 4 ans lors des élections suivantes. Ils sont rééligibles dans le même tribunal pendant 14 années consécutives.

3 Compétences

Les tribunaux de commerce sont compétents pour connaître les litiges qui leur sont attribués de part la loi. Ils sont en principe compétents pour connaître :

            Les litiges résultants des actes de commerce, par nature, par accessoire ou objectif, quel que soit le montant.

            Les litiges entre associés à raison du fonctionnement de la société commerciale

            Les litiges concernant les billets à ordre dès lors que ceux ci portent la signature d’un commerçant

            Des contestations en matière de redressement ou liquidation judiciaire concernant un commerçant ou un artisan

            Les contrats concernant les fonds de commerce (mais non les baux qui sont du tribunal de grande instance)

La compétence territoriale est attribuée, à défaut de clause contractuelle précise par les règles de droit commun. (Tribunal du domicile du défendeur ou tribunal du lieu d’exécution du contrat.)

4 Arbitrage

Dans la pratique, le recours contractuel à un arbitrage est souvent prévu dans les contrats.

La clause compromissoire insérée dans un contrat permet à l’avance (avant litige) de se soumettre à l’arbitrage et de définir le mode de désignation des arbitres.

La sentence produite par les arbitres a l’autorité de la chose jugée.

Chapitre 9 Défaillance des sociétés commerciales

Pour favoriser la détection des entreprises en difficulté, la loi impose la tenue d’une comptabilité et organise une procédure d’alerte.

La loi impose ou permet à tous ceux qui la connaissent bien de mettre en œuvre une procédure d’alerte destinée à obliger le chef d’entreprise à prendre des mesures de redressement. Il s’agit d’une obligation pour le commissaire aux comptes, d’une faculté pour d’autres personnes (associés et actionnaires, comité d’entreprise)

            1 Notion de procédure collective

Une procédure collective est ouverte quand l’entreprise est en cessation de paiement.

La cessation de paiement est l’état de la société qui se trouve dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

L’état de cessation de paiement (dûment signalée au tribunal de commerce par le débiteur, par un créancier ou par les représentants du personnel) et validée par le tribunal conduit à une décision de redressement ou de liquidation.

2 Le redressement judiciaire

Une procédure de redressement judiciaire est ouverte quand l’entreprise a des chances de survie.

Le jugement prononçant le redressement judiciaire ouvre un période d’observation qui doit permettre aux différents intervenants de rechercher si l’entreprise peut être sauvée et dans quelles conditions.

                        21 Régime général :

Le période d’observation est limitée à 6 mois, elle est renouvelable une fois par décision motivée

                        22 Régime simplifie :

La période d’observation est limitée à 4 mois renouvelable une fois par décision motivée

A l’issue de la période d’observation, le tribunal arrête le plan de redressement ou prononce la liquidation.

                           23 Période d’observation :

La période d’observation doit permettre de préserver les chances de redressement de l’entreprise alors même que son dirigeant est suspecté de mauvaise gestion ; cette situation se traduit par des règles relatives à l’administration des entreprises et à la préservation de ses intérêts, à la situation des créanciers et des salariés.

                                   231 Administration de l’entreprise

Le chef d’entreprise ne gère plus librement son entreprise, un administrateur nommé par le tribunal (régime général) peut ainsi :

            Surveiller les opérations de gestion

            Assister le chef d’entreprise dans les opérations  de gestion

            Assurer seul tout ou partie de l’administration de l’entreprise

Dans le cas du régime simplifié, le chef d’entreprise poursuit seul son activité.

Préservation des intérêts de l’entreprise

Pendant la période d’observation, il est interdit de payer des créances antérieures à la date de redressement, les contrats en cours sont maintenus.

C’est le juge commissaire qui fixe la rémunération du chef d’entreprise.

232 Situation des créanciers

Les créanciers sont les principales victimes de la procédure ; les créances antérieures à la procédure doivent être déclarées et  ne seront réglées que dans les conditions fixées par l’éventuel plan de continuation.

Toutes les poursuites individuelles des créanciers sont suspendues.

24 Sort des salariés

La procédure prévoit la désignation d’un représentant des salariés.

Les contrats de travail se poursuivent de plein droit pendant la période d’observation.

Autant que possible, les salariés ne doivent pas subir les conséquences financières de la procédure ; ils bénéficient d’un super privilège et de la garantie de l’AGS (association pour la gestion du régime d’assurance des créances des salariés)

            3 Le plan de redressement

La période d’observation doit permettre d’examiner les conditions et les chances de survie de l’entreprise.

L’entreprise pourra continuer avec le même dirigeant, elle pourra être céder partiellement ou totalement.

A partir du bilan de la situation économique et sociale de l’entreprise dressée par l’administrateur, il s’agit  de rechercher les voies possibles d’un redressement et les conditions de la réalisation.

En fonction du contenu et de l’évaluation du plan, le tribunal prononcera, à l’issue de la période d’observation une décision de continuation, de cession ou de liquidation.

Nota : Le plan de redressement suppose des sacrifices des associés, des dirigeants et des créanciers.

Les plans de cession doivent être transparents et comporter toutes les indications nécessaires à la prise de décision du tribunal (prix, prévisions, salariés repris…)

C’est le tribunal qui arrête le plan de continuation, après avoir entendu le débiteur, l’administrateur, le représentant des créanciers, un contrôleur ainsi que le représentant du personnel.

La durée du plan ne peut excéder 10 ans, une fois accepté, le plan est opposable à tous. Un commissaire à l’exécution du plan est désigné.

            4 La liquidation judiciaire

La liquidation judiciaire signifie la mort de l’entreprise. Depuis la réforme de 1995, la liquidation judiciaire peut être prononcée immédiatement (sans période d’observation.)

Le prononcé de la liquidation judiciaire dessaisit le débiteur de tous ses biens.

Les créanciers seront réglés dans l’ordre de leur privilège (trésor, gagistes et chirographaires )

La réalisation des actifs est l’objectif premier de la liquidation judiciaire, toutefois le liquidateur a la possibilité d’opter pour des solutions qui permettent de préserver l’emploi ; en effet l’article 155 de la loi autorise la vente par le liquidateur des  unités de production composées de tout ou partie de l’actif mobilier et immobilier. Cette procédure s’assimile à la cession de l’entreprise (sans reprise du passif.)

Le plus souvent, les actifs sont cédés par des procédures de ventes aux enchères publiques.

Les créanciers se répartissent le prix de réalisation des actifs en fonction  de leur ordre de préférence (gagistes, privilégiés et chirographaires)

La réalisation de l’ensemble des actifs disponibles et ou l’apurement du passif exigible permettent au tribunal le prononcé de clôture des opérations. (Le plus souvent clôture pour insuffisance d’actifs.)

            5 Les sanctions contre les dirigeants.

A l’origine, toute faillite était sanctionnée pénalement ; les réformes de 1967 et 1985 ont dissocié le sort du dirigeant de celui de son entreprise.

L’idée qui préside aux réformes, est que le dépôt de bilan n’est pas nécessairement du à un comportement fautif du dirigeant.

Le droit des procédures collectives n’a plus pour finalité première l’élimination et la sanction des dirigeants, mais la sauvegarde de l’emploi et la satisfaction des créanciers.

                        51 Sanctions civiles

Le tribunal peut décider d’ouvrir une action en comblement de l’insuffisance d’actif ou action en comblement de passif.

Elle a pour objet d’obliger le dirigeant fautif à réparer le préjudice causé aux créanciers sociaux par sa faute ; le tribunal doit établir que le dirigeant a commis une faute de gestion qui est à l’origine de la situation de l’entreprise.

Dans le cas ou le dirigeant s’est abrité derrière la personne morale de sa société pour faire des opérations à titre personnel, le tribunal peut décider l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à l’encontre du dirigeant reconnu coupable.

Les dettes sont mises à la charge du dirigeant.

                        52 Sanctions professionnelles

Lorsqu’il apparaît que des fautes peuvent être relevées à la charge des dirigeants, le tribunal peut prononcer des sanctions professionnelles. Il a le choix entre le prononcé d’une faillite personnelle et le prononcé d’une interdiction de diriger, gérer administrer ou contrôler toute entreprise.

                        53 Sanction pénales

Les conséquences d’une faillite personnelle sont très lourdes, elles comportent l’interdiction de gérer, de diriger.. ; ainsi que la privation du droit d’exercer certaines professions, des droits politiques..

La durée d’interdiction ne peut être inférieure à 5 ans .

Interdiction de gérer

Lorsque les faits sont moins graves, le tribunal peut ne prononcer qu’une interdiction de gérer.

Sanctions pénales

La banqueroute peut être prononcée à l’égard de tout commerçant, ou de toute personne ayant dirigée et conduit une société à l’état de cessation de paiement (ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.)

Les personnes visées doivent être dans l’un des cas énumérés par l’art L 626-2 du CC ::

            Avoir l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire

            Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif du débiteur

            Avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur

            Avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables

Les personnes reconnues coupables encourent les peines complémentaires suivantes :

           

            Interdiction des droits civiques, civils et de famille

            Interdiction d’exercer une fonction publique pendant 5 ans au plus

            Exclusion de marchés publics

            Interdiction d’émettre des chèques

            Affichage de la décision prononcé.

L’action publique est déclenchée par le ministère public.